HR, 27-04-2012, nr. 11/01968

Senior was tot 27 december 2000 enig aandeelhouder van [eiseres 5]. [Eiseres 5] was toen enig aandeelhoudster van Beheer. Beheer was moedermaatschappij van een aantal werkmaatschappijen waarmee zij een fiscale eenheid vormde. De [A]-groep exploiteert een groot makelaars- en assurantiekantoor.

In 2000 heeft senior zich tot Deloitte gewend om advies over herstructurering van de [A]-groep met het oog op deelname van de kinderen daarin.

Op 11 september 2000 heeft Deloitte aan senior een notitie verzonden omtrent de fiscale gevolgen van een alternatief voor herstructurering waarbij aandelen van [eiseres 5] - kort gezegd - worden geschonken aan de kinderen.2. In deze brief wordt verwezen naar de algemene voorwaarden.3.

Aan de herstructurering is vervolgens uitvoering gegeven, des dat senior ieder van de kinderen 10 % van de (certificaten van) aandelen in [eiseres 5] heeft geschonken.

Aan senior is in verband met deze schenking ter zake van winst uit aanmerkelijk belang op 15 november 2002 een navorderingsaanslag opgelegd van (omgerekend) € 59.845,89, te vermeerderen met (omgerekend) € 18.855 aan heffingsrente.

Aan ieder van de kinderen is ter zake van de schenking een aanslag schenkingsrecht opgelegd van € 57.658,68, waarop telkens € 18.323,19 als voorwaardelijke kwijtschelding in mindering is gebracht.

Op 13 december 2006 is Deloitte door de raadsman van [eiser] c.s. aansprakelijk gesteld.

Prof. Zwemmer heeft bij brief van 2 april 2007 de advocaat van [eiser] c.s. - kort gezegd -laten weten dat de advisering van Deloitte onzorgvuldig was. Deloitte heeft dat bestreden hetgeen Zwemmer niet tot andere gedachten heeft gebracht.

Op 20 december 2007 hebben [eiser] c.s. Deloitte in rechte betrokken; ze hebben een vergoeding gevorderd voor de schade, waaronder betaald schenkingsrecht en de betaalde heffing ter zake van aanmerkelijk belang, die Deloitte zou hebben veroorzaakt door hen onjuist te adviseren.

In haar vonnis van 11 februari 2009 heeft de Rechtbank Rotterdam deze vordering afgewezen.

[Eiser] c.s. hebben - na vermeerdering van eis met betrekking tot de hoogte van het gevorderde bedrag - tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

In zijn arrest van 18 januari 2011 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. Het Hof geeft eerst uitvoerig de wederzijdse standpunten weer. Daarop wordt overwogen (waarbij, blijkens de partijaanduidingen in de kop van het arrest partijen als volgt worden aangeduid: " (...) [eiser] (allen), [eiser 1], [eiseres 5] en Beheer":

[Eiser] c.s. hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. Deloitte heeft het beroep bestreden, waarna partijen hun standpunten schriftelijk hebben toegelicht. [Eiser] c.s. hebben nog gerepliceerd.

Inleiding

Wanneer men strikt in de leer is - of misschien juister: de consequenties van de bestaande rechtspraak doordenkt - is de vordering m.i. hoe dan ook verjaard. Het standpunt van [eiser] c.s. komt er immers, zoals door het Hof in cassatie niet bestreden is vastgesteld - op neer dat Deloitte [eiser] (c.s.) - kort gezegd - onjuist zou hebben geadviseerd. Het gaat daarbij om de vraag wat in de gegeven omstandigheden (waarover partijen verschillend denken en waarover het Hof zich niet heeft uitgelaten) de beste fiscale constructie was. Dat is een rechtsvraag. Daarvoor geldt dan ook de rechtspraak over - kort gezegd - rechtsdwaling. Welnu: de termijn begint dan te lopen op het tijdstip waarop het beweerdelijk onjuiste advies zou zijn gegeven (11 september 2000).4. De aansprakelijkstelling dateert van 13 december 2006, terwijl niet is gesteld of gebleken dat de vordering voordien is gestuit.

M.i. zou 's Hofs arrest daarom juist zijn, wat er zij van de daartoe bijgebrachte gronden, ware door Deloitte beroep op verjaring gedaan. Als ik het goed zie dan heeft zij dat evenwel nagelaten. Bij die stand van zaken zijn we gedwongen ons te verdiepen in vragen waar het m.i. niet over zou moeten gaan.

Het uitvoerige middel is gebaseerd op litanie die telkens is gebaseerd op een andere lezing van 's Hofs arrest. De meeste klachten berusten evenwel evident op verkeerde lezing. Een kernklacht snijdt evenwel hout.

Het is wellicht goed om eerst aan te geven waarop 's Hofs oordeel m.i. berust (cursiveringen toegevoegd):

De kern van 's Hofs oordeel ligt in de verwevenheid van de verschillende eisers tot cassatie. Deze verwevenheid blijkt onder meer hieruit dat zij allen professionele marktpartij zijn, zij allen - naar Deloitte mocht menen - de voorwaarden hebben aanvaard en dat zij allen de onder 3.3 sub e genoemde jaarrekening openbaar hebben gemaakt.

Onderdeel 4 komt op tegen 's Hofs onder 3.3 sub a genoemde oordeel. Dat oordeel is onmiskenbaar onjuist. Senior en de kinderen zijn vanzelfsprekend geen rechtspersoon als bedoeld in art. 2:360 BW, waar art. 6:235 BW op doelt. Deze klacht slaagt.

Het onder 3.5 genoemde oordeel is een wezenlijke bouwsteen in 's Hofs gedachtegang. Nu deze wegvalt, kan het bestreden arrest niet overeind blijven en zal in beginsel een volledig nieuwe beoordeling moeten plaatsvinden. Dat is slechts anders als Uw Raad bereid zou zijn om op ruime schaal het plamuurmes te hanteren; zie onder 3.20.

Met veel goede wil zou in de onderdelen 2 en 3 een klacht gelezen kunnen worden die opkomt tegen het onder 3.5 weergegeven oordeel, los van de zojuist gegrond bevonden klacht. Maar eigenlijk is dit m.i. een non possumus omdat:

Volledigheidshalve stip ik nog aan dat het middel niet de klacht behelst dat a) verwijzing naar algemene voorwaarden in de brief van 11 september 2000 niet tijdig was noch ook dat b) gerechtvaardigd vertrouwen (door het Hof benadrukt door het woordje "mocht") kon worden gebaseerd op verzending van algemene voorwaarden aan cliënten, ook wanneer de goede ontvangst wordt bestreden.

's Hofs oordeel zou - los van de reeds besproken kwestie van de rechtspersoonlijkheid van natuurlijke personen - de toets der kritiek slechts kunnen doorstaan wanneer inderdaad zou mogen worden aangenomen dat niet voldoende is bestreden dat Deloitte haar algemene voorwaarden "aan alle cliënten" heeft verzonden. Omdat senior en [eiseres 5] toen al cliënt waren bij Deloitte heeft het Hof onmiskenbaar aangenomen dat de voorwaarden ook aan senior en [eiseres 5] zijn gestuurd.

De onderdelen 6 en 7 behelzen klachten tegen 's Hofs oordeel, zoals dat redelijkerwijs moet worden begrepen, inzake de toezending van de algemene voorwaarden aan senior en [eiseres 5]. Ze voeren aan dat

De klacht onder 3.10 sub a gaat voorbij aan 's Hofs gedachtegang die er immers op is gebaseerd dat Deloitte op grond van een aantal omstandigheden, waaronder de toezending aan cliënten, mocht aannemen dat [eiser] c.s. de voorwaarden aanvaardden. Dat oordeel wordt niet bestreden.

Ik laat rusten of toezending van de voorwaarden aan Beheer tot de door het Hof bereikte uitkomst zou kunnen leiden. Onder omstandigheden is dat m.i. het geval.

De s.t. van Deloitte onder 3.5 en 3.6 maakt niet goed duidelijk hoe zij de klachten heeft gelezen. Dat valt te begrijpen, want een welwillende lezing zou haar kunnen opbreken, des dat zij daarmee de rechtsstrijd op die basis zou hebben aanvaard. In het verweer ligt m.i. besloten dat Deloitte heeft begrepen dat de klachten een strekking hebben als weergegeven onder 3.10 sub b en c, al moet worden erkend dat dit zeker geen dwingende lezing is van de klachten.

De hier besproken klachten verwijzen naar de volgende passages die het daarin ontwikkelde betoog zouden moeten schragen: mvg onder 5.1 en 5.2 en de conc. na comp. onder 15 en 16.

De in de mvg betrokken stellingen doen niet ter zake. Volgens het Hof waren senior en [eiseres 5] sinds 1995 cliënt bij Deloitte en heeft laatstgenoemde in 1997 haar algemene voorwaarden aan cliënten verzonden. De exegeses waarop beroep wordt gedaan zien evenwel op hetgeen zou zijn voorgevallen in 2005 en 2006. Verder wordt nog onthuld dat alleen Beheer contractspartij was, maar ook dat gaat langs 's Hofs oordeel heen.

Ten aanzien van de in de conclusie na comparitie geventileerde stellingen ligt de zaak gecompliceerder. Onder 15 wordt aangevoerd dat Deloitte haar voorwaarden nimmer "ter aanvaarding [heeft] aangeboden". Dat heeft het Hof evenwel niet geoordeeld. Het zegt slechts dat Deloitte ze heeft toegezonden.

Onder 16 wordt gesteld dat de voorwaarden alleen toepasselijk zijn tussen opdrachtgever en opdrachtnemer. Het betoog vervolgt dan:

Deze stelling is voor verschillende uitleg vatbaar. Zij kan zo worden verstaan dat Beheer in casu partij was van Deloitte; de uiteenzetting in de mvg wijst in die richting. In dat geval doet de stelling niet ter zake. Zij kan - zij het met enige goede wil - ook zo worden verstaan dat buiten Beheer geen van de andere eisers tot cassatie enige contractuele relatie heeft gehad met Deloitte.

Ik zou niet ongenegen zijn geweest mij tot deze laatste lezing te bekeren, ware het niet dat de onderdelen in onderlinge samenhang gelezen te hoog inzetten. Zij voeren aan dat zou zijn betoogd dat een contractuele relatie bestond met Deloitte Accountants BV. Die stelling is evenwel in de gedingstukken waarnaar wordt verwezen niet te vinden. In dit verband teken ik nog aan dat Deloitte op de zojuist bedoelde stellingen heeft gereageerd met een herhaling van haar verweer dat senior en [eiseres 5] destijds cliënt bij haar waren (cva na comp. onder 2.1), terwijl het onderdeel niet verwijst naar posterieure stellingen waarin dit wordt ontkracht.

Nu onderdeel 4 een wezenlijke element in 's Hofs oordeel met vrucht bestrijdt, missen de onderdelen 5, 8, 9, 10 en 11 belang, nog daargelaten dat ze in belangrijke mate berusten op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Onderdeel 1 mist zelfstandige betekenis.

Met betrekking tot onderdeel 10 zij nog vermeld dat de daar betrokken stelling onjuist is, zoals terecht wordt aangegeven in de s.t. van Deloitte onder 4.2; zie ook de cva onder 5.26.

Hoewel het Hof zich heel ongelukkig heeft uitgedrukt, valt wel te bevroeden wat het heeft willen zeggen: tussen Deloitte en Beheer is een opdrachtovereenkomst tot stand gekomen (daarbij is het Hof, dat deze omstandigheid niet expliciet noemt, allicht uitgegaan van de eigen stellingen van [eiser] c.s.). 5. Beheer is een rechtspersoon als bedoeld in art. 6:235 BW. De toepasselijkheid van de algemene voorwaarden is door Deloitte onder de aandacht gebracht van Beheer. Bovendien zijn deze voorwaarden eerder al door Deloitte toegezonden aan Senior en [eiseres 5]. Gezien de verwevenheid van alle eisers tot cassatie, die genoegzaam wordt ondersteund door de hiervoor onder 1.1 - 1.3 genoemde feiten en omstandigheden, kunnen de voorwaarden aan allen worden tegengeworpen en werkt de omstandigheid dat ze niet met vrucht door Beheer kunnen worden vernietigd door ten opzichte van de andere eisers. Deze - op zich niet bestreden - verwevenheid heeft het Hof geredelijk uit de stukken én uit de vordering kunnen afleiden. Zo wordt een en andermaal gesproken van de [A]-groep (o.m. mvg onder 2.2 en 2.4). Ook ten aanzien van de pretense schade blijkt de verwevenheid uit hun eigen stellingen; zie onder meer mvg onder 4. Voor zover nodig valt daarbij nog te bedenken dat senior, naar [eiser] c.s. bij herhaling hebben aangevoerd, instrumenteel is geweest bij het aangaan van de overeenkomst tussen Beheer en Deloitte (o.m. mvg onder 2.3).

Het oordeel dat het Hof allicht heeft willen vellen, is verweven met waarderingen van feitelijke aard. Onbegrijpelijk is het niet. Noch ook geeft het (zonder meer) blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Opmerking verdient nog dat [eiser] c.s. er zich - op zich terecht - op hebben beroepen dat bij het toekennen van derdenwerking van een algemene voorwaarden terughoudendheid past (s.t. onder 4.4 en 4.5). In dat verband doen zij in het bijzonder beroep op het arrest [...]/Edco.6. Dat betoog snijdt een beetje hout, maar niet genoeg. Het ziet er m.i. aan voorbij dat in de bijzondere situatie van dat arrest geen sprake was van een voldoende nauwe betrokkenheid van de niet contractspartij. In casu is die betrokkenheid m.i. nauwer omdat het in essentie gaat om een (formeel) door Beheer, maar materieel kennelijk door senior, gevraagd advies dat ertoe strekte dat de kinderen mede konden profiteren van de fiscaal gunstigste weg (wat, maar dat terzijde, de overweldigende meerderheid van belastingbetalers niet kan omdat voor hen alle keuzes fiscaal vastliggen).

De onderdelen 12 en 13 komen op tegen rov. 13 waarin het Hof oordeelt dat [eiser] c.s. hebben gesteld dat zij door "het advies van 2005" bekend zijn geraakt met de fout van Deloitte en hebben begrepen dat de holdingvariant "stukken voordeliger was dan de door Deloitte geadviseerde schenkingsvariant". Zij voeren aan dat

Deze klachten voldoen niet aan de daaraan te stellen eisen. De klacht weergegeven onder 3.21 sub a laat na aan te geven welke omstandigheden hier van belang zouden zijn en waarom dat het geval is. Nog minder wordt uit de doeken gedaan waar dergelijke stellingen in feitelijke aanleg zijn betrokken.

De klacht weergegeven onder 3.21 sub c mist belang omdat het hier gaat om een posterieur schrijfsel van Deloitte (namelijk van 2007; prod. 24 bij mvg), hoe men over dat schrijfsel verder ook moge denken.

De klachten vermeld onder 3.21 b en d kunnen niet worden beoordeeld zonder dat wordt ingehaakt op het litigieuze beding. Tekst en strekking daarvan zijn immers niet zonder gewicht. Daarover zwijgen de klachten evenwel stil, terwijl het Hof daaromtrent niets heeft vastgesteld. Ook de passage in de mvg, waarop beroep wordt gedaan, zegt er niets over.

Ten overvloede en ambtshalve: de litigieuze voorwaarden zijn door Deloitte overgelegd bij cva. Als aanknopingspunt voor het verval van aanspraken wordt in art. 14 genoemd "het moment waarop opdrachtgever bekend werd of redelijkerwijs bekend kon zijn met het bestaan van deze rechten en bevoegdheden". Met "deze rechten en bevoegdheden" wordt gedoeld op vorderingsrechten uit welken hoofde dan ook jegens de opdrachtgever.

's Hofs oordeel dat [eiser] c.s. redelijkerwijs bekend moesten zijn met een "recht of bevoegdheid" jegens Deloitte toen zij gewaar werden dat er een constructie was die tot een veel lagere belastingheffing zou leiden dan de aanvankelijk geadviseerde constructie is van feitelijke aard. Onbegrijpelijk is dat oordeel m.i. niet.

Er kan natuurlijk ook een andere verklaring bestaan voor het afwijkende - en tot een lagere belastingheffing leidende - advies van 2005 (waarop het Hof kennelijk het oog heeft gehad). Bijvoorbeeld dat sprake was van een andere vraagstelling. Maar op zo'n verklaring doet het middel geen beroep; het betoog in de mvg waarnaar wordt verwezen evenmin. Op een dergelijk niet voorgedragen betoog kon het Hof dus niet responderen.

Wellicht was ook een ander oordeel dan het door het Hof gevelde oordeel mogelijk geweest, maar niet gezegd kan worden dat 's Hofs uitleg onbegrijpelijk is.

Onderdeel 14 vertolkt nog twee klachten. De eerste bouwt voort op de voorafgaande en slaagt.

De tweede klacht haakt in op de bewijslastverdeling van art. 14 van de algemene voorwaarden. Op dat punt zou de bewijslast rusten op Deloitte. Welnu, ik gaf al aan dat [eiser] c.s. over deze uitleg niets nuttigs hebben gesteld. In elk geval doet het onderdeel er geen beroep op. Daarmee faalt de klacht.

Afronding?

Is vernietiging van het bestreden arrest - waartoe deze conclusie strekt - de "beste" uitkomst? Men kan daarover aarzelen. Dat is zeker het geval nu 's Hofs arrest volstrekt onbegrijpelijk is wanneer het letterlijk wordt genomen. Daar staat tegenover dat de door het Hof bereikte uitkomst weliswaar ondeugdelijk wordt onderbouwd, maar dat deze zeker niet onverdedigbaar is wanneer het oordeel wordt verstaan als weergegeven onder 3.20.1. Hoewel 's Hofs motivering heel ongelukkig is verwoord, is m.i. wel duidelijk wat het Hof heeft willen zeggen.

Bovendien staat zeker niet als een paal boven water dat de basis van de vordering - Deloitte zou een beroepsfout hebben gemaakt - juist is; evenmin trouwens dat zij ongefundeerd is. Het Hof is aan beoordeling van die vraag niet toegekomen. De inhoudelijke gegrondheid van de vordering hangt af van de vraag of de stellingen van [eiser] c.s. dan wel die van Deloitte juist zijn. Ik voel mij niet geroepen over die feitelijke vraag een eigen oordeel te geven.

Een inleesoperatie (zo men wil: opknapbeurt) van het bestreden arrest als vermeld onder 3.20.1 vind ik een te grote stap. Daarom wordt als volgt geconcludeerd.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het arrest van het Hof 's-Gravenhage en tot verwijzing naar een ander Hof ter fine van verdere behandeling en afdoening.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal