HR, 21-10-2011, nr. 10/00407

HR, 21-10-2011, nr. 10/00407

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 21‑10‑2011

Inhoudsindicatie

Arbitrage; art. 1027 Rv. Verzoek tot benoeming arbiters kan worden afgewezen indien aanstonds en zonder nader onderzoek kan worden vastgesteld dat overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. Rechtsmiddelenverbod art. 1070 Rv. niet van toepassing indien verzoek niet wordt toegewezen. In dat geval geldt termijn van drie maanden voor hoger beroep (art. 358 Rv.).

21 oktober 2011

Eerste Kamer

10/00407

DV/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[Verzoeker],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie, verweerder in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. A.B. Baumgarten,

t e g e n

1. [Verweerder 1],

2. [Verweerster 2],

beiden wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie, verzoekers in het incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. P. Garretsen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoeker] en [verweerder] c.s.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikking in de zaak 412639/KG RK 08-3911 AB/CB van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam van 23 december 2008;

b. de beschikking in de zaak 200.025.480/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 3 november 2009.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid, althans tot ongegrondverklaring, en tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

[Verzoeker] heeft geen verweerschrift in het incidenteel cassatieberoep ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel cassatieberoep.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) [Verzoeker] was eigenaar van de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] (hierna: de woning).

(ii) Bij beschikking van 11 november 2005 heeft de voorzieningenrechter aan de hypotheekhouder verlof verleend om de woning onderhands te verkopen aan [betrokkene 1], de moeder van [verweerder 1], welke verkoop nadien heeft plaatsgevonden.

(iii) Thans is de woning eigendom van [verweerder] c.s. [Verzoeker] heeft de woning in januari 2009 ontruimd.

(iv) Zowel [verzoeker] als [verweerder] c.s. zijn lid van het kerkgenootschap de Nederlandse Israëlitische Hoofdsynagoge te Amsterdam (hierna: de NIHS).

3.2 Tussen partijen is in geschil of [verweerder] c.s. gehouden zijn om de woning aan [verzoeker] (terug) te leveren. Het verzoek van [verzoeker] strekt tot benoeming van drie arbiters op de voet van art. 1027 lid 3 Rv. Volgens [verzoeker] is sprake van een overeenkomst tot arbitrage in de zin van art. 1020 lid 5 Rv., nu de schriftelijke Joodse godsdienstcodex voorschrijft dat geschillen tussen Joden aan (rabbinale) arbitrage moeten worden onderworpen. [Verweerder] c.s. hebben dit betwist.

3.3 De voorzieningenrechter heeft [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek op de grond dat, zo al gezegd zou kunnen worden dat sprake is van een geschrift dat in arbitrage voorziet, in ieder geval niet gezegd kan worden dat [verweerder] c.s. dat geschrift hebben aanvaard (rov. 3.2).

3.4 Het hof was van oordeel dat het rechtsmiddelenverbod van art. 1070 Rv. in het onderhavige geval niet van toepassing is, en heeft [verzoeker] in zijn hoger beroep ontvangen (rov. 2.2-2.3). Het hof heeft de beschikking van de voorzieningenrechter bekrachtigd, met dien verstande dat het heeft verstaan dat de voorzieningenrechter het verzoek van [verzoeker] heeft afgewezen. Het overwoog dat de enkele omstandigheid dat [verweerder] c.s., evenals [verzoeker], lid zijn geworden van de NIHS, niet tot de conclusie kan leiden dat sprake is van een overeenkomst tot arbitrage, omdat het reglement van de NIHS geen arbitragebeding bevat of naar (een arbitragebeding in) de godsdienstcodex verwijst, terwijl gesteld noch gebleken is dat de godsdienstcodex (onderdeel van) het reglement van de NIHS is (rov. 4.4). Een redelijke en op de praktijk toegesneden wetstoepassing brengt mee dat, ondanks het bepaalde in art. 1027 lid 4 Rv., het verzoek tot benoeming van arbiters kan worden afgewezen indien, zoals in dit geval, aanstonds en zonder nader onderzoek kan worden vastgesteld dat een overeenkomst tot arbitrage ontbreekt (rov. 4.5).

4. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het principale beroep

Uit hetgeen hierna in 6.2 wordt overwogen, volgt dat voor [verzoeker] ingevolge art. 426 lid 1 Rv. gedurende drie maanden beroep in cassatie openstond tegen de op 3 november 2009 uitgesproken beschikking van het hof.

Het verzoekschrift van [verzoeker] is op 1 februari 2010 ter griffie van de Hoge Raad ingekomen. [Verzoeker] is mitsdien ontvankelijk in zijn beroep. Het door [verweerder] c.s. voorgedragen ontvankelijkheidsverweer is ongegrond.

5. Beoordeling van de middelen in het principale beroep

5.1 De klachten van middel 1 en de motiveringsklacht van middel 2 kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5.2 De rechtsklacht van middel 2 verwijt het hof in rov. 4.5 te hebben miskend dat een benoemingsprocedure op de voet van art. 1027 lid 3 Rv. zich niet leent voor een onderzoek naar de vraag of er een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat.

De klacht faalt. Het hof heeft met juistheid de bepaling van art. 1027 lid 4 Rv., eerste volzin, aldus uitgelegd dat een verzoek tot benoeming van arbiters kan worden afgewezen indien aanstonds en zonder nader onderzoek kan worden vastgesteld dat een overeenkomst tot arbitrage ontbreekt.

6. Beoordeling van de middelen in het incidentele beroep

6.1 Nu het principale beroep faalt, kan het - onvoorwaardelijk ingestelde - incidentele beroep reeds bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Ten overvloede wordt als volgt overwogen.

6.2 Middel 1 klaagt dat het hof in rov. 2.2 ten onrechte heeft geoordeeld dat de in art. 1070 Rv. bepaalde uitsluiting van hoger beroep slechts geldt in de gevallen waarin door de voorzieningenrechter arbiters zijn benoemd.

De klacht faalt. Het strookt met de aan het rechtsmiddelenverbod van art. 1070 Rv. ten grondslag liggende bedoeling van de wetgever de arbitrageprocedure te bespoedigen (vgl. Kamerstukken II 1983-1984, 18 464, nr. 3, blz. 32), om aan te nemen dat deze bepaling niet van toepassing is in die gevallen waarin de voorzieningenrechter het verzoek tot benoeming van arbiters niet heeft toegewezen.

6.3 De klacht van middel 2 dat het hof het hoger beroep van [verzoeker] ten onrechte niet als te laat heeft aangemerkt nu [verzoeker] niet binnen een termijn van vier weken in beroep is gekomen van de beschikking van de voorzieningenrechter, faalt eveneens. Indien het rechtsmiddelenverbod van art. 1070 Rv. niet van toepassing is, geldt voor het hoger beroep bij gebreke van een andersluidende wettelijke bepaling de in art. 358 lid 2 Rv. vermelde termijn van drie maanden.

7. Beslissing

De Hoge Raad:

in het principale beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [verzoeker] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] c.s. begroot op € 385,34 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris;

in het incidentele beroep:

verwerpt het beroep;

veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verzoeker] begroot op nihil.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, C.A. Streefkerk, C.E. Drion en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer J.C. van Oven op 21 oktober 2011.

Conclusie 21‑10‑2011

Inhoudsindicatie

Arbitrage; art. 1027 Rv. Verzoek tot benoeming arbiters kan worden afgewezen indien aanstonds en zonder nader onderzoek kan worden vastgesteld dat overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. Rechtsmiddelenverbod art. 1070 Rv. niet van toepassing indien verzoek niet wordt toegewezen. In dat geval geldt termijn van drie maanden voor hoger beroep (art. 358 Rv.).

10/00407

Mr L. Strikwerda

Parket, 20 juni 2011

conclusie inzake

[Verzoeker]

tegen

1. [Verweerder 1]

2. [Verweerster 2]

Edelhoogachtbaar College,

1. Deze zaak betreft een verzoek op de voet van art. 1027 lid 3 Rv tot benoeming van arbiters. In cassatie gaat het, naast een aantal procesrechtelijke kwesties, om de vraag of de godsdienstcodex van het kerkgenootschap waarvan partijen lid zijn, partijen verplicht hun geschil (over de teruglevering van een woning) aan kerkelijke arbiters voor te leggen en daarom kan gelden als overeenkomst tot arbitrage in de zin van art. 1020 lid 5 Rv (een arbitraal beding dat is opgenomen in de partijen bindende statuten of reglementen).

2. De feiten waarvan in cassatie uitgegaan dient te worden, treft men aan in r.o. 2.2.1 en 2.2.2 van de beschikking van de voorzieningenrechter (zie r.o. 3 van de beschikking van het hof) en in r.o. 4.1.2 van de beschikking van het hof. Zij komen op het volgende neer.

(i) Verzoeker tot cassatie, hierna: [verzoeker], was eigenaar van de woning aan de [a-straat 1] te [plaats], hierna: de woning.

(ii) Bij beschikking van 11 november 2005 heeft de voorzieningenrechter aan de hypotheekhouder verlof verleend om de woning onderhands te verkopen aan [betrokkene 1], de moeder van verweerder in cassatie sub 1, welke verkoop nadien heeft plaatsgevonden.

(iii) Thans is de woning eigendom van verweerders in cassatie, hierna: [verweerder] c.s.

(iv) Zowel [verzoeker] als [verweerder] c.s. zijn lid van het kerkgenootschap de Nederlands Israëlitische Hoofdsynagoge te Amsterdam, hierna: de NIHS.

3. [Verzoeker] stelt zich op het standpunt dat [verweerder] c.s. op basis van het Joodse recht gehouden zijn om de woning aan hem (terug) te leveren tegen betaling aan hen van een reële koopprijs. [Verweerder] c.s. weigeren aan teruglevering van de woning mee te werken.

4. [Verzoeker] wil het geschil over de woning tussen hem en [verweerder] c.s. voorleggen aan (rabbinale) arbitrage. [Verweerder] c.s. verzetten zich daartegen.

5. Op 14 november 2008 heeft [verzoeker] bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam een verzoekschrift ex art. 1027 lid 3 Rv ingediend tot benoeming van drie arbiters. [Verzoeker] stelt dat sprake is van een overeenkomst tot arbitrage in de zin van art. 1020 lid 5 Rv en voert daartoe aan dat de Joodse godsdienstcodex voorschrijft dat geschillen tussen Joden aan (rabbinale) arbitrage moeten worden onderworpen en dat deze codex Joden verbiedt hun onderlinge geschillen aan de overheidsrechter voor te leggen. Volgens [verzoeker] berust de gebondenheid van [verweerder] c.s. aan het beding in de codex op hun lidmaatschap van de NIHS, welk lidmaatschap impliceert dat leden zich jegens elkaar conform de regels van de godsdienstcodex moeten gedragen.

6. [Verweerder] c.s. hebben tegen het verzoek verweer gevoerd en daartoe aangevoerd - kort gezegd - dat er geen sprake is van een bindende regeling op grond waarvan zij gehouden zijn tot rabbinale arbitrage.

7. De voorzieningenrechter heeft bij beschikking van 23 december 2008 (JBPr 2009, 32 nt. G.J. Meijer) [verzoeker] niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan niet worden gezegd dat, al aangenomen dat kan worden gesproken van een geschrift dat in arbitrage voorziet, [verweerder] c.s. dat geschrift, door lid te worden van de NIHS, uitdrukkelijk of stilzwijgend hebben aanvaard. [Verweerder] c.s. tot arbitrage te verplichten zou in strijd zijn met het bepaalde in art. 6 EVRM, dat een vrije keus voor een bij de wet ingesteld gerecht garandeert, aldus de voorzieningenrechter (r.o. 3.2).

8. [Verzoeker] is van de beschikking van de voorzieningenrechter in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te Amsterdam, doch tevergeefs: het hof heeft bij beschikking van 3 november 2009 (JBPr 2010, 48 nt. I.P.M. van den Nieuwendijk) de beschikking van de voorzieningenrechter bekrachtigd, met dien verstande dat het hof heeft verstaan dat de voorzieningenrechter het verzoek van [verzoeker] heeft afgewezen.

9. Het hof stelde in zijn beschikking voorop dat [verzoeker] niettegenstaande het bepaalde in art. 1070 Rv in zijn hoger beroep kan worden ontvangen. Naar het oordeel van het hof geldt de in dat artikel bepaalde uitsluiting van hoger beroep slechts in de gevallen waarin door de voorzieningenrechter arbiters zijn benoemd, doch niet in gevallen waarin de verzoeker in zijn verzoek niet-ontvankelijk wordt verklaard of het verzoek wordt afgewezen (r.o. 2.2 en 2.3).

10. Met betrekking tot de grief van [verzoeker] tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat niet kan worden gezegd dat [verweerder] c.s. de godsdienstcodex, al aangenomen dat daarin in arbitrage wordt voorzien, door lid te worden van de NIHS hebben aanvaard, overwoog het hof:

"4.4. [Verzoeker] gaat er terecht vanuit dat arbitrage slechts kan berusten op een daartoe strekkende overeenkomst tussen partijen. Dit brengt mee dat ook de wil van [verweerder] c.s. erop gericht moet zijn (geweest) hun eventuele geschillen met [verzoeker], waaronder het onderhavige, aan de gewone rechter te onttrekken en aan arbitrage te onderwerpen, althans dat sprake moet zijn van een daartoe strekkende verklaring waarop [verzoeker] mocht afgaan. Uit hetgeen [verzoeker] heeft aangevoerd volgt echter niet dat van een zodanige wilsverklaring sprake is. De enkele omstandigheid dat [verweerder] c.s. lid zijn geworden van hetzelfde kerkgenootschap als [verzoeker], de NIHS, kan - anders dan [verzoeker] heeft betoogd - niet tot die conclusie leiden. Tussen partijen is immers in confesso dat het reglement van de NIHS geen arbitragebeding bevat. Voorts is gesteld noch gebleken dat de godsdienstcodex (onderdeel van) het reglement van dit kerkgenootschap is of dat in dat reglement naar (een arbitragebeding in) de codex wordt verwezen (...).

4.5. Uit het voorgaande volgt dat tussen partijen geen overeenkomst tot arbitrage bestaat."

11. Voorts overwoog het hof ten aanzien van de grief van [verzoeker] dat de voorzieningenrechter in strijd met het vierde lid van art. 1027 Rv heeft gehandeld door de geldigheid van de arbitrageovereenkomst te toetsen:

"4.5. (...). Een redelijke en op de praktijk toegesneden wetstoepassing brengt mee dat ondanks het bepaalde in artikel 1027 lid 4 Rv het verzoek tot benoeming van arbiters kan worden afgewezen indien, zoals in dit geval, aanstonds en zonder nader onderzoek kan worden vastgesteld dat een overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. Een andersluidende opvatting zou er immers toe leiden dat ook arbiters benoemd moeten worden indien is komen vast te staan dat geen arbitrage is overeengekomen."

12. [Verzoeker] is tegen de beschikking van het hof in cassatie gekomen met twee middelen. [Verweerder] c.s. hebben een verweerschrift in cassatie ingediend en daarbij de Hoge Raad verzocht [verzoeker] in diens beroep in cassatie niet ontvankelijk te verklaren, althans diens cassatiemiddelen ongegrond te verklaren. Voorts hebben [verweerder] c.s. van hun kant incidenteel cassatieberoep ingesteld met twee middelen. [Verzoeker] heeft geen verweerschrift in het incidenteel cassatieberoep ingediend.

Ontvankelijkheid principaal beroep

13. [Verweerder] c.s. hebben aangevoerd dat [verzoeker] in diens principaal cassatieberoep niet kan worden ontvangen omdat dit beroep te laat zou zijn ingesteld. In aansluiting op hun in het incidenteel cassatieberoep voorgestelde middel 2 betogen [verweerder] c.s. dat in deze aangelegenheid voor het instellen van een hoger beroep een termijn geldt van vier weken en dat daarom de cassatietermijn beperkt is tot tweemaal de hoger beroepstermijn en derhalve acht weken bedraagt. Nu [verzoeker] na de termijn van acht weken in cassatie is gekomen, kan hij in zijn cassatieberoep niet worden ontvangen, aldus [verweerder] c.s.

14. Bij de bespreking van middel 2 in het incidenteel cassatieberoep (hierna onder 33 en 34) hoop ik aannemelijk te maken dat, indien het rechtsmiddelenverbod van art. 1070 Rv niet van toepassing is, de algemene termijn van drie maanden voor het instellen van hoger beroep geldt (art. 358 lid 2 Rv). Ook voor het instellen van beroep in cassatie geldt derhalve de algemene termijn van drie maanden (art. 426 lid 1 Rv). [Verzoeker] heeft op 1 februari 2010 beroep in cassatie ingesteld tegen de op 3 november 2009 uitgesproken beschikking van het hof en is dus tijdig in cassatie gekomen. Het ontvankelijkheidsverweer is ongegrond.

Het principaal beroep

15. Het principaal beroep steunt op twee middelen.

16. Middel 1 keert zich tegen hetgeen het hof heeft overwogen en beslist in r.o. 4.4 van zijn beschikking en bestrijdt, naar ik begrijp, zowel met een rechtsklacht als een motiveringsklacht het oordeel van het hof dat - kort gezegd - de godsdienstcodex geen deel uitmaakt van een partijen bindend reglement (in de zin van art. 1020 lid 5 Rv), zodat het beweerdelijk daarin opgenomen arbitraal beding niet kan gelden als een overeenkomst tot arbitrage.

17. De rechtsklacht faalt, omdat zij niet voldoet aan de ingevolge art. 426a lid 2 Rv aan een cassatieklacht te stellen eisen. De klacht geeft immers niet, althans niet met de vereiste bepaaldheid en precisie aan waarom door het bestreden oordeel het recht is geschonden. Vgl. HR 5 november 2010, LJN: BN6196, RvdW 2010, 1328. Zie voorts Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 143.

18. Voor zover de klacht zo moet worden begrepen dat zij wil betogen dat het oordeel van het hof onjuist is omdat er sprake is van een geschrift dat in arbitrage voorziet (de godsdienstcodex) welk geschrift door [verweerder] c.s. uitdrukkelijk of stilzwijgend is aanvaard, loopt de klacht vast op gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft immers vastgesteld dat niet sprake is geweest van een (uitdrukkelijke of stilzwijgende) wilsverklaring van [verweerder] c.s. om zich aan arbitrage te onderwerpen, ook niet langs de weg van art. 1020 lid 5 Rv, omdat (a) het reglement van de NIHS geen arbitraal beding bevat, (b) de godsdienstcodex geen deel uitmaakt van het reglement, en (c) in het reglement ook niet wordt verwezen naar (een arbitragebeding in) de codex.

19. De motiveringsklacht richt zich kennelijk tegen het oordeel van het hof dat de enkele omstandigheid dat [verweerder] c.s. lid zijn geworden van de NIHS niet tot de conclusie kan leiden dat [verweerder] c.s. uitdrukkelijk of stilzwijgend met arbitrage hebben ingestemd, nu het reglement van de NIHS geen arbitraal beding bevat en niet is gesteld of gebleken dat de godsdienstcodex onderdeel van het reglement is of dat in dat reglement naar (een arbitragebeding in) de codex wordt verwezen.

20. Ook deze klacht zal niet tot cassatie kunnen leiden. Waar uit de gedingstukken niet blijkt (het middel noemt ook geen vindplaatsen) dat [verzoeker] heeft gesteld dat het reglement van de NIHS wèl een arbitragebeding bevat, dan wel dat (het arbitragebeding in) de godsdienstcodex rechtstreeks of via verwijzing deel uitmaakt van dat reglement, is het oordeel van het hof niet onbegrijpelijk.

21. Middel 2 keert zich tegen hetgeen het hof heeft overwogen en beslist in r.o. 4.5 en verwijt het hof in de eerste plaats te zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting doordat het heeft miskend dat een procedure op de voet van art. 1027 lid 3 Rv tot benoeming van arbiters zich niet leent voor een onderzoek naar de vraag of een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat.

22. Art. 1027 lid 4 Rv bepaalt dat de voorzieningenrechter de arbiters benoemt ongeacht de vraag of de overeenkomst tot arbitrage geldig is. De bepaling beoogt vertraging bij de benoeming van de arbiters te voorkomen. Door een debat over en een onderzoek naar de geldigheid van de overeenkomst tot arbitrage uit te sluiten, wordt vermeden dat de benoeming van de arbiters en daarmee het opstarten van de arbitrageprocedure onnodig wordt vertraagd. Zie H.J. Snijders, in: Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., art. 1027 Rv, aant. 5; P. Sanders, Het Nederlandse Arbitragerecht, 2001, blz. 63. De vraag naar de geldigheid van de overeenkomst tot arbitrage kan bij de (benoemde) arbiters zelf aan de orde worden gesteld (art. 1052 lid 1 en 2 Rv) en - in een later stadium - in het kader van een procedure tot vernietiging van een arbitraal eindvonnis door de rechtbank (art. 1064 jo. art. 1065 lid 1 sub a Rv). De procedure waarin wordt beslist op het verzoek ex art. 1027 lid 3 Rv is niet de plaats om een onderzoek in te stellen naar de geldigheid van de overeenkomst tot arbitrage.

23. Niettemin ligt het voor de hand - al was het maar om tijd en kosten te besparen - dat in gevallen waarin aanstonds en zonder nader onderzoek duidelijk is dat van een overeenkomst tot arbitrage geen sprake is, de voorzieningenrechter het ontbreken van een overeenkomst tot arbitrage vaststelt en op grond daarvan het verzoek ex art. 1027 lid 3 Rv afwijst. In deze zin G.J. Meijer, JBPr 2009, 32, onder 5 t/m 10; dez., in: T&C Burgerlijke Rechtsvordering, 4e dr. 2010, art. 1027, aant. 3 sub b; I.P.M. van den Nieuwendijk, JBPr 2010, 32, onder 9 t/m 11. Het laat zich verdedigen dat in gevallen waarin benoeming van arbiters wordt verzocht, terwijl direct duidelijk is dat een (geldige) overeenkomst tot arbitrage ontbreekt, voldoende belang (in de zin van art. 3:303 BW) bij het verzoek ontbreekt. De eerste klacht van middel 2 kan daarom naar mijn oordeel niet tot cassatie leiden.

24. Voorts klaagt middel 2 over de motivering van het oordeel van het hof dat een (geldige) overeenkomst tot arbitrage ontbreekt.

25. Voor zover deze klacht voortbouwt op de motiveringsklacht van middel 1 moet zij het lot daarvan delen.

26. Voor zover de klacht is toegespitst op de door [verzoeker] overgelegde brief d.d. 2 september 2009 van de Opperrabijn kan zij evenmin doel treffen. De inhoud van de brief kan, naar het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft geoordeeld, niet afdoen aan het door het hof gekozen - en in cassatie ook niet bestreden - uitgangspunt dat arbitrage slechts kan berusten op een daartoe strekkende overeenkomst van partijen en dat dit meebrengt dat de wil van [verweerder] c.s. erop gericht moet zijn (geweest) hun eventuele geschillen met [verzoeker], waaronder het onderhavige, aan de gewone rechter te onttrekken en aan arbitrage te onderwerpen. De brief houdt niets in over de vraag of bij [verweerder] c.s. sprake was van de wil om hun geschil met [verzoeker] aan arbitrage te onderwerpen.

27. In dit verband verdient aantekening dat art. 1020 lid 1 Rv vereist dat de aan arbitrage onderworpen geschillen zijn ontstaan of zouden kunnen ontstaan uit een "bepaalde rechtsbetrekking". Het is de vraag of, al aangenomen dat sprake zou zijn van de wil van [verweerder] c.s. om al hun geschillen, bestaande en toekomstige, tussen hen en [verzoeker] aan arbitrage te onderwerpen, aan deze eis is voldaan. Zie over dit (geldigheids)vereiste nader G.J. Meijer, Overeenkomst tot arbitrage, diss. 2008, blz. 138-142.

28. De slotsom is dat beide middelen waarop het principaal beroep steunt, falen en dat dit beroep dus verworpen dient te worden.

Het incidenteel beroep

29. In het incidenteel beroep worden twee middelen voorgesteld.

30. Middel 1 keert zich tegen het oordeel van het hof - in r.o. 2.2 - dat de in art. 1070 Rv bepaalde uitsluiting van hoger beroep slechts geldt in de gevallen waarin door de voorzieningenrechter arbiters zijn benoemd, doch niet in gevallen waarin de verzoeker niet-ontvankelijk wordt verklaard in diens verzoek of dit verzoek wordt afgewezen. Volgens het middel miskent het hof met dit oordeel dat de procedure van art. 1027 lid 3 Rv naar de bedoeling van de wetgever een spoedeisend karakter heeft, waarbij de wetgever de mogelijkheid dat de voorzieningenrechter weigert arbiters te benoemen, heeft verdisconteerd.

31. Aan het rechtsmiddelenverbod van art. 1070 Rv ligt dezelfde gedachte ten grondslag als aan de bepaling van art. 1027 lid 4 Rv die inhoudt dat de voorzieningenrechter de arbiters benoemt ongeacht de vraag of de overeenkomst tot arbitrage geldig is. Die gedachte is dat de procedure tot benoeming van de arbiters kort moet zijn om het opstarten van de arbitrageprocedure niet te vertragen. Vgl. Kamerstukken II 1983/84, 18 464, nr. 3, blz. 10. Die gedachte verzet zich ertegen dat een voorziening openstaat tegen een beschikking van de voorzieningenrechter waarbij arbiters zijn benoemd.

32. Wordt echter aanvaard dat de bepaling van art. 1027 lid 4 Rv niet eraan in de weg staat dat in een geval als het onderhavige, waarin aanstonds en zonder nader onderzoek kan worden vastgesteld dat van een overeenkomst tot arbitrage geen sprake is, het verzoek tot benoeming van arbiters wegens het ontbreken van een overeenkomst van arbitrage wordt afgewezen, dan verzet de ratio van het rechtsmiddelenverbod van art. 1070 Rv weg zich niet ertegen dat tegen de afwijzende beschikking een voorziening openstaat. Van vertraging van de arbitrageprocedure is in dat geval geen sprake meer. Aangenomen moet derhalve worden dat, gelet op de ratio van het rechtsmiddelenverbod van art. 1070 Rv, een restrictieve interpretatie van het object van dit rechtsmiddelenverbod (H.J. Snijders/A. Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 316) op haar plaats is, in die zin dat het verbod alleen beschikkingen betreft waarbij arbiters zijn benoemd, doch niet beschikkingen waarbij het verzoek om arbiters te benoemen is afgewezen. In gelijke zin I.P.M. van den Nieuwendijk, JBPr 2010, 48, onder 4 t/m 8. Middel 1 acht ik daarom ongegrond.

33. Middel 2 klaagt dat het hof ten onrechte het hoger beroep van [verzoeker] niet als te laat heeft aangemerkt. Het middel betoogt dat, indien wordt aangenomen dat in een geval als het onderhavige waarin het rechtsmiddelenverbod van art. 1070 Rv niet geldt, het spoedeisende karakter van de procedure als bedoeld in art. 1027 lid 3 Rv meebrengt dat hoger beroep binnen vier weken moet worden ingesteld.

33. Het middel is m.i. ongegrond. Nog daargelaten dat in gevallen waarin het verzoek ex art. 1027 lid 3 Rv niet-ontvankelijk wordt verklaard of wordt afgewezen op de grond dat aanstonds duidelijk is dat van een (geldige) overeenkomst tot arbitrage geen sprake is, vertraging van de arbitrageprocedure niet meer aan de orde is, wordt, indien art. 1070 Rv niet van toepassing is, de termijn bij gebreke van een wettelijke bepaling die anders voorschrijft, de termijn voor het instellen van hoger beroep bepaald volgens de algemene regels voor verzoekschriftprocedures. Vgl. H.J. Snijders, in: Burgerlijke Rechtsvordering, art. 1070 t/m 1072, aant. 1. De termijn voor het instellen van hoger beroep bedraagt derhalve ingevolge art. 358 lid 2 Rv drie maanden.

34. De slotsom is dat beide middelen waarop het incidenteel beroep steunt, tevergeefs zijn voorgesteld.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van zowel het principaal als het incidenteel beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Beroepschrift 01‑02‑2010

Aan de Hoge Raad der Nederlanden te 's‑Gravenhage

Geeft met eerbied te kennen,

[verzoekster], wonende te [woonplaats], te dezer zake domicilie kiezende te 's‑Gravenhage aan het adres Huijgensstraat 2 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. A.B. Baumgarten, die dit request indient

Verzoekster in cassatie — hierna ook: [verzoekster] — heeft kennis genomen van de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam d.d. 3 november 2009 (prod. 1), gegeven in een procedure tussen hem en [gerequireerde 1] en [gerequireerde 2], beiden wonende te [woonplaats], waarvoor alstoen optrad als advocaat mr. [naam advocaat] te [plaats]

[verzoekster] is door de beslissing d.d. 3 november 2009 bezwaard. Indien en voorzover in dit request een middel tegen de bedoelde beslissing kan worden gelezen, dient de desbetreffende passage als zodanig te worden opgevat, ook al is die passage niet uitdrukkelijk geduid als één van de middelen van cassatie.

Inleiding

[verzoekster] heeft op de voet van artikel 1027 lid 3 BRv. aan de Amsterdamse voorzieningenrechter verzocht om drie arbiters te benoemen. Bij beschikking d.d. 23 december 2008 is [verzoekster] in prima niet-ontvankelijk verklaard. [verzoekster] is tegen die beschikking opgekomen bij het gerechtshof te Amsterdam. Het gerechtshof heeft [verzoekster] terecht in zijn hoger beroep ontvangen, nu artikel 1070 BRv. niet van toepassing is.

[verzoekster] heeft ter zitting van 8 september 2008 bij monde van zijn advocaat het volgende naar voren gebracht:

‘1.

In deze zaak hebben partijen, hierna; [gerequireerde 1] en [verzoekster], een geschil. Dat geschil houdt kort gezegd in, dat [verzoekster] van mening is, dat [gerequireerde 1] c.s. gehouden zijn om de eigendom van de woning te [a-plaats] aan [a-straat] [1] voor een reële koopprijs aan [verzoekster] (terug) te leveren.

2.

[verzoekster] wil dat geschil voorleggen aan arbiters.

3.

Er is tussen partijen een overeenkomst tot arbitrage, die opgenomen is in een partijen bindende regeling, althans dat is het standpunt van [verzoekster], [gerequireerde 1] c.s. bestrijden, dat er tussen partijen een overeenkomst tot arbitrage is als bedoeld in artikel 1020 BRv.

4.

In prima is [verzoekster] niet-ontvankelijk verklaard, omdat de (eventuele) verplichting tot arbitrage in casu strijdig zou zijn met artikel 6 EVRM.

5.

[verzoekster] is tijdig in hoger beroep gekomen en heeft een drietal grieven geformuleerd.

Ontvankelijkheid / Artikel 6 EVRM

6.

De voorzieningenrechter heet ten onrechte artikel 6 EVRM in stelling gebracht. De vrije keus voor een bij de wet ingesteld gerecht staat er niet aan in de weg, dat geschillen aan arbiters worden voorgelegd. Genoemde verdragsbepaling laat toe, dat de wetgever regelingen schept, waarbij op de grondslag van vrijwillige onderwerping geschillen kunnen worden beslist door particulieren, die hun bevoegdheid niet aan de wet ontlenen, doch aan een overeenkomst van partijen. Op die wijze verkregen vonnissen kunnen rechtskracht verkrijgen en met behulp van overheidssteun verwezenlijkt worden.

7.

Aan de toelaatbaarheid van arbitrage stelt de wet een aantal vereisten. Zo moet de arbitrage berusten op instemming van de betrokkenen. Zo niet, dan is er sprake van strijd met de grondwet en ook met meerdere verdragen.

8.

Niet in debat is dus, dat arbitrage slechts kan berusten op een overeenkomst van partijen.

9.

Artikel 1020 BRv. bepaalt wanneer gesproken kan worden van een overeenkomst tot arbitrage. Het is niet noodzakelijk, dat er sprake is van een door beide partijen ondertekend geschrift. Er is ook sprake van een overeenkomst tot arbitrage in de zin van de genoemde wetsbepaling, indien partijen zich hebben verbonden om geschillen die tussen hen zouden kunnen ontstaan aan arbitrage te onderwerpen (lid 2). Voldoende is verder, dat een zodanig beding uit een geschrift blijkt (artikel 1021 BRv.), terwijl onder de overeenkomst tot arbitrage mede wordt begrepen een arbitraal beding dat is opgenomen in partijen bindende statuten of reglementen (lid 5 van artikel 1020 Brv.).

10.

Als er sprake is van een overeenkomst tot arbitrage in de zin van de wet, dan impliceert dit, dat partijen zich vrijwillig hebben onderworpen aan arbitrage. Er kan dan dus per definitie geen sprake zijn van strijd met de grondwet en/of artikel 6 EVRM. De desbetreffende overweging van de voorzieningenrechter is dus onjuist en onbegrijpelijk. Immers, óf er is een overeenkomst tot arbitrage en dan was en is [verzoekster] ontvankelijk in zijn verzoek óf partijen zijn het er over eens, dat er geen overeenkomst tot arbitrage is.

Is er een overeenkomst tot arbitrage?

11.

Welnu, partijen zijn het over de beantwoording van de vraag of er een overeenkomst tot arbitrage is volstrekt oneens. Immers, [verzoekster] handhaaft zijn standpunt, dat de schriftelijke regelgeving van het kerkgenootschap waarvan beide partijen lid zijn, imperatief arbitrage in geval van geschillen tussen leden voorschrijft.

12.

[gerequireerde 1] c.s. doen verwoede pogingen om uw hof te overtuigen van het tegendeel.

13.

Partijen zijn het er wel over een, dat zij beiden lid zijn van het bedoelde kerkgenootschap, maar zijn het oneens over de beantwoording van de vraag of in de schriftelijke regelgeving van dat kerkgenootschap een arbitragebeding is opgenomen. Overigens, niet is in te zien waarom de omstandigheid, dat een arbitragebeding in de schriftelijke regeling vast ligt, die ook godsdienstige waarde heeft, zou betekenen, dat aan de eis van schriftelijkheid niet is voldaan. De desbetreffende bepaling in de codex is tweeledig. Het bepaalt imperatief, dat geschillen aan arbitrage moeten worden onderworpen en verbiedt aan de andere kant om een zaak aan de overheidsrechter voor te leggen (de Nederlandse vertaling is te vinden in ‘De taak van de rechter en het IPR’, C.G van der Plas, pagina 161).

14.

De beantwoording op die vraag dient in een procedure op de voet van artikel 1027 BRv. te blijven rusten. Het zijn arbiters die daarover in eerste instantie een oordeel moeten geven (artikel 1027, lid 4, BRv.). Het oordeel kan later door de rechter worden getoetst. De rechter, die de benoeming van arbiters doet, kan en mag dus niet stil staan bij de vraag of er een geldig arbitraal beding is. Alle argumenten die op beantwoording van die vraag slaan zullen [gerequireerde 1] c.s. aan de te benoemen arbiters moeten voorleggen. De voorzieningenrechter moet de arbiters benoemen ongeacht ‘of de overeenkomst tot arbitrage ongeldig is’. De voorzieningenrechter heeft niet of onvoldoende stil gestaan bij artikel 1027, lid 4, BRv. Dat is niet alleen de mening van appellant. De uitspraak is voorzien van een zeer kritische noot van Meijer (JBPr 2009, nummer 32):

‘De voorzieningenrechter lijkt in zijn beslissing het bepaalde in art. 1027 lid 4 Rv geheel over het hooft te zien.’

En voorts:

‘In gevolge art. 1027 lid 4 Rv worden arbiters genoemd, zonder dat de voorzieningenrechter onderzoekt of een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat. Een benoemingsprocedure ex artikel 1027 lid 3 Rv leent zich volgens de wetgever kennelijk niet voor een onderzoek op dit punt. De vraag of een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat, komt in eerste instantie toe aan het scheidsgerecht zelf. Eerst als het scheidsgerecht daarover een oordeel heeft gegeven, kan de gewone rechter dit onderdeel toetsen, hetzij bij de verlening van het verlof tot tenuitvoerlegging, hetzij in een geding tot vernietiging op de grond dat een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt.’

15.

De vraag of er een geldige overeenkomst tot arbitrage is zal dus zeker aan de orde komen, maar staat los van de benoeming die thans moet plaatsvinden.

Arbitrage tussen leden van een vereniging, kerkgenootschap e.d. niet ongewoon

16.

[gerequireerde 1], c.s. doen net alsof het zeer ongewoon is dat statuten of reglementen een arbitrageplicht voor leden inhouden. Een zodanige verplichting is in die zin niet absoluut, dat de betrokkene door bedanken niet langer aan die verplichting gebonden is. De mogelijkheid de band tussen het lid en de rechtspersoon te beëindigen wordt beschouwd als een voldoende vrijheid van keuze. [gerequireerde 1] c.s. worden dus niet tegen hun wil tot arbitrage gedwongen.

17.

Inmiddels is voldoende aangetoond, dat het zeker niet uitgesloten is, dat de te benoemen arbiters een geldige overeenkomst tot arbitrage aanwezig zullen oordelen. [verzoekster] heeft in prima verwezen naar een doctrine en een brief van 11 december 2008 van het rabbinaat van het desbetreffende kerkgenootschap. Inmiddels is er ook een schriftelijke verklaring van de opperrabbijn d.d. 2 september 2009. Ter vermijding van misverstanden stelt [verzoekster] nadrukkelijk, dat er sprake is van een geschrift dat in arbitrage voorziet en dat dit door [gerequireerde 1] c.s. uitdrukkelijk of stilzwijgend is aanvaard. Deze nadruk wordt ingegeven door een opmerking van de reeds genoemde annotator, die ietwat ter verdediging van de voorzieningenrechter in het slot van zijn noot opmerkt, dat de enkele stelling dat leden van de NIHS zich moeten houden aan de godsdienstcodex, die in arbitrage voorziet misschien als onvoldoende is gezien. Er zou zo bezien onvoldoende zijn gesteld voor voldoening aan artikel 1021 BRv. Ook als dat zo is, is in het beroepschrift en heden uitdrukkelijk gesteld, dat er sprake is van een aanvaarding door [gerequireerde 1] c.s. van het arbitragebeding.

18.

De omstandigheid dat de ambtelijk secretaris op 27 april 2009 heeft bevestigd, dat er geen afdwingbare verplichting bestaat voor leden om een geschil te laten beslechten door een ‘rabbinaal college’, kan niet van doorslaggevende betekenis zijn. Om meerdere redenen. Ten eerste is het aan arbiters of (uiteindelijk) aan de rechter te oordelen of er een geldige overeenkomst tot arbitrage is. Ten tweede is de stelling van [verzoekster] niet, dat er per sé arbitrage door een rabbinaal college moet plaats vinden. De brief van de ambtelijk directeur spreekt slechts over een ‘rabbinaal college’ en laat dus open, dat er ook naar zijn mening een plicht is om het geschil aan (gewone) arbitrage te onderwerpen.

19.

De regelgeving waaraan de leden van het kerkgenootschap zijn gebonden verbiedt de gang naar een gewone rechter en schrijft arbitrage, al dan niet rabbinaal, imperatief voor. Het gaat dan anders dan [gerequireerde 1] c.s. willen voorwenden zeker niet altijd om rabbijnen-arbiters. Vaak worden geschillen aan branche-arbiters voorgelegd, zoals in de onroerend goed sector en de diamantbranche. Soms maakt van zo een college een rabbijn deel uit, maar zeker niet altijd.

20.

Zo is er ook een geschillencommissie van het Nederlands Israëlitisch Kerkgenootschap, het overkoepelend orgaan van alle joodse gemeenten in Nederland. Van die commissie maakt geen enkele rabbijn deel uit. Meestal gaat het om juristen, soms ook een accountant. Momenteel maakt van die geschillencommissie deel uit een rechter in de rechtbank Den Haag, mr. E. Rabbie.

21.

Uw hof zou ook die commissie of leden van die commissie als arbiters kunnen aanwijzen. Zo gebeurde recent bij beschikking d.d. 17 april 2009 door de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen. De leden van de Commissie van Arbitrage van de algemene commissie van het NIK werden als arbiters aangewezen, met bepaling, dat de voorzitter van die commissie 3 van haar leden zou benoemen. Zo geschiedde (mr. Rabbie voornoemd, mr. A. Ph. Hertog, burgemeester van de gemeente Haarlemmermeer en oud advocaat en drs. M. Groen, gepensioneerd registeraccountant).

22.

Het was geen slip of the pen, zoals [gerequireerde 1] c.s sugereren (verweerschrift in hoger beroep sub 8), dat ‘rabbinale’ tussen haakjes is geplaatst. De overeenkomst tot arbitrage schrijft arbitrage voor, waaronder rabbinale arbitrage.

Artikel 9 EVRM

23.

[gerequireerde 1] c.s. beroepen zich op artikel 9 EVRM, Het arbitragebeding in de regelgeving, dat ook geldt voor leden van het kerkgenootschap, levert reeds geen strijd met de godsdienstvrijheid op, omdat het lidmaatschap vrijwillig is aangegaan. [gerequireerde 1] c.s. stellen nog, dat zij met de desbetreffende regeling onbekend waren bij het aangaan van het lidmaatschap. Dat is onjuist en bovenal zeer onaannemelijk, zeker voor een jurist. Er is al op gewezen, dat in het periodiek van de joodse gemeente van. Amsterdam aan deze regel aandacht is besteed. Dat neemt niet weg, dat het [gerequireerde 1] c.s. vrij staat om tegenover arbiters het standpunt in te nemen, dat de gestelde onbekendheid met de relevante regelgeving met zich moet brengen, dat er geen geldige overeenkomst tot arbitrage is.

24.

Hoe in andere landen met rabbinale arbiters wordt omgegaan is evenmin van belang. Het hangt er ondermeer van af van de nationale wetgeving op dit punt in die landen. Het recht op dit punt is in diverse landen erg in beweging. Zo zijn er in Canada kamers van gerechten, waarin ook rabbinale rechters zitten. Van der Plas (De taak van de rechter en het IPR, pagina 196) onderschrijft bijvoorbeeld, dat er geen bezwaar is, dat bijvoorbeeld bij een echtscheiding naar joods recht de rabbinale rechter wordt betrokken in de scheidingsprocedure. In Canada zijn er ook joodse arbitrageraden. Juridische arbitrage op grond van religie is in diverse landen toegestaan.

25.

In Nederland is er, anders dan [gerequireerde 1] c.s. willen bepleiten, geen absolute allergie voor de religie binnen het recht. Zo oordeelde de Hoge Raad in zijn arrest d.d. 22 januari 1982 (NJ 1982, 489), dat de weigering van de man om mee te werken aan een rabbinale echtscheiding onrechtmatig jegens de vrouw kan zijn. Van der Plas staat in haar genoemde proefschrift stil bij dat arrest, omdat de werkterreinen van de overheidsrechter en de rabbinale rechter op die mannier erg dicht bij elkaar komen, daar alleen de rabbinale rechter de religieuze echtscheiding tot stand kan brengen. Dit arrest van de Hoge Raad, op de snede van het civiele en het joodse recht is nog recentelijk besproken in tijdschrift Familie- en Jeugdrecht (nummer 71 en nummer 27, respectievelijk een artikel van mijn hand en een naschrift van mr. N.D. Spalter). In de doctrine en rechtspraak wordt onderkend, dat de religie in bepaalde mate het gebied van het civiele recht kan betreden. Oldenhuis staat daar in zijn boek ‘schurende relaties tussen recht en religie’ bij stil. Ook de civiele rechter moet soms met een schuin oog naar de religie kijken, bijvoorbeeld wanneer bij moet vaststellen of een werkrelatie tussen een religieuze functionaris en een kerkgenootschap al dan niet een arbeidsovereenkomst is naar burgerlijk recht Voor beantwoording van de vraag of er een gezagsverhouding aanwezig is, is het kerkelijk recht in zo een geval doorslaggevend (zie bijvoorbeeld kantonrechter Amsterdam, 14 december 1994, JAR 1995 ,10 over een ritueel slachter).

26.

Net zo als een door de civiele rechter gedwongen handeling mee te werken aan een rabbinale echtscheiding de toets van een Nederlandse overheidsrechter kan doorstaan en wordt het daarin niet meewerken beschouwd als een onrechtmatige daad, net zo kan een arbitragebeding vervat in de godsdienstcodex, mits door partijen aanvaard, leiden tot een benoeming door de civiele rechter van arbiters.

27.

[gerequireerde 1] c.s. hebben er verder op gewezen, dat [verzoekster] niet consequent zou zijn, omdat hij een kort geding tegen [gerequireerde 1] c.s. zou hebben aangespannen. Die toewerping snijdt eveneens geen hout. Immers, conservatoire maatregelen op spoedbeslissingen mogen volgens de regels van het kerkgenootschap altijd aan de civiele rechter worden voorgelegd. Het arbitragebeding staat niet in de weg aan het voeren van een spoedprocedure.

28.

Van een arbitragebeding kan overigens sowieso niet gezegd worden, dat dit het belijden van de godsdienst is. Bovendien faalt een beroep op de godsdienstvrijheid als men vrijwillig bepaalde regels heeft aanvaard. Zo oordeelde recentelijk de Raad voor Discipline, dat een Rotterdamse advocaat een met de wet strijdige hoofdbedekking niet kon handhaven met een beroep op de godsdienstvrijheid. De verplichtingen die voor een advocaat gelden, nam de advocaat vrijwillig op zich bij het afleggen van de eed. Ook in casu hebben [gerequireerde 1] c.s. vrijwillig de plicht tot arbitrage op zich genomen, door het lidmaatschap te aanvaarden. Het lidmaatschap kan in civilibus alleen door een daad tot stand komen (Hoge Raad 10 december 1943, NJ 1944,240).

Joodse godsdienstcodex

29.

[gerequireerde 1] c.s. lijken niet meer echt te betwisten, dat de joodse godsdienstcodex (shulchan aruch) een geschrift is en evenmin, dat het een regeling aan gaande geschilbeslechting inhoudt. Blijft dus alleen over de vraag of het lidmaatschap van de joodse gemeente Amsterdam met zich brengt, dat leden aan die regeling gebonden zijn. Welnu, dat is nu precies de vraag die luidt: is er een geldige overeenkomst tot arbitrage?

30.

[gerequireerde 1] c.s. komen met een groot aantal citaten uit de ontstaansgeschiedenis van de relevante wetsbepaling. Geen van de citaten houdt in, dat het geschrift, dat in casu van belang is buiten beschouwing zou moeten blijven. De godsdienstcodex is oorspronkelijk in het Hebreeuws gesteld, maar er zijn ook vertalingen van in meerdere talen, waaronder het Engels. Bovendien is door het artikel in het periodiek van het kerkgenootschap ook in het Nederlands aan die regeling bekendheid gegeven. Maar hoe dan ook, de voorliggende vraag kan buiten beschouwing blijven bij het benoemen van de arbiters.

31.

Ten overvloede zij er op gewezen, dat het wetboek van het joodse recht, de godsdienstcodex, breed is opgezet. In het ene wetboek, met vier delen, komen alle rechtsgebieden aan de orde, die in het wereldlijke recht in verschillende wetten zijn neergelegd, zoals civiel recht. Het bevat dan ook arbeidsrecht, recht omtrent koop en verkoop etcetera. Ook die genen, die religieus minder belijdend zijn, bijvoorbeeld weinig synagogenbezoek, aanvaarden de regels van het joodse civiele recht — waaronder het meergenoemde arbitragebeding — door lid te worden van de NIHS.’

De te benoemen personen

[verzoekster] heeft slechts enkele namen voorgesteld. Het mogen ook andere arbiters zijn, al dan niet rabbinale arbiters, al dan niet werkzaam voor het kerkgenootschap van partijen. Overigens, rabbijn Evers is niet werkzaam voor de NIHS Amsterdam, maar voor het overkoepelend kerkgenootschap (NIK). Er zijn ook andere (rabbinale) arbiters benoembaar, zoals de voorzitter van het opperrabbinaat voor Nederland. Appellant persisteert!’

Middel 1

Het gerechtshof heeft het recht geschonden dan wel op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften verzuimd, door te overwegen en te beslissen als in de beslissing van 3 november 2009 is weergegeven en verwoord in r.o. 4.4 (waarnaar wordt verwezen), waartoe het navolgende geldt (dat zonodig in onderling verband en samenhang dient te worden gelezen en beschouwd).

[verzoekster] heeft expliciet (herhaald in hoger beroep) gesteld, dat er tussen partijen een overeenkomst tot arbitrage is. Met nadruk te naar voren gebracht, dat er sprake is van een geschrift dat een arbitrage voorziet en dat door de wederpartij, hierna: [gerequireerde 1] c.s., uitdrukkelijk of stilzwijgend is aanvaard. De verplichting voor leden van het kerkgenootschap om geschillen tussen leden aan arbitrage te onderwerpen, ligt vast in de schriftelijke godsdienstcodex. Door lid te worden van bedoeld kerkgenootschap, hebben de leden dat beding aanvaard. Dit alles is met meer en andere bewoordingen in de feitelijke instanties voldoende naar voren gebracht. Het is daarom onbegrijpelijk, dat het hof heeft overwogen als weergegeven in r.o. 4.4. het hof heeft artikel 1027 lid 4, BRv. geschonden

Middel 2

Het gerechtshof heeft het recht geschonden dan wel op straffe van nietigheid in acht te nemen vormvoorschriften verzuimd, door te overwegen en te beslissen als in de beslissing van 3 november 2009 is weergegeven en verwoord in r.o. 4.5 (waarnaar wordt verwezen), waartoe het navolgende geldt (dat zonodig in onderling verband en samenhang dient te worden gelezen en beschouwd), althans in ieder geval zijn die overwegingen onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd.

Onbegrijpelijk is en/of onvoldoende gemotiveerd de overweging van het hof, dat aanstond en zonder nader onderzoek kan worden vastgesteld, dat een overeenkomst tot arbitrage ontbreekt. Een benoemingsprocedure op de voet van artikel 1027 lid 3 BRv. leent zich niet voor een onderzoek of er een geldige overeenkomst tot arbitrage bestaat. Daarover dient het scheidsrecht in eerste instantie zelf te oordelen. Daarna kan het oordeel van het scheidsrecht (op dit punt) door de gewone rechter worden getoetst.

Het hof is voorbijgegaan aan de duidelijke stellingen van [verzoekster]. Het hof is ook voorbij gegaan aan de heldere verklaring van de opperrabbijn, neergelegd in een brief d.d. 2 september 2009, luidende:

‘Op uw verzoek bevestig ik u het volgende. Leden van de Joodse Gemeente Amsterdam (NIHS) zijn (ook) ten opzichte van elkaar verplicht zich aan de regels van de joodse godsdienstwet (halacha) te houden. De NIHS en haar leden uit hoofde van hun lidmaatschap zijn onderworpen aan het reglement en aan de joodse godsdienstwet (halacha).

Het is aan leden van mijn gemeente, gelet op het bovenstaande, niet toegestaan om zich te wenden tot de civiele overheidsrechter. Zij zijn gehouden hun geschillen aan (rabbinale) arbitrage te onderwerpen. Dit alles ligt schriftelijk vast in de joodse godsdienstcodex.’

Onbegrijpelijk is ook en zeker tegen het ligt van hetgeen is aangevoerd, de laatste volzin van r.o. 4.5. Immers, het hof lijkt te suggereren, dat in casu is komen vast te staan, dat geen arbitrage is overeen gekomen. Welnu, het hof kon gelet op hetgeen gemotiveerd is aangevoerd niet tot die slotsom komen.

Toelichting op belde middelen

Verwezen wordt naar hetgeen in de inleiding raar voren is gebracht. Het lijkt, dat het hof koudwatervrees heeft voor de omstandigheid, dat het arbitragebeding in een godsdienstcodex is vastgelegd, althans [verzoekster] kan zich niet aan die indruk onttrekken. De godsdienstcodex is niet anders te beschouwen dan bijvoorbeeld algemene voorwaarden, Aan de eis van schriftelijkheid is derhalve voldaan. In de feitelijke instanties is er terecht van uitgegaan, dat tussen partijen niet in debat is, dat zij allen lid zijn van het meerbedoelde kerkgenootschap. [gerequireerde 1] c.s. hebben alleen gesteld, dat bedoeld lidmaatschap niet impliceert, dat leden zich binden aan het in de godsdienstcodex neergelegde arbitragebeding. [verzoekster] heeft in de feitelijke instanties uiteen gezet, dat het lidmaatschap van het kerkgenootschap weldegelijk met zich brengt, dat leden zich aan het arbitragebeding in de godsdienstcodex binden. In ieder geval heeft het hof zonder nader onderzoek, waartoe het hof niet gerechtigd was, niet kunnen concluderen, dat leden van het kerkgenootschap niet gebonden zijn aan het arbitragebeding in de codex. Het is de gewoonste zaak van de wereld, dat (rabbinale) arbiters in Europa (ook in Nederland) en in de Verenigde Staten in civiele geschillen, op basis van bedoeld arbitragebeding, oordelen tussen leden van één en hetzelfde kerkgenootschap.

REDENEN waarom verzoekster in cassatie zich wendt tot Uw Raad met het verzoek de bedoelde beschikking te vernietigen en/of de zaak terug te verwijzen, kosten rechtens.

's‑Gravenhage, [/] februari 2010

advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.