HR, 30-08-2019, nr. 18/01099

De vrouw heeft één (overkoepelend) middel van cassatie voorgesteld, dat is onderverdeeld in twee onderdelen (die in de procesinleiding ook ‘middelen’ worden genoemd, maar hierna zullen worden aangeduid als ‘onderdelen’).

Onderdeel 1 heeft betrekking op het oordeel van het hof omtrent art. 12 sub b HV. Het gaat daarbij om de vordering(en) van de vrouw ten aanzien van de verrekening van overgespaarde inkomsten van de man en de incidentele grief A van de man die het hof in dat kader in rov. 3.9.4 en 3.9.7 heeft doen slagen. De grieven van de vrouw in het kader van de verrekening heeft het hof hierbij in rov. 3.9.5.3-3.9.5.4 en 3.10 doen falen. Volgens het onderdeel is het oordeel van het hof dat art. 12 sub b HV aan verrekening in de weg staan, onjuist en onbegrijpelijk gemotiveerd. De hiervoor genoemde rechtsoverwegingen luiden – tezamen met de inleidende en tussenliggende overwegingen – als volgt:

“Art. 12 sub b van de huwelijkse voorwaarden (incidentele grief A van de man)

Het hof zal allereerst de meest verstrekkende grief, het beroep van de man op art. 12 sub b van de huwelijkse voorwaarden, bespreken (incidentele grief A). Daarbij zal het hof tevens de grieven I, IV en V van de vrouw betrekken.

Grief A van de man houdt in dat de rechtbank heeft nagelaten art. 12 sub b van de huwelijkse voorwaarden in de oordeelsvorming te betrekken. De man stelt dat reeds op basis van dit artikel in geen van de relevante jaren sprake is geweest van een verrekenplicht, omdat de vrouw in alle huwelijkse jaren een negatief inkomen heeft gehad, met uitzondering van de jaren 2007, 2008 en 2009 (tot en met 21 mei) indien en voor zover er wordt geoordeeld dat de door de vrouw in 2007 ontvangen schadevergoeding moet worden gekwalificeerd als te verrekenen overgespaard inkomen.

De vrouw heeft verweer gevoerd. Zij voert aan dat partijen op aandringen van haar ouders huwelijkse voorwaarden zijn aangegaan, enerzijds om elkaar tegen het faillissement van de ander te behoeden, anderzijds met de bedoeling dat zij beiden uiteindelijk hetzelfde zouden overhouden. De nadien gesloten potovereenkomst is een nadere uitwerking van laatstgenoemde gedachte. In die context dient ook art. 12 sub b van de huwelijkse voorwaarden te worden bezien. Immers de man wist toen hij in 1996 met de vrouw huwde dat zij ten gevolge van het haar in 1994 overkomen ongeval volledig arbeidsongeschikt was verklaard en dat er ernstig rekening mee gehouden moest worden dat er niet of nauwelijks kans zou zijn op significante wijzigingen van haar belastbaarheid.

Het hof overweegt als volgt.

Art. 12 sub b van de huwelijkse voorwaarden houdt, samengevat, in dat geen verrekening plaatsvindt over het jaar dat het inkomen van de vrouw negatief was. De ratio van deze bepaling is gelegen in de bescherming van de echtgenoot (en het gezin) tegen schuldeisers en faillissement van de andere echtgenoot. Ofschoon partijen zich verschillend uitlaten over de mate waarin zij bij het vaststellen van de huwelijkse voorwaarden over de afzonderlijke bepalingen door de notaris zijn voorgelicht, staat vast dat de ratio van art. 12 sub b bij partijen niet alleen bekend maar ook als zodanig bedoeld was. Ter zitting van het hof hebben partijen ieder afzonderlijk nog verklaard dat de huwelijkse voorwaarden (onder meer) zijn aangegaan ter bescherming tegen de schuldeisers van de andere echtgenoot. Dat de ratio van art. 12 sub b van de huwelijkse voorwaarden gelegen was in bescherming van de ene echtgenoot tegen schuldeisers van de andere echtgenoot staat er echter niet aan in de weg – brengt zelfs noodzakelijkerwijs met zich – dat art. 12 sub b tegelijkertijd – om recht te kunnen doen aan deze ratio – in zijn uitwerking gevolgen heeft voor de interne rechtsverhouding tussen partijen in die zin dat er in de jaren dat een van partijen een negatief inkomen heeft geen verrekeningsverplichting tussen hen bestaat. De vrouw heeft onvoldoende naar voren gebracht dat tot het oordeel kan leiden dat de vrouw in weerwil van de tekst van art. 12 sub b van de huwelijkse voorwaarden er redelijkerwijs van uit mocht gaan – en de man dat ook moest begrijpen – dat zij toch aanspraak kan maken op verrekening bij een negatief inkomen als in art. 12 sub b bedoeld. De door de vrouw gestelde wetenschap van de man dat de vrouw (mogelijk ook voor de toekomst) volledig arbeidsongeschikt was (zou zijn), doet daaraan niet af, temeer niet, nu, zoals ook de man heeft gesteld, het de vrouw op ieder moment vrij stond haar onderneming te staken. Evenmin doet aan het voorgaande af de kort na de huwelijkse voorwaarden gesloten potovereenkomst, nu deze overeenkomst, naar de stellingen van partijen ter zitting, niets toevoegde aan de huwelijkse voorwaarden, doch slechts uitvoering beoogde te geven aan de daarbij vastgestelde verrekeningsverplichting.

Art. 6 van de huwelijkse voorwaarden (grieven I, IV en V van de vrouw)

Ter beoordeling aan het hof ligt thans voor de vraag of de vrouw, zoals door de man gesteld, in alle huwelijkse jaren een negatief inkomen heeft gehad, waardoor zij op grond van art. 12 sub b van de huwelijkse voorwaarden nooit aanspraak heeft kunnen maken op periodieke verrekening.

3.9.5.1. Om vast te stellen of over enig kalenderjaar sprake is geweest van een negatief inkomen van – in dit geval – de vrouw dient te worden vastgesteld wat onder het begrip inkomen moet worden verstaan. In art. 12 sub b van de huwelijkse voorwaarden wordt verwezen naar het inkomen als bedoeld in art. 9 van de huwelijkse voorwaarden, in welk artikel weer wordt verwezen naar het inkomen als bedoeld in art. 6 van de huwelijkse voorwaarden, onder aftrek van hetgeen daarvan is besteed aan de kosten van de huishouding. Het komt derhalve aan op de uitleg van (het begrip inkomen in) art. 6 van de huwelijkse voorwaarden en de betekenis die daaraan moet worden toegekend.

3.9.5.2. Deze uitleg dient volgens vaste rechtspraak te geschieden aan de hand van de in het Haviltex-arrest (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158) neergelegde maatstaf. Deze maatstaf houdt in dat de uitleg geschiedt aan de hand van de betekenis die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Omdat huwelijkse voorwaarden op straffe van nietigheid bij notariële akte moeten worden aangegaan, komt bij toepassing van de Haviltex-maatstaf op de huwelijkse voorwaarden mede gewicht toe aan hetgeen de notaris in het kader van zijn voorlichting aan partijen heeft medegedeeld omtrent de inhoud en strekking van de bepalingen in de huwelijkse voorwaarden, en aan de betekenis die veel voorkomende bepalingen daarin volgens notarieel gebruik normaal gesproken hebben. Van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen.

3.9.5.3. Uit de tekst van art. 6 van de huwelijkse voorwaarden moet worden afgeleid dat partijen voor wat betreft het inkomensbegrip hebben aangesloten bij het begrip belastbaar inkomen als bedoeld in de Wet op de inkomstenbelasting 1964, verminderd met de daarover verschuldigde belasting op inkomen en premieheffing volksverzekering. De vrouw heeft – tegenover de gemotiveerde betwisting door de man – geen omstandigheden gesteld die tot de conclusie kunnen leiden dat partijen een ander inkomensbegrip hebben voorgestaan dan het fiscale inkomensbegrip zoals dat blijkt uit de tekst van art. 6 van de huwelijkse voorwaarden. De vrouw heeft weliswaar gesteld dat partijen een “ruim inkomensbegrip” voorstonden, maar deze stelling heeft zij niet geconcretiseerd. De verwijzing van de vrouw in dit verband naar de beschikking van de Hoge Raad van 3 september 2010 (ECLI:NL:HR:2010:BM6085) baat de vrouw niet nu – zonder toelichting die ontbreekt – niet valt in te zien welke steun de vrouw uit die beschikking put voor de door haar kennelijk voorgestane – maar niet nader uitgewerkte – ruime uitleg van het inkomensbegrip. Het hof ziet ook overigens in de stellingen van partijen geen aanwijzing dat het ten tijde van het opmaken van de huwelijkse voorwaarden in 1996 de bedoeling van partijen was uit te gaan van een ruimer inkomensbegrip dan in de huwelijkse voorwaarden is opgenomen. Het hof is – evenals de rechtbank – van oordeel dat uit de verrekenoverzichten die bij de potovereenkomst zijn gevoegd niet kan worden afgeleid dat partijen met de huwelijkse voorwaarden hebben bedoeld bij de verrekening een ander inkomensbegrip te hanteren, dan in de huwelijkse voorwaarden wordt vermeld. Indien en voor zover partijen de bedoeling hadden met de potovereenkomst de inhoud van de huwelijkse voorwaarden te wijzigen had het op de weg van partijen gelegen om art. 6 van de huwelijkse voorwaarden dienovereenkomstig aan te passen.

De grieven I en IV van de vrouw falen derhalve.

3.9.5.4. Voor zover de vrouw met grief V beoogt te stellen dat niet kan worden uitgegaan van het in art. 6 lid 1 sub a. neergelegde inkomensbegrip omdat dit tot ongebruikelijke vermindering van het inkomen van de man of tot een niet reële beloning van de man (als bedoeld in art. 6 lid 1 sub b. van de huwelijkse voorwaarden) zou leiden, verwerpt het hof ook deze grief. Door de vrouw is – tegenover de gemotiveerde betwisting door de man – ook in hoger beroep – niet dan wel onvoldoende onderbouwd dat sprake is geweest van een niet reële beloning van de man dan wel van een ongebruikelijke vermindering van inkomsten.

Dat gebruik gemaakt is van fiscale voordelen kan de man niet worden tegengeworpen, nog daargelaten dat de vrouw niet heeft geconcretiseerd hoe haar stellingen ten aanzien van art. 6 lid 1 sub b moeten leiden tot een uitleg van art. 6 lid 1 sub a van de huwelijkse voorwaarden als door haar bepleit. Ook grief V van de vrouw faalt mitsdien.

De vrouw betwist dat zij gedurende alle jaren van het huwelijk een negatief inkomen heeft gehad. Zij stelt dat haar inkomen door de uitkering die zij ontving krachtens de Wet arbeidsongeschiktheidsverzekering zelfstandigen (WAZ) gedurende de huwelijkse periode, op een drietal jaren na, positief is geweest. Subsidiair stelt zij dat geen rekening gehouden hoeft te worden met de verliezen uit haar fotografiebedrijf, nu de man zich op het standpunt heeft gesteld dat de vrouw haar fotografiebedrijf hobbymatig uitvoerde.

Het hof overweegt hierover als volgt.

Uit het zijdens de vrouw in het geding gebracht “overzicht inkomen en kosten huishouding huwelijkse periode”, welk overzicht blijkens de dagvaarding is gebaseerd op de door de man en de vrouw vanaf 1996 gedane aangiften inkomstenbelasting (productie 3 bij inleidende dagvaarding), blijkt dat de vrouw in alle jaren van het huwelijk een negatief inkomen heeft gehad. Voor de jaren 2001 tot en met 2010 blijkt dit eveneens uit de zijdens de man in het geding gebrachte fiscale rapporten waarin de berekeningen betreffende de aangiften inkomstenbelasting zijn opgenomen.

Het oordeel van de rechtbank dat de door de vrouw ontvangen schade-uitkering niet als tijdens het huwelijk ontvangen inkomen in de zin van de huwelijkse voorwaarden kan worden beschouwd, is in hoger beroep niet betwist (de door de man terzake voorwaardelijk ingediende incidentele grief D, behoeft, zoals hierna zal blijken, geen bespreking), zodat ook het hof daarvan uitgaat.

Uitgaande van de eigen aangiften inkomstenbelasting van de vrouw (productie 3 bij inleidende dagvaarding) stelt het hof derhalve vast dat de vrouw in alle huwelijkse jaren een negatief inkomen heeft gehad. Dit leidt, gelet op art. 12 sub b van de huwelijkse voorwaarden, tot de conclusie dat er gedurende het huwelijk van partijen geen sprake is geweest van een periodieke verrekenplicht. Voor finale verrekening op grond van art. 1:141 BW is dan geen plaats. Grief A van de man slaagt.

Nu grief A van de man slaagt, behoeven de grieven II, III en V van de vrouw geen nadere bespreking meer. (…)”

Het onderdeel klaagt ten eerste dat het hof in rov. 3.3 (bij de weergave van vastgestelde feiten, zoals hierboven bij 1.1 onder (vii) opgenomen) slechts een zeer verkorte weergave van de bepalingen uit de potovereenkomst heeft opgenomen. Het geeft aan dat de potovereenkomst (nog) vele bepalingen bevat, waaronder (onder meer) een bepaling (in art. 1 lid 5 van de potovereenkomst) die betrekking heeft op de uitwerking van deze overeenkomst in geval van in de ondernemingen van partijen geleden verliezen.

Deze klacht voldoet op zichzelf in ieder geval niet aan de daaraan ingevolge art. 407 lid 2 Rv. te stellen eisen. Immers niet wordt duidelijk tegen welke overweging of beslissing van het hof de klacht zich richt (rov. 3.3 bevat slechts een weergave van feiten) en waarom het enkele niet vermelden van deze bepalingen uit de potovereenkomst (reeds) tot cassatie zou moeten leiden.

Het onderdeel is (voor het overige) gericht tegen rov. 3.9.4 (hierboven geciteerd). Het stelt dat het daarin overwogene innerlijk tegenstrijdig is met de overwegingen van het hof in rov. 3.15.1 en 3.15.3. Deze laatste rechtsoverwegingen luiden – tezamen met de tussenliggende rov. 3.15.2 – als volgt:

“Onverschuldigde betaling op grond van potovereenkomst (voorwaardelijke incidentele grief C van de man)

Grief C van de man betreft de door hem in het kader van de potovereenkomst aan de vrouw gedane betaling van € 27.433,-. De man stelt dat de rechtbank zijn vordering tot terugbetaling van dit bedrag uit hoofde van onverschuldigde betaling ten onrechte heeft afgewezen.

De man voert daartoe, kort samengevat, aan dat de potovereenkomst nietig is en partijen aldus geen van de huwelijkse voorwaarden afwijkende regeling zijn aangegaan, waardoor er geen titel was voor de betaling van € 27.433,-.

De vrouw voert hiertegen, samengevat, het volgende aan.

De potovereenkomst is een overeenkomst tussen partijen, die wordt beheerst door het contractenrecht. De potovereenkomst heeft niet de betekenis van “huwelijkse voorwaarden” noch wordt in de overeenkomst daar naar verwezen; het betreft een aanvullende afspraak waarbij geen sprake is van een afwijking of wijziging van de huwelijksvermogensrechtelijke verrekenvorderingen.

Het hof overweegt als volgt.

Ter beoordeling aan het hof ligt voor de vraag voor hoe de potovereenkomst zich verhoudt tot de huwelijkse voorwaarden.

Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de potovereenkomst door de accountant voor partijen is opgesteld niet om de huwelijkse voorwaarden op enigerlei wijze te wijzigen of opzij te zetten (hetgeen zou betekenen dat de potovereenkomst nietig is), maar juist om uitvoering te geven aan de bij de huwelijkse voorwaarden vastgestelde verrekeningsverplichting. Als zodanig is de potovereenkomst niet nietig. Het staat partijen vrij een dergelijke (uitvoerings)overeenkomst te sluiten. Derhalve kan de door de man uit hoofde van de potovereenkomst aan de vrouw gedane betaling niet als onverschuldigd betaald worden teruggevorderd. Grief C van de man faalt.”

Het onderdeel klaagt dat de uitleg die het hof in rov. 3.9.4 geeft aan art. 12 sub b HV zich niet verdraagt met de ratio van een dergelijke bepaling als onderdeel dan wel uitvloeisel van een verrekenbeding in huwelijkse voorwaarden. De uitleg verdraagt zich evenmin met de inhoud van de potovereenkomst die blijkens rov. 3.15.3 jo. 3.9.4 slot aangemerkt dient te worden als een geldige overeenkomst. Door het hof wordt voorbijgegaan aan het feit dat partijen blijkens de in het geding gebrachte overzichten over de jaren 1996-2002 (cumulatief) hebben afgerekend op basis van de potovereenkomst hetgeen heeft geleid tot een betaling van € 177.433,- door de man aan de vrouw op 23 november 2004 gevolgd door een lening van de vrouw aan de man van € 150.000,- op 26 november 2004. De man erkent dit en vordert bij incidenteel appel middels zijn incidentele grief C het verschil (€ 27.433,-) terug van de vrouw. Het hof gaat in rov. 3.15.1 en 3.15.3 hierop in en wijst deze vordering af, maar kent geen betekenis toe aan het feit dat partijen in ieder geval over 1996-2002 uitvoering hebben gegeven aan de (obligatoire) potovereenkomst, hetgeen zich niet verdraagt met hetgeen het hof in rov. 3.9.4 aanmerkt als zijnde de partijbedoeling bij de uitleg van art. 12 sub b HV. Blijkens art. 1 lid 5 van de potovereenkomst is het kennelijk niet de bedoeling van partijen geweest om een verrekening van de winst achterwege te laten wanneer een der partijen een verlies lijdt. Het onderdeel wijst erop dat in eerste instantie geen der partijen een (non-)verrekening op basis van art. 12 sub b HV voor ogen stond, nu daarover door geen van hen iets is opgemerkt, en pas in hoger beroep door de man het artikel wordt opgevoerd als een reden die aan verrekening op de voet van art. 1:141 BW in de weg staat. Zulks verdraagt zich niet met de veronderstelde partijbedoeling zoals het hof in rov. 3.9.4 formuleert. De uitleg en de gevolgen die het hof in rov. 3.9.4 aan art. 12 sub b HV geeft, verdragen zich dus niet met de overwegingen van het hof in rov. 3.15.3 en evenmin met een verrekenbeding als zodanig en de redelijkheid en billijkheid. Nu het hof in rov. 3.15.3 vaststelt dat het partijen middels de potovereenkomst vrijstond om uitvoering te geven aan de bij huwelijkse voorwaarden vastgestelde verrekenverplichting, valt zonder nadere uitleg, die ontbreekt, niet in te zien op grond waarvan het hof tot de conclusie komt dat deze (toegestane) partijbedoeling teniet wordt gedaan door art. 12 sub b HV. Partijen hebben middels de potovereenkomst immers duidelijk beoogd om in geval van verlies wél te verrekenen. De aannemelijke bedoeling van partijen (voor zover zij zich van het bestaan en de merites van art. 12 sub b HV bewust zijn geweest) – als externe werking te voorkomen dat schuldeisers van de verlieslijdende partner zich zou kunnen verhalen op de overgespaarde inkomsten van de andere partner – is hier niet relevant, nu partijen middels de later gesloten potovereenkomst duidelijk geregeld hebben op welke wijze zij zowel de onverteerde inkomsten als de verliezen wensen te verrekenen. Het hof lijkt in rov. 3.9.4 de achtergrond voor het maken van huwelijkse voorwaarden – opgesteld mede ter bescherming tegen de schuldeisers van de andere echtgenoot – rechtstreeks van toepassing te hebben verklaard op art. 12 sub b HV, terwijl dit door partijen, althans de vrouw, niet is beoogd te stellen. Partijen hebben gedurende hun huwelijk en de procedure in eerste aanleg op geen enkel moment kenbaar gemaakt dat zij bekend waren met art. 12 sub b HV en daar de door het hof beoogde gevolgen aan wilde toekennen. De potovereenkomst vormt ook geen inbreuk op de huwelijkse voorwaarden; de uitleg van een dergelijke overeenkomst aan de hand van de Haviltex-norm verschilt per geval, maar niet valt in te zien dat de partijbedoeling die in de potovereenkomst gestalte heeft gekregen, zich in dit geval niet zou verdragen met de huwelijkse voorwaarden.

Het onderdeel beroep zich hierbij ook op een artikel van Verstappen over niet-uitgevoerde periodieke verrekenbedingen4.. Daarin wijst hij erop dat bij deze bedingen in geval van een negatief saldo van het te verrekenen vermogen van een der partijen, de andere partij niet aan dat verlies hoeft bij te dragen (dat verlies dus niet wordt verrekend tussen partijen), maar het positieve saldo van de andere partij wel verrekend moet worden. Alleen als beide partijen een negatief saldo hebben, wordt er niets verrekend. Het onderdeel wijst hiervoor ook nog op de algemene gedachte achter (het opkomen van) het periodieke verrekenbeding in de jaren vijftig, de in het notariaat bestaande opvatting dat bij een periodiek verrekenbeding geen negatief saldo kan worden gedeeld, en op enige (lagere) jurisprudentie waarin een identiek beding als art. 12 VHV aan de orde zou zijn geweest.

De uitleg die het hof in rov. 3.9.4 geeft leidt volgens het onderdeel ten slotte tot een apert onaanvaardbaar rechtsgevolg, bijvoorbeeld als de ene partner € 100,- verlies lijdt en de andere € 100.000,- aan overgespaarde inkomsten heeft in een jaar, of zelfs jaar na jaar. In de nu aan de orde zijnde situatie geldt ook nog dat de vrouw arbeidsongeschikt was en na haar huwelijk haar fotografiebedrijf (op beperkte voet) heeft voortgezet. Bij het opstellen van de jaarstukken is nimmer stilgestaan bij de uitwerking die art. 12 sub HV zou (kunnen) hebben. Dat het de vrouw volgens het hof (in rov. 3.9.4) op ieder moment vrij stond haar onderneming te staken, is niet ter zake doende. Gelet op de uit hoofde van de potovereenkomst tussen partijen gemaakte afspraken die kennelijk tot aan de echtscheiding leidend is geweest voor partijen, bestond er voor de vrouw geen enkele reden haar onderneming te staken.

Volgens het onderdeel komt, bij vernietiging, art. 1:141 BW opnieuw aan de orde en dient onderzocht te worden welk onverteerd inkomen c.q. welk vermogen krachtens de huwelijkse voorwaarden en bijbehorende potovereenkomst tussen partijen verrekend moet worden. Het hof is daar niet aan toegekomen.

Bij vernietiging kan volgens de vrouw ook rov. 3.9.5.4 niet in stand blijven. Indien partijen op basis van de potovereenkomst moeten verrekenen, dan dient het inkomen van de man opnieuw te worden bezien en onderzocht aan de hand van het gestelde in de potovereenkomst.

Volgens de man heeft de vrouw bij het slagen van dit onderdeel geen belang. In rov. 3.9.5.2-3.9.5.3 komt het hof tot het oordeel dat het inkomensbegrip uit art. 6 HV het begrip ‘belastbaar inkomen’ is en dat er geen aanwijzingen zijn dat partijen in 1996 de bedoeling hebben gehad uit te gaan van een ruimer inkomensbegrip dan in de huwelijkse voorwaarden is opgenomen. Het heeft grieven I en IV van de vrouw hierbij verworpen. Het middel van de vrouw behelst volgens de man geen klachten die tegen dit oordeel van het hof over het inkomensbegrip in art. 6 HV zijn gericht. Daarmee staat de door het hof aan dit inkomensbegrip gegeven uitleg in cassatie vast.

De man wijst er hierbij op dat de rechtbank (in rov. 4.2.5) heeft geoordeeld dat indien van het begrip ‘belastbaar inkomen’ wordt uitgegaan (zoals ook de rechtbank had gedaan), vaststaat dat er geen overgespaard inkomen van de man is. Dit oordeel van de rechtbank werd door het hoger beroep niet geraakt. De vrouw heeft in haar principale appel wel tegen het oordeel over de verrekenvordering gegriefd, maar uitsluitend voor wat betreft het inkomensbegrip uit art. 6 HV en het ongebruikelijke inkomen (grieven I, IV en V, die door het hof zijn verworpen). Volgens de man moet de verrekenvordering van de vrouw dan reeds op grond van art. 9 HV worden afgewezen, ongeacht de werking van art. 12 sub b HV.

Mijns inziens moet inderdaad worden geconstateerd dat de uitleg van het inkomensbegrip uit art. 6 HV in de (letterlijke, fiscale) betekenis van ‘belastbaar inkomen’ in cassatie vaststaat. Het onderdeel klaagt immers slechts over de uitleg en toepassing die het hof in rov. 3.9.4 aan art. 12 sub b HV heeft gegeven. In dat kader wordt (ook) naar voren gebracht dat de potovereenkomst daarbij had moeten worden betrokken. Het onderdeel verzet zich in cassatie echter niet (meer) tegen de uitleg van het inkomensbegrip van het hof in rov. 3.9.5.3, waarover de vrouw in eerdere instanties ook steeds had aangevoerd dat daarbij de potovereenkomst moest worden betrokken. Het onderdeel kan mijns inzien ook niet, zeker niet zonder meer, (mede) in die zin worden begrepen. Blijkens het standpunt van de man heeft ook de man dat niet gedaan.

De te hanteren maatstaf voor de vaststelling van de in een eventuele verrekening te betrekken inkomsten staat derhalve vast. Daarbij geldt dat het hof die inkomsten aan de zijde van de man zelf niet heeft vastgesteld, nu het de verrekenvordering van de vrouw reeds heeft afgewezen op grond van art. 12 sub b HV en zijn vaststelling in rov. 3.9.7 dat de vrouw in alle huwelijkse jaren – overeenkomstig het door de hof gehanteerde inkomensbegrip – een negatief inkomen heeft gehad.

Ook het oordeel van de rechtbank in rov. 4.2.5 dat indien (zoals ook de rechtbank doet) wordt uitgegaan van (de letterlijke, fiscale betekenis van) het in de huwelijkse voorwaarden opgenomen inkomensbegrip van het ‘belastbaar inkomen’, geconstateerd moet worden dat er aan de zijde van de man geen sprake is (geweest) van overgespaarde inkomsten, geldt in cassatie als vaststaand. Dáártegen – tegen deze gevolgtrekking bij het door de rechtbank gehanteerde uitgangspunt – werd door de vrouw immers niet gegriefd. Gegriefd werd slechts, voor zover hier relevant, tegen het uitgangspunt zelf (met grief I en IV) en tegen het oordeel van de rechtbank over de vraag of bij dit uitgangspunt het aan de man uit zijn onderneming toegekende inkomen wel een reële beloning zou zijn (grief V).5.Deze grieven werden afgewezen en daartegen wordt in cassatie niet opgekomen. Het hof heeft uiteindelijk weliswaar, overeenkomstig de incidentele grief A van de man, (daarenboven) geoordeeld dat op basis van art. 12 sub b HV de verrekenvordering van de vrouw reeds moest worden afgewezen, maar daarmee werd niets afgedaan aan het in hoger beroep niet aan de orde gestelde oordeel van de rechtbank dat ingeval van uitleg van het inkomensbegrip uit art. 6 HV in de (letterlijke) betekenis van ‘belastbaar inkomen’ wordt uitgegaan (welke uitleg ook het hof – als gezegd in cassatie niet meer bestreden – hanteerde) als onvoldoende betwist vaststaat dat er aan de zijde van de man geen sprake is (geweest) van overgespaarde inkomsten.

Het vorenstaande houdt in dat als het oordeel van het hof in rov. 3.9.4 over de uitleg en werking van art. 12 HV zou worden vernietigd, daarvan het resultaat zou zijn dat – zoals ook het onderdeel stelt – opnieuw zou moeten worden beoordeeld of de vrouw een verrekenvordering op de man zou hebben. Dit zou echter – anders dan het onderdeel stelt – moeten geschieden op basis van de door het hof aan het inkomensbegrip belastbaar inkomen gegeven uitleg, en derhalve niet (mede) aan de hand van de potovereenkomst. De onvermijdelijke uitkomst van deze beoordeling zou – gelet op het hierboven onder 2.8 overwogene – zijn dat de man geen overgespaarde inkomsten heeft gehad, zodat er geen sprake kan zijn (geweest) van een verrekenvordering van de vrouw op de man. De vrouw heeft bij onderdeel 1 derhalve geen belang.

Het onderdeel meent nog dat ook rov. 3.9.5.4 door een vernietiging naar aanleiding van het slagen van de in het onderdeel opgenomen klachten geraakt zou worden. In deze overweging wordt de in grief V betrokken stelling van de vrouw beoordeeld dat het aan de man uit zijn onderneming toegekende inkomen bij toepassing van de door het hof aan het inkomensbegrip belastbaar inkomen gegeven uitleg geen reële beloning als bedoeld in art. 6 lid 1 sub b HV zou zijn, en wordt deze stelling door het hof afgewezen. Ook dit oordeel wordt in cassatie niet (als zodanig) bestreden. Ik zie niet in waarom bedoelde vernietiging – waarbij kort gezegd overeenkomstig het onderdeel geoordeeld zou worden dat de potovereenkomst bij de beoordeling van de uitleg en toepassing van art. 12 HV betrokken zou moeten worden, omdat dit anders een innerlijke tegenstrijdigheid met rov. 3.15.1 en 3.15.3 zou opleveren, dan wel dat deze beoordeling anderszins onbegrijpelijk is – gevolgen zou hebben voor bedoeld oordeel. Dat wordt door het onderdeel ook niet nader toegelicht, behalve met het betoog dat indien partijen op basis van de potovereenkomst moeten verrekenen, het inkomen van de man opnieuw dient te worden bezien en onderzocht aan de hand van het gestelde in de potovereenkomst. Zoals zojuist werd overwogen, is de conclusie van een vernietiging op basis van het slagen van het onderdeel echter niet dat partijen op basis van de potovereenkomst moeten verrekenen; partijen zullen dan immers moeten verrekenen op basis van het in cassatie niet bestreden, door het hof uitgelegde inkomensbegrip uit de huwelijkse voorwaarden. Als bedoeld is te betogen dat ook ten aanzien van rov. 3.9.5.4 sprake is van innerlijke tegenstrijdigheid met rov. 3.15.1 en 3.15.3, dan had daarover in cassatie moeten worden geklaagd (en daarbij moeten worden toegelicht waarom dat het geval zou zijn). Ik concludeer dan ook dat een dergelijke vernietiging geen gevolgen zou hebben voor rov. 3.9.5.4, en ook in dit opzicht voor de vrouw geen belang bestaat bij onderdeel 1.

Bij gebrek aan belang kan onderdeel 1 derhalve niet slagen. Ondanks het bovenstaande, zal ik toch ook inhoudelijk nog iets opmerken over het onderdeel, voor het geval Uw Raad oordeelt dat daarbij wel een belang zou bestaan.

Het onderdeel betoogt dat de uitleg die het hof in rov. 3.9.4 geeft aan art. 12 sub b HV zich niet verdraagt met de ratio van een dergelijke bepaling als onderdeel dan wel uitvloeisel van een verrekenbeding in huwelijkse voorwaarden. Welke ratio hier precies wordt bedoeld, wordt niet geheel duidelijk, maar hiermee lijkt te worden verwezen naar de stelling dat een dergelijk beding in een door het onderdeel genoemd tijdschriftartikel en enige (lagere) jurisprudentie anders zou worden uitgelegd. Nadere lezing van het genoemde tijdschriftartikel leidt echter tot de conclusie dat dit handelt over een voorstel voor een aanpak voor de afwikkeling van huwelijkse voorwaarden met een niet uitgevoerd periodiek verrekenbeding aan de hand van een verrekening van opgebouwde vermogens in plaats van de verrekening van overgespaarde inkomsten (een soort finale verrekening). Een beding als hier aan de orde (art. 12 sub b HV) wordt daarin niet uitgelegd.

In dat kader wordt door de schrijver opgemerkt dat indien de staat van het te verrekenen vermogen van één van de echtgenoten bij het einde van het huwelijk een negatief saldo te zien geeft, de andere echtgenoot niet aan dit verlies hoeft bij te dragen, maar dit niet wegneemt dat indien de andere echtgenoot een positief saldo heeft, de ene echtgenoot aanspraak heeft op een verrekenvordering ten bedrage van de helft van dat saldo. Ik zou hieraan willen toevoegen dat hetzelfde logischerwijs geldt als wél wordt verrekend op basis van overgespaarde inkomsten. Het gaat immers om verrekening van overgespaarde inkomsten: als een echtgenoot in een bepaald jaar verlies lijdt, zal hij geen overgespaarde inkomsten hebben en is om die reden al onvermijdelijk dat aan zijn kant niets hoeft te worden verrekend. Dat doet niet af aan een eventuele verrekenplicht aan de zijde van de andere echtgenoot, als die wel overgespaarde inkomsten heeft. Dat gevolg is dus reeds inherent aan elk verrekenbeding van overgespaarde inkomsten (zoals hier opgenomen in art. 9 HV); daar hoeft geen speciaal beding voor in de huwelijkse voorwaarden te worden opgenomen. Het zou dus ook niet zonder meer erg voor de hand liggen enkel met als reden dit reeds in het verrekenbeding besloten liggende gevolg te bewerkstelligen (of te verwoorden), het beding van art. 12 sub b HV als een uitdrukkelijke beperking op de verrekenplicht in de huwelijkse voorwaarden op te nemen. De door de vrouw voorgestane uitleg van art. 12 sub b HV – die precies dit lijkt in te houden – ligt in dat licht dus niet erg voor de hand.6.De door het hof gegeven uitleg leidt echter tot het gevolg dat in geval van verlies aan de zijde van een van de echtgenoten, aan géén van beiden zijden meer hoeft te worden verrekend, met andere woorden dat óók (een positief saldo van) eventuele bij de andere echtgenoot bestaande overgespaarde inkomsten niet behoeven te worden verrekend.

Wat betreft de door het onderdeel genoemde (lagere) jurisprudentie behelzen de huwelijkse voorwaarden die daar aan de orde waren weliswaar een met art. 12 sub b HV gelijkend beding, maar wordt om verschillende redenen niet aan de uitleg van dat beding toegekomen.7.

Conclusie is derhalve dat de genoemde literatuur en jurisprudentie niet de uitleg behelzen van een beding als hier aan de orde, en daaraan in dit kader dus geen waarde toekomt. Ten overvloede wordt nog opgemerkt dat de door de vrouw voorgestane uitleg ook voorts niet erg voor de hand lijkt te liggen, nu het gevolg dat die uitleg aan het beding wil geven reeds uit een beding tot verrekening van overgespaarde inkomsten zelf voortvloeit.

Voor zover met die ratio nog gedoeld wordt op de eveneens in het onderdeel genoemde algemene gedachte achter (het opkomen van) het periodieke verrekenbeding in de jaren vijftig, namelijk om de vrouw een betere positie te geven doordat zij meer in de vermogensvermeerdering van de man zou delen, omdat de tot dan toe gehanteerde koude uitsluiting in dit opzicht tot onbillijke resultaten leidde, merk ik nog het volgende op. Nog los van het feit dat een dergelijk beding vooral is opgekomen omdat het in die periode nog gebruikelijk was dat de vrouw geen betaald werk verrichtte en de volledige huishouding op zich nam – hetgeen in dit geval anders ligt, nu de vrouw haar eigen onderneming dreef en deze als gevolg van een ongeval, waardoor zij arbeidsongeschikt is geworden, niet meer, althans niet meer winstgevend kon voortzetten, hetgeen niet gerelateerd is aan enige maatschappelijke positie van de vrouw – geldt dat de algemene ratio achter de opkomst van het periodieke verrekenbeding nog niets zegt over de bedoeling die partijen met dit beding hebben gehad, zeker niet in het huidige tijdsgewricht. Het hof heeft in rov. 3.9.4 als ratio achter de in art. 12 sub b HV opgenomen beperking op de verrekenplicht in ieder geval aangenomen dat deze is gelegen in de bescherming van de echtgenoot (en het gezin) tegen schuldeisers en faillissement van de andere echtgenoot – het gaat hierbij in dit geval dan dus om bescherming van (het vermogen van) de man – die noodzakelijkerwijs met zich brengt dat art. 12 sub b HV in zijn uitwerking gevolgen heeft voor de interne rechtsverhouding tussen partijen, in die zin dat er in de jaren dat een van partijen een negatief inkomen heeft geen verrekeningsverplichting tussen hen bestaat. Het hof heeft zich hierbij gebaseerd op verklaringen van beide partijen ter zitting, die inhielden dat de huwelijkse voorwaarden (onder meer) zijn aangegaan ter bescherming tegen de schuldeisers van de andere echtgenoot. Met een dergelijke ratio verdraagt de uitleg van het hof van art. 12 sub b HV zich wel degelijk. Het oordeel van het hof over de ratio achter art. 12 sub b HV komt mij ook overigens niet onbegrijpelijk voor. De klacht dat door partijen, althans de vrouw, niet is beoogd te stellen dat de (kennelijk algemene) beweegreden om met de huwelijkse voorwaarden (onder meer) bescherming te bieden tegen de schuldeisers van de andere echtgenoot óók betrekking had op art. 12 sub b HV, komt mij niet relevant voor. Immers, ook als deze beweegreden slechts in zijn algemeenheid bij partijen aanwezig was en zij zich bij het opstellen van hun huwelijkse voorwaarden en/of in de periode daarna niet steeds volledig bewust waren van de precieze gevolgen van elk beding in die huwelijkse voorwaarden – hetgeen eerder regel dan uitzondering zal zijn – kan dit een relevant aanknopingspunt voor de uitleg van art. 12 sub b HV zijn. Daarbij geldt dat het de man gelet op de herstelfunctie van het hoger beroep vrijstond om pas toen en daar een beroep op art. 12 sub b HV te doen, en staat dit late beroep op zichzelf niet in de weg aan de door het hof aangenomen partijbedoeling.8.

Als bedoeld is te betogen dat de ratio achter het door partijen in hun huwelijkse voorwaarden opgenomen verrekenbeding zou zijn dat de vrouw steeds van de winsten van de man uit onderneming zou meeprofiteren, dan ligt niet voor de hand dat partijen in hun huwelijkse voorwaarden een uitdrukkelijke beperking op de verrekenplicht opnemen. De ratio van een dergelijke beperking zal immers altijd zijn dat er situaties bestaan waarin verrekening niet dient plaats te vinden, en de ratio achter de plicht tot verrekening zal dientengevolge steeds beperkt zijn. Met andere woorden: als bedoeld is om altijd te verrekenen, dan ligt het niet erg voor de hand een uitdrukkelijk beperking daarop op te nemen. Een dergelijk betoog kan het oordeel van het hof dus ook niet onbegrijpelijk maken.

Dan kom ik toe aan de klachten over het niet (voldoende) betrekken van de potovereenkomst bij de uitleg van art. 12 sub b HV en de innerlijke tegenstrijdigheid tussen de uitleg die het hof in rov. 3.9.4 geeft aan art. 12 sub b HV enerzijds en de overwegingen van het hof in rov. 3.15.3 jo. 3.9.4 slot anderzijds in dat kader.

In het algemeen geldt dat de bedoelingen bij het sluiten van een dergelijke, later overeengekomen potovereenkomst niet noodzakelijkerwijs ook de bedoelingen bij het sluiten van de huwelijkse voorwaarden hoeven weer te geven. Voor zover bij de (niet in notariële vorm vastgelegde) potovereenkomst afspraken tussen partijen zijn gemaakt, die inhoudelijk afwijken van de eerder in de juiste vorm opgemaakte huwelijkse voorwaarden en zelf ook neerkomen op huwelijkse voorwaarden – en dus, gelet op art. 1:115 BW, nietig zijn – zullen de bedoelingen van partijen bij deze afspraken mijns inziens doorgaans niet veel (kunnen) zeggen over de bedoelingen van partijen bij de tussen partijen geldende huwelijkse voorwaarden en dus geen (grote) rol (kunnen) spelen bij de uitleg daarvan. Dat vormvereiste dient ook een doel: het beoogt (onder meer) echtgenoten te beschermen tegen het maken van algemene, van het (eerder) tussen hen geldende huwelijksvermogensregime afwijkende afspraken – die zelf ook als huwelijkse voorwaarden hebben te gelden – zonder daarbij door een notaris te zijn bijgestaan en daarover te zijn voorgelicht. Van conversie in een enkel tussen partijen geldende regeling kan daarom ook geen sprake zijn.9.Voor zover in een nadere overeenkomst afspraken worden gemaakt, die géén huwelijkse voorwaarden inhouden, kan tussen partijen verder (geldig) worden afgesproken wat ze wensen, en geldt geen vormvereiste. Het zal (onder meer) van de inhoud van die afspraken afhangen, of deze ook iets (kunnen) zeggen over de bedoelingen bij de eerder tot stand gekomen huwelijkse voorwaarden.10.

Het hof heeft in de slotzin van rov. 3.9.4 overwogen dat aan de uitleg die het daarvóór aan art. 12 sub b HV heeft gegeven de kort na de huwelijkse voorwaarden gesloten potovereenkomst niet afdoet, “nu deze overeenkomst, naar de stellingen van partijen ter zitting, niets toevoegde aan de huwelijkse voorwaarden, doch slechts uitvoering beoogde te geven aan de daarbij vastgestelde verrekeningsverplichting.”

In rov. 3.15.3 heeft het hof nog geoordeeld over de vordering van de man tot terugbetaling uit hoofde van onverschuldigde betaling van het in het kader van de potovereenkomst door hem aan de vrouw betaalde bedrag van € 27.433,-. Volgens de man is de potovereenkomst immers nietig. Het hof overweegt hier dat uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de potovereenkomst door de accountant van partijen is opgesteld “niet om de huwelijkse voorwaarden op enigerlei wijze te wijzigen of opzij te zetten (hetgeen zou betekenen dat de potovereenkomst nietig is), maar juist om uitvoering te geven aan de bij de huwelijkse voorwaarden vastgestelde verrekeningsverplichting.” Om die reden heeft het hof geoordeeld dat de potovereenkomst als zodanig niet nietig is, maar een geldige (uitvoerings)overeenkomst inhoudt, en de door de man uit hoofde daarvan aan de vrouw gedane betaling derhalve niet als onverschuldigd betaald kan worden teruggevorderd.

Mijns inziens kunnen deze overwegingen twee verschillende dingen betekenen, dan wel een combinatie van die twee dingen.

Ofwel het hof meent dat de afspraken in de potovereenkomst inhoudelijk niet afwijken van en dus geheel in lijn zijn met (wat uit) de huwelijkse voorwaarden (volgt), nog afgezien van de vraag of deze afspraken huwelijkse voorwaarden inhouden of niet. Een dergelijk oordeel zou mijns inziens echter inderdaad tegenstrijdig zijn met de uitleg die het hof aan de huwelijkse voorwaarden heeft gegeven, en dus onbegrijpelijk zijn. Tussen partijen staat immers vast dat door de man in het kader van de potovereenkomst (per saldo) € 27.433,- aan de vrouw is betaald; althans heeft het hof de juistheid van die stelling van de man in het midden gelaten, zodat daarvan in cassatie moet worden uitgegaan. Als de huwelijkse voorwaarden zo worden uitgelegd als het hof dat in rov. 3.9.4 e.v. doet – en over alle huwelijkse jaren op grond van art. 12 sub b HV dus (ook voor de man) géén periodieke verrekenplicht heeft bestaan (zie rov. 3.9.7) – dan valt dat niet te rijmen met deze betaling in kader van de potovereenkomst. In theorie is nog mogelijk dat het hof heeft willen overwegen dat met de concrete berekening van de verrekenplicht in casu en de voldoening daarvan door de man door betaling van € 27.433,- wel is afgeweken van de huwelijkse voorwaarden, maar dat met de potovereenkomst zelf niet bedoeld zou zijn een verrekenplicht in het leven te roepen in het door art. 12 sub b HV bestreken geval, doch slechts een nadere uitwerking van de verrekenplicht te geven in die gevallen dat die op grond van de huwelijkse voorwaarden bestaat (door het hof een uitvoeringsovereenkomst genoemd).11.Maar dat is onverenigbaar met de overwegingen van het hof in dit geval; daarin ligt besloten dat (ook) met die betaling niet van de huwelijkse voorwaarden werd afgeweken. Het hof spreekt immers in rov. 3.15.3 van “de door de man uit hoofde van de potovereenkomst aan de vrouw gedane betaling” die, omdat die potovereenkomst (dan dus niet afwijkt van de huwelijkse voorwaarden en) niet nietig, maar geldig is, niet als onverschuldigd betaald kan worden teruggevorderd.

Ofwel het hof meent dat in de potovereenkomst (nog los van het voorgaande) geen sprake is van afspraken die huwelijkse voorwaarden inhouden.12.Het hof spreekt er immers van dat de overeenkomst is opgesteld om uitvoering te geven aan de bij de huwelijkse voorwaarden vastgestelde verrekenverplichting, en niet nietig is. Bij de overeenkomst zijn dan dus geen afspraken tussen de echtgenoten gemaakt die zien op hun algemene huwelijksvermogensregime. In dat geval geldt geen vormvereiste en kan de inhoud van de potovereenkomst geldige afspraken tussen partijen bevatten, of die nu afwijken van wat concreet uit de huwelijkse voorwaarden zou voortvloeien of niet. Een dergelijk oordeel acht ik echter in dit concrete geval zodanig onbegrijpelijk, dat van de uitleg van het oordeel van het hof in deze zin niet (zonder meer) kan worden uitgegaan (bovendien ligt in het eerste onderdeel van het incidentele cassatieberoep – dat klaagt over het oordeel van het hof dat de potovereenkomst niet nietig is – mijns inziens ook een klacht tegen een oordeel in dergelijke zin besloten; zie over dat onderdeel hierna onder 3.11-3.12). De potovereenkomst bevat immers alléén al als slechts wordt gelet op de door het hof in rov. 3.3 vastgestelde feiten – hierboven weergegeven bij 1.1 onder (vii) – de afspraak dat partijen hun jaarlijkse winsten uit onderneming bij elkaar zouden voegen en deze bij helfte zouden verdelen, waardoor hun jaarlijkse ongelijkmatige winsten enigszins genivelleerd worden.13.Dat duidt er, zeker zonder nadere toelichting, die ontbreekt, bepaald niet op dat sprake zou zijn van een eenmalige, over een specifieke, reeds verstreken periode en niet voor de toekomst geldende, concrete verrekenings- en betalingsafspraak, die eventueel ook in deze vorm geldig zou kunnen zijn als die afwijkt van (wat uit) de huwelijkse voorwaarden (voortvloeit).14.In theorie is nog mogelijk dat het hof heeft willen overwegen dat misschien wel de potovereenkomst zelf inhoudelijke afspraken bevat die als huwelijkse voorwaarden moeten worden gezien (en die in ieder geval voor zover zij afwijken van de eerdere huwelijkse voorwaarden geen geldige afspraken weergeven), maar dat dit niet geldt voor de van de huwelijkse voorwaarden afwijkende concrete berekening van de verrekenplicht in casu en de voldoening daarvan door de man door betaling van € 27.433,-. Ook dan had het hof de afwijzing van de vordering uit onverschuldigde betaling echter niet kunnen baseren op de (geldigheid van de) potovereenkomst, maar had het deze afwijzing moeten baseren op een eenmalige, concrete en van de huwelijkse voorwaarden afwijkende afspraak tussen partijen tot verrekening en betaling achteraf.

Ofwel het hof bedoelt een combinatie van beide: de afspraken wijken niet af van de eerder gesloten huwelijkse voorwaarden en het gaat (daarom en/of (ook) los daarvan) niet om huwelijkse voorwaarden. Daarvoor gelden mijns inziens beide voorgaande alinea’s.

Conclusie is dat de klachten over de innerlijke tegenstrijdigheid tussen de uitleg die het hof in rov. 3.9.4 geeft aan art. 12 sub b HV enerzijds en de overwegingen van het hof in rov. 3.15.3 jo. 3.9.4 slot anderzijds, slagen. Door deze innerlijke tegenstrijdigheid blijft ook onduidelijk waarom het hof oordeelt dat de bedoelingen bij de tussen partijen gesloten potovereenkomst niet afdoen aan zijn uitleg van art. 12 sub b HV.

Het onderdeel slaagt dus in zoverre, in het geval geoordeeld zou worden dat daarbij belang zou bestaan.

Voor zover het onderdeel nog beoogt te betogen dat de toepassing van art. 12 sub b HV in de gegeven omstandigheden zou leiden tot een naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar rechtsgevolg – en daarmee een beroep beoogt te doen op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, hetgeen op zich tot de mogelijkheden behoort15., en ook in dit geval niet bij voorbaat kansloos lijkt – is dat in cassatie te laat. Het onderdeel geeft niet aan dat en waar een dergelijk beroep in feitelijke instantie zou zijn gedaan, dat door het hof niet of onjuist zou zijn beoordeeld, en voldoet in die zin niet aan de eisen.

Onderdeel 2 heeft betrekking op de vordering van de vrouw op grond van in art. 16 HV omschreven recht tot aankoop van een perceel landbouwgrond. Het is gericht tegen rov. 3.11.1-3.11.4 (althans tegen het in rov 3.11.4 door het hof gegeven oordeel), welke rechtsoverwegingen – voor zover relevant – als volgt luiden:

“Art. 16 huwelijkse voorwaarden (grieven VI en VII van de vrouw)

De zesde grief van de vrouw houdt in dat de rechtbank ten onrechte de vrouw niet heeft gevolgd in haar stelling dat de onroerende zaak kadastraal bekend [woonplaats] sectie [X], nummer [001], aan haar dient te worden geleverd tegen de waarde zoals die gold per mei 2009, subsidiair per 28 september 2010, meer subsidiair per juni 2012 (zoals gecorrigeerd bij pleitnota).

Grief 7 houdt in dat de rechtbank ten onrechte de Haviltexmaatstaf alsmede de maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet heeft toegepast voor wat betreft art. 16 van de huwelijkse voorwaarden.

Ter toelichting op haar grieven voert de vrouw, kort samengevat, het volgende aan. Op het moment dat de vrouw aangaf gebruik te willen maken van het recht als geformuleerd in art. 16 van de huwelijkse voorwaarden is een obligatoire overeenkomst tot stand gekomen. De bepaling in art. 16 van de huwelijkse voorwaarden geldt als een onherroepelijk aanbod en is een voorwaardelijke verbintenis als bedoeld in art. 6:21 BW. Dit aanbod heeft de vrouw in mei 2009, toen de echtscheiding reeds zeker was, subsidiair op 28 september 2010, meer subsidiair in juni 2012 aanvaard. Subsidiair is de vrouw bij akte huwelijkse voorwaarden een koopoptie verleend, uit te oefenen door haar of haar rechtsopvolgers onder algemene titel op het tijdstip van ontbinding van het huwelijk.

De vrouw heeft het recht om te kopen indien het huwelijk wordt ontbonden. Partijen hebben bedoeld dat de waarde bepaald dient te worden op het moment dat de vrouw aangaf de grond te willen kopen. Door de weigerachtige houding van de man heeft de vrouw de gronden niet eerder kunnen verwerven. Het is in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat de man daar thans voordeel van kan hebben. Inmiddels is de vrouw voor een gedeelte van haar inkomen afhankelijk van de winst uit de agrarische onderneming. De te verwerven gronden zal zij voor deze onderneming gebruiken. Indien en voor zover zij de prijs moet betalen conform de huidige waarde van de gronden, zal haar voortbestaan als agrarisch ondernemer in gevaar komen.

De man voert hiertegen, kort samengevat, het volgende aan.

Anders dan de vrouw stelt, heeft zij niet reeds staande huwelijk in 2010 en 2012 op de aankoop aangedrongen. Dit zou ook prematuur geweest zijn, nu het recht van de vrouw pas ontstond door (en daarmee na de datum van) de echtscheiding. Toen is het echter stil gebleven aan de zijde van de vrouw waardoor de man er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij geen gebruik wenste te maken van het recht ex art. 16 van de huwelijkse voorwaarden. Voor zover het hof van oordeel is dat geen sprake is van rechtsverwerking, geldt dat art. 16 van de huwelijkse voorwaarden niet meer behelst dan dat de vrouw na echtscheiding het recht had met de man in onderhandeling te treden over de aankoop van het betreffende perceel. Nu dit artikel geen waardepeildatum geeft, stond deze ter vrije bepaling van partijen. Bij gebrek aan overeenstemming hieromtrent is de waardepeildatum volgens vaste jurisprudentie de datum van levering van het perceel.

Het hof overweegt hierover als volgt.

Ook de uitleg van art. 16 van de huwelijkse voorwaarden dient te geschieden aan de hand van de hiervoor genoemde Haviltex-maatstaf. Het hof is van oordeel dat partijen, gelet op deze maatstaf aan de tekst van art. 16 van de huwelijkse voorwaarden redelijkerwijs de betekenis moesten toekennen en ook redelijkerwijze moesten begrijpen dat aan de vrouw een optie (wilsrecht) tot koop van het in dat artikel genoemd perceel landbouwgrond werd verleend bij ontbinding van het huwelijk, tegen een vast te stellen waarde in vrije staat. De man heeft, in het licht van de tekst van het artikel, onvoldoende naar voren gebracht wat tot de conclusie kan leiden dat slechts een plicht tot onderhandeling zou ontstaan over de koop van het stuk landbouwgrond.

Hoewel de man dit betwist, is naar het oordeel van het hof uit het verhandelde ter zitting genoegzaam gebleken dat de vrouw in het zicht van de echtscheiding en hangende de echtscheidingsprocedure aan de man onvoorwaardelijk te kennen heeft gegeven haar wilsrecht ter zake van het perceel landbouwgrond uit te oefenen. Van de zijde van de vrouw is gedetailleerd aangegeven op welke data en wijze de vrouw aan (de (toenmalige) advocaat van) de man heeft laten weten dat zij gebruik wenste te maken van haar krachtens art. 16 van de huwelijkse voorwaarden gegeven recht om de grond te kopen (memorie van grieven, randnummers 29 en 31 tot en met 35). De enkele betwisting van de man “bij gebrek aan wetenschap” is in het licht van vorenstaande van onvoldoende gewicht. Het hof neemt dan ook als vaststaand aan dat de vrouw reeds vóór ontbinding van het huwelijk op 1 november 2012 kenbaar heeft gemaakt dat zij de koopoptie wilde uitoefenen en dat de man wordt geacht hiervan kennis te hebben kunnen nemen.

Het hof is voorts van oordeel dat partijen redelijkerwijze aan de bepaling van art. 16 de betekenis moesten toekennen dat ook van de waarde van het perceel per datum van ontbinding van het huwelijk dient te worden uitgegaan. Voor het wel of niet uitoefenen van het recht op koop is immers de te hanteren waarde van belang. Daarbij past niet om – gegeven de omstandigheid dat de vrouw reeds voor de ontbinding van het huwelijk te kennen heeft gegeven dat dat zij haar recht op koop wilde uitoefenen – uit te gaan van een waarde per een latere datum, zoals de man bepleit. Nu het gaat om een recht op koop in geval van ontbinding van het huwelijk is er ook geen grond om – zoals de vrouw bepleit – uit te gaan van een datum gelegen voor ontbinding van het huwelijk. (cursivering toegevoegd, AG)

De conclusie is dat de grieven VI en VII van de vrouw deels slagen.

(…)”

Het onderdeel klaagt dat het hof hier ten onrechte heeft geoordeeld dat de datum van ontbinding van het huwelijk de peildatum vormt om de waarde van het door de vrouw aan te kopen perceel vast te stellen. Het hof onderkent in rov. 3.11.4 dat de vrouw reeds vóór de ontbinding van het huwelijk op 1 november 2012 kenbaar heeft gemaakt dat zij de koopoptie wilde uitoefenen en dat de man geacht wordt hiervan kennis te hebben kunnen nemen. Het heeft niet – aan de hand van het door de vrouw aangevoerde – vastgesteld op welke datum de vrouw de koopoptie heeft aanvaard, maar heeft ten onrechte geoordeeld dat de ontbindingsdatum bepalend is (zie de in het citaat hierboven schuin weergegeven volzin van rov. 3.11.4), aldus het onderdeel. Het hof gaat daarmee enerzijds uit van een koopoptie, maar handelt deze optie af alsof sprake is van een verdeling van vermogensbestanddelen bij de afwikkeling van een huwelijk. Dit getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, nu er middels art. 16 HV ten aanzien van het perceel geen sprake is van een verdeling van een gemeenschappelijk goed als bedoeld in art. 3:182 BW.

Zoals de vrouw heeft betoogd, is een koopoptie (recht van koop) een onherroepelijk aanbod waarbij reeds door de enkele verklaring van de optiegerechtigde een koopovereenkomst tot stand komt. Nu het hof er met de vrouw van uitgaat dat er sprake is van een koopoptie, kan derhalve worden vastgesteld dat er een koopovereenkomst tot stand is gekomen op het moment dat de vrouw – ruim vóór de ontbinding van het huwelijk – haar verklaring heeft uitgebracht. Voor het bestaan van een koopoptie is niet is vereist dat de prijs vaststaat, aldus het onderdeel (met verwijzing naar literatuur en in de pleitnota van de vrouw genoemde rechtspraak). De peildatum voor het bepalen van de prijs bij een koopovereenkomst waarbij geen prijs is afgesproken, is het moment waarop de koopovereenkomst is gesloten (vgl. art. 7:4 BW). Het is ook gebruikelijk om het moment van sluiten van de overeenkomst als peildatum te nemen. Met het feit dat door uitoefening van de koopoptie direct een koopovereenkomst tot stand komt, is in strijd dat voor de peildatum van de koopprijs een latere datum wordt aangenomen. Het is immers redelijk dat de koper bij het inroepen van de koopoptie af mag gaan op het alsdan geldende prijsniveau en dat de koper niet kan worden gehouden aan prijsstijgingen in de markt die zich daarna hebben voorgedaan. Voor de beslissing om de optie in te roepen is de prijs immers essentieel. Dat betekent dat er door de vrouw nakoming kan worden gevorderd van de op het moment van de koopovereenkomst gemaakte bindende afspraak waarmee in strijd is dat de waardering pas bij de levering of bij de ontbinding van het huwelijk wordt vastgesteld.

Aan de tekst van art. 16 HV – “indien het huwelijk tussen de echtgenoten wordt ontbonden” – kan niet worden ontleend dat de peildatum voor de waarde gevormd wordt door de ontbindingsdatum van het huwelijk. Het artikel bevat geen vervaltermijn of peildatum. Wanneer de vrouw de koopoptie een jaar na de ontbinding zou hebben ingeroepen, zou het evenmin in de rede hebben gelegen om uit te gaan van een waarde een jaar eerder. De strekking van de bepaling is dat de vrouw slechts in het kader van de ontbinding van het huwelijk levering kan verlangen van het gekochte, maar dat voor de waarde bepalend is de datum waarop de koopovereenkomst tot stand is gekomen.

Het arrest getuigt in dat opzicht van een onbegrijpelijke althans onjuiste rechtsopvatting, aldus het onderdeel.

Dit onderdeel kan mijns inziens niet slagen. Niettegenstaande de algemene regels waarop het onderdeel een beroep doet, geldt dat de door partijen in deze zaak in art. 16 van hun huwelijkse voorwaarden opgenomen afspraak – ook naar het standpunt van de vrouw zoals door het hof in rov. 3.11.2 weergegeven – de toekenning aan de vrouw van een voorwaardelijke koopoptie inhield. Pas na intreding van de (opschortende) voorwaarde – in dit geval de ontbinding van het huwelijk – treedt deze koopoptie in werking en komt aan de vrouw het daaruit voortvloeiende (onvoorwaardelijke) wilsrecht daadwerkelijk ten dienste te staan. De vrouw heeft het wilsrecht echter reeds ingeroepen vóórdat de voorwaarde in vervulling is gegaan; die inroeping zal dus ook slechts onder de gestelde voorwaarde hebben kunnen geschieden. Uit die inroeping kan ook niet meer dan een voorwaardelijke koopovereenkomst ontstaan, waarvan (nog) geen nakoming kan worden gevorderd. Pas op het moment van de ontbinding van het huwelijk ontstaat een onvoorwaardelijk(e) (bindende) koopovereenkomst. Als het onderdeel er dus een beroep op doet dat de peildatum voor het bepalen van de koopprijs (de waardering) ligt op het moment waarop de koopovereenkomst tot stand is gekomen, dan moet daarbij mijns inziens in beginsel, tenzij partijen uitdrukkelijk anders overeenkomen, wel worden uitgegaan van het ontstaan van de onvoorwaardelijke koopovereenkomst. In het algemeen zal wellicht redelijk zijn dat de koper af mag gaan op de prijs ten tijde van het inroepen van de koopoptie (dat zal normaal gesproken, bij een onvoorwaardelijke koopoptie, ook het moment zijn dat de koopovereenkomst tot stand komt); dit geldt mijns inziens echter in ieder geval niet als de koper een voorwaardelijke koopoptie inroept op een moment dat de daarvoor gestelde voorwaarde nog niet in vervulling is gegaan en de koopoptie hem dus in feite nog niet daadwerkelijk ten dienst is komen te staan. In het theoretische geval dat de vrouw de koopoptie bijvoorbeeld al een jaar na de huwelijksvoltrekking zou hebben ingeroepen (in 1997), zou zij in het algemeen ook geen recht hebben om, na ontbinding van het huwelijk in 2012, het perceel tegen de waarde van 1997 over te nemen.

Met het voorgaande is het oordeel van het hof (de uitleg van het hof) in overeenstemming: het getuigt mijns inziens dan ook niet van een onjuiste rechtsopvatting, en is evenmin onbegrijpelijk. Van een verdeling van een gemeenschappelijk goed is daarbij, óók in de opvatting van het hof, geen sprake. Indien de vrouw de koopoptie pas een jaar na ontbinding zou hebben ingeroepen, zou de koopovereenkomst uiteraard niet reeds ten tijde van de vervulling van de voorwaarde (de ontbinding van het huwelijk) tot stand komen, maar pas ten tijde van die inroeping.

De man heeft in zijn incidentele cassatieberoep één middel van cassatie voorgesteld, dat bestaat uit twee onderdelen.

Onderdeel 1 is gericht tegen de rov. 3.15.1-3.15.3 (hierboven onder 2.5 geciteerd). Het klaagt allereerst dat het hof de incidentele grief C van de man in het kopje boven rov. 3.15.1 ten onrechte heeft aangeduid als “voorwaardelijke” grief.

Bij deze klacht heeft de man geen belang. Het hof heeft de grief van de man in rov. 3.15.3 immers inhoudelijk beoordeeld (en afgewezen), zonder hieraan enige voorwaarde te verbinden.

Verder klaagt het onderdeel dat het hof met zijn oordeel in rov. 3.15.3 dat de potovereenkomst niet nietig is, art. 348 en 154 Rv. heeft geschonden. De vrouw heeft immers de juistheid van de stelling van de man dat de potovereenkomst nietig is, uitdrukkelijk erkend, zodat zij het verweer dat de potovereenkomst niet nietig zou zijn ondubbelzinnig heeft prijsgegeven en sprake is van een gedekt verweer (art. 348 Rv.), terwijl voorts sprake is van een gerechtelijke erkentenis (art. 154 Rv.). Het hof had dit ambtshalve moeten vaststellen en op grond daarvan de nietigheid van de potovereenkomst als vaststaand moeten aanmerken. Door dat niet te doen, is het hof ook buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. Indien zou moeten worden aangenomen dat het hof niet gehouden was de regel omtrent een gedekt verweer/gerechtelijke erkentenis ambtshalve toe te passen, had het hof, zo nodig met ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden (nl. art. 348 en 154 Rv.), eveneens tot het oordeel moeten komen dat voor het voeren van een nieuw verweer zoals door de vrouw in appel16.naar voren gebracht geen plaats meer was, aangezien de man tegen het in aanmerking nemen van dit betoog zijdens de vrouw uitdrukkelijk bezwaar heeft gemaakt. Het hof heeft daarmee ook art. 25 Rv. geschonden. Het oordeel van het hof is in ieder geval niet voorzien van een voldoende begrijpelijke motivering, nu het in rov. 3.15.2 niet (kenbaar) rekenschap geeft van het feit dat de vrouw in eerste aanleg uitdrukkelijk heeft erkend dat de potovereenkomst nietig is, zodat sprake is van een gedekt verweer/gerechtelijke erkentenis. Dat dit laatste niet zo zou zijn, valt zonder nadere (ontbrekende) motivering niet in te zien.

Het onderdeel baseert zich voor het betoog dat sprake is van een gerechtelijke erkentenis en/of gedekt verweer op enkele uitlatingen van de vrouw in eerste aanleg. Die worden hieronder schuingedrukt weergegeven; in gewone letter vermeld ik ook (delen van) de tekst die daaromheen stond:

“Pot overeenkomst

41. [de vrouw] kan erkennen dat de Pot overeenkomst partijen niet bindt om reden dat deze overeenkomst o.a. niet notarieel is vastgelegd en derhalve niet kan gelden als vervanging van de huwelijkse voorwaarden. [de vrouw] heeft een andere mening waar het de betekenis van de tekst van deze overeenkomst betreft. Zoals door [de vrouw] aangegeven, heeft zij nimmer een akkoord gegeven op enige door [betrokkene 2] [de accountant, AG] gemaakte opstellingen o.a. om reden dat de bedragen telkens wijzigden.

42. [de vrouw] stelt wel dat de tekst van de “Potovereenkomst” voor partijen van belang is. Met name datgene dat voor partijen het uitgangspunt van redeneren is geweest voor de jaarlijkse verrekening c.q. de bedoeling van partijen was om op deze wijze met elkaar te verrekenen. [de vrouw] wijst kortheidshalve naar hetgeen zij dienaangaande in haar conclusie van antwoord in reconventie van 22 mei 2015 heeft gesteld. Daarbij is tevens van belang dat op grond van het Haviltex criterium partijen voor wat betreft de verrekening gehouden zijn aan hetgeen in de potovereenkomst is geschreven en wel dat ook de winst uit onderneming voor verrekening in aanmerking komt.

(…)

44. [de vrouw] kan met [de man] erkennen dat de potovereenkomst nietig is. Evenwel wil dat niet zeggen dat de tekst van de potovereenkomst, als ook de wijze van opstellen door [betrokkene 2] van de diverse opstellingen zoals deze als productie zijn overgelegd, de bedoeling van partijen niet genoegzaam weergeeft.”17.

De vrouw beroept zich hier dus wel degelijk op de inhoud van de potovereenkomst en meent dat deze de bedoelingen van partijen (ook bij de tussen hen gesloten huwelijkse voorwaarden) en de tussen hen geldende afspraken weergeeft, waaraan zij gehouden zijn. Zij heeft zich ook steeds op het standpunt gesteld dat de in de potovereenkomst vermelde afspraken – die zijn uitgewerkt in de door haar overgelegde verrekenoverzichten – volgens de daarin opgenomen uitgangspunten moeten worden nagekomen. Wat zij in deze uitlatingen erkent – voor zover al van een gerechtelijke erkentenis dan wel gedekt verweer sprake zou zijn – is dat de potovereenkomst niet notarieel is verleden en daarom niet als (vervanging van de) huwelijkse voorwaarden kan gelden, en als zodanig dus nietig is. In feite erkent zij dus slechts dat de potovereenkomst als huwelijkse voorwaarden nietig is (of zou zijn). Dat daarmee aan de inhoud van de daarin opgenomen afspraken geen enkel gevolg kan toekomen, heeft zij juist uitdrukkelijk betwist. Een uitdrukkelijke en ondubbelzinnige erkenning dat de potovereenkomst nietig is in die zin dat daaraan dus ook geen enkel gevolg kan toekomen, en het op grond ervan betaalde onverschuldigd is geweest, dan wel een ondubbelzinnig prijsgeven van het verweer dat de potovereenkomst niet nietig is in deze zin, kan ik hier niet in lezen. Er is mijns inziens dan ook geen reden om van het hof te verlangen om iets dergelijks ambtshalve vast te stellen dan wel met ambtshalve aanvulling van rechtsgronden tot een dergelijk oordeel te komen, voor zover dat al aan de orde zou zijn. Ook is er geen reden om het feit dat het dit niet heeft gedaan, (nader) te motiveren.

De uitlatingen van de vrouw in eerste aanleg zijn dan ook niet in tegenspraak met haar standpunt in hoger beroep. Haar verweer tegen de incidentele grief C van de man in hoger beroep – door het hof in rov. 3.15.2 samengevat als “De potovereenkomst heeft niet de betekenis van “huwelijkse voorwaarden” noch wordt in de overeenkomst daar naar verwezen; het betreft een aanvullende afspraak waarbij geen sprake is van een afwijking of wijziging van de huwelijksvermogensrechtelijke verrekenvorderingen.” – sluit daarbij juist aan. Ook de daarop volgende overwegingen van het hof in rov. 3.15.3 sluiten – los van de vraag of die tegenstrijdig zijn met andere overwegingen dan wel anderszins onbegrijpelijk – goed aan bij de uitlatingen van de vrouw in eerste aanleg dat de potovereenkomst niet als (vervanging van de) huwelijkse voorwaarden kan gelden (en als zodanig dus ook nietig is of zou zijn), maar wel de tussen partijen geldende afspraken weergeeft, waar het oordeelt dat de potovereenkomst door de accountant voor partijen niet is opgesteld “om de huwelijkse voorwaarden op enigerlei wijze te wijzigen of opzij te zetten (hetgeen zou betekenen dat de potovereenkomst nietig is), maar juist om uitvoering te geven aan de bij de huwelijkse voorwaarden vastgestelde verrekeningsverplichting” en de potovereenkomst “als zodanig (…) niet nietig” is. Het hof is ook niet buiten de rechtsstrijd van partijen getreden.

Op het voorgaande stuit deze klacht van het onderdeel af.

Het onderdeel klaagt voorts dat het hof het door het onderdeel als ‘nieuw’ aangeduide verweer van de vrouw in appel niet in aanmerking had kunnen nemen zonder (nader) te responderen op het bezwaar dat daartegen door de man is ingebracht. De man heeft betoogd dat de vrouw door aanvoering van het gestelde in nrs. 6-12 van haar memorie van antwoord in het incidenteel appel in strijd handelt met de twee conclusie-regel. Volgens de man ligt daarin onmiskenbaar de stelling besloten dat het in een zo laat stadium naar voren brengen van het (nieuwe) verweer in voormelde passages in strijd is met de goede procesorde. Hij heeft voorts de stelling betrokken dat, als voormeld onderdeel van de memorie van antwoord in het incidentele appel door het hof niettemin zou worden geaccepteerd, de man in het kader van het beginsel van hoor en wederhoor in de gelegenheid zou moeten worden gesteld in een nadere conclusie zijnerzijds nog op de stellingen van de vrouw te reageren. Dat, zoals het hof in rov. 2 overweegt, nrs. 6-12 van de memorie in het incidentele appel hebben te gelden als een verweer tegen de incidentele grieven van de man, vormt een onvoldoende respons op het beroep van de man op strijd met de goede procesorde, zodat het oordeel van het hof in rov. 2 en de daarop voortbouwende rov. 3.15.1-3.15.3 niet voorzien is van een toereikende motivering. Door de man niet in de gelegenheid te stellen een nadere conclusie te nemen om te reageren op het (nieuwe) verweer van de vrouw heeft het hof ook het recht geschonden (beginsel van hoor en wederhoor), althans is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, aangezien het hof nalaat te responderen op het verzoek van de man en de (impliciete) afwijzing daarvan dus ook in het geheel niet is gemotiveerd.

Hierover valt het volgende op te merken. De man heeft blijkens rov. 2 bezwaar gemaakt tegen nrs. 3-49 van de memorie van antwoord in incidenteel appel, omdat deze onderdelen niet een reactie zijn op het incidenteel appel, maar een (verkapte) nadere conclusie in het principale appel, hetgeen in strijd is met de twee-conclusieregel van art. 349 Rv. Dit bezwaar heeft het hof gegrond geacht, behoudens voor zover het de nrs. 6-12 en 15 betreft, omdat de memorie van antwoord in incidenteel appel voor een groot deel het karakter van een aanvulling op de memorie van grieven draagt, hetgeen in strijd komt met de twee conclusie-regel. De nrs. 6-12 en 15 hebben volgens het hof echter wél te gelden als een verweer tegen de incidentele grieven van de man. Daarmee heeft het hof het bezwaar van de man in verband met de twee conclusie-regel, die een uitwerking vormt van de goede procesorde, op juiste en niet onbegrijpelijke wijze afgehandeld. Voor een strengere toepassing van de goede procesorde in de door het onderdeel betoogde zin dan in deze regel is vervat, zal in het algemeen geen, en in ieder geval niet snel, reden zijn.18.Bijzondere omstandigheden die dat in dit geval anders zouden maken, zijn door de man niet gesteld en ook overigens niet gebleken.

Nu het wat betreft de stellingen van de vrouw in de nrs. 6-12 – geheel conform de daarvoor geldende regels – naar het oordeel van het hof daadwerkelijk gaat om verweer van de vrouw tegen de incidentele grieven van de man in de memorie van antwoord in incidenteel appel, en geen aanvulling op de memorie van grieven of nadere conclusie die in strijd zou komen met de twee conclusie-regel, lijkt van strijd met het beginsel van hoor en wederhoor in het algemeen ook geen sprake, doordat het hof de man op zijn verzoek niet (uitdrukkelijk) in de gelegenheid heeft gesteld een nadere conclusie te nemen. De reactie van de vrouw in de nrs. 6-12 vormt naar het oordeel van het hof nu juist (slechts) de wederhoor op het incidenteel appel van de man. In bedoelde memorie van antwoord van de vrouw mogen in beginsel, voor zover daar al sprake van zou zijn, gelet op de herstelfunctie van het hoger beroep óók (ten opzichte van de eerste aanleg) nieuwe verweren worden aangevoerd. Het oordeel van het hof vormt mijns inziens dan ook wel degelijk een voldoende respons op een (eventueel) in het bezwaar van de man besloten liggend beroep op strijd met de goede procesorde en/of het recht van hoor en wederhoor, (zeker) nu als gezegd geen bijzondere omstandigheden zijn aangevoerd of gebleken, anders dan dat de memorie van antwoord in incidenteel appel van de vrouw geen reactie is op het incidenteel appel, maar een (verkapte) nadere conclusie in het principale appel. Daar komt bij dat partijen in casu nadat de memorie van antwoord in incidenteel appel was genomen, hun standpunten nog ter zitting van 13 september 2017 hebben doen bepleiten. Ook deze klacht faalt derhalve.

Het onderdeel bevat nog een voortbouwende klacht, die betoogt dat gegrondbevinding van een of meerdere van de hiervoor bedoelde klachten ook rov 3.15.3 raakt.

Nu de vorige klachten niet slagen, moet ook deze voortbouwende klacht falen.

Ten slotte bevat het onderdeel nog de klacht dat het oordeel van het hof in rov. 3.15.3 ook blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, voor zover het betreft de overweging dat uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat de potovereenkomst door de accountant van partijen is opgesteld “om uitvoering te geven aan de bij huwelijkse voorwaarden vastgestelde verrekeningsverplichting” en dat het partijen vrijstaat “een dergelijke (uitvoerings)overeenkomst te sluiten”. Dit oordeel is in het licht van de inhoud van de gedingstukken onnavolgbaar en voorts innerlijk tegenstrijdig met hetgeen het hof elders in zijn arrest overweegt. De man geeft een toelichting op deze klacht en wijst er daarbij kort gezegd op dat:

- de man zich steeds op het standpunt heeft gesteld dat de potovereenkomst nietig is en de rechtbank dat ook heeft geoordeeld (al wees deze de vordering van de man niet toe). En dat de rechtbank daarbij niet heeft geoordeeld dat met de potovereenkomst uitvoering werd gegeven aan de verplichtingen die voortvloeien uit het in de huwelijkse voorwaarden opgenomen verrekenbeding, maar de betaling krachtens de (nietige) potovereenkomst in de sleutel heeft geplaatst van (de rechtspraak over) consequent/langdurig ‘afwijkend gedrag’ van de huwelijkse voorwaarden, tegen welk laatste oordeel de man heeft gegriefd;

- de vrouw heeft geprobeerd in de discussie over het in de huwelijkse voorwaarden opgenomen inkomensbegrip de gedachte ingang te doen vinden dat dit begrip moet worden uitgelegd (contra de tekst ervan) conform de bedoeling die uit de potovereenkomst blijkt, maar rechtbank en hof die stelling hebben verworpen. De rechtbank heeft overwogen dat de verrekeningsvordering van de vrouw is (en slechts kan zijn) gebaseerd op de huwelijkse voorwaarden en het daarin opgenomen inkomensbegrip, niet op de potovereenkomst. Het hof oordeelde dat uit de verrekenoverzichten die bij de potovereenkomst zijn gevoegd niet kan worden afgeleid dat partijen met de huwelijkse voorwaarden hebben bedoeld bij de verrekening een ander inkomensbegrip te hanteren dan in de huwelijkse voorwaarden vermeld en dat het, indien en voor zover ze de bedoeling hadden met de potovereenkomst de inhoud van de huwelijkse voorwaarden te wijzigen, op de weg van partijen had gelegen om art. 6 HV dienovereenkomstig aan te passen;

- vaststaat dat het inkomensbegrip uit de huwelijkse voorwaarden haaks staat op het begrip waarvan in de potovereenkomst wordt uitgegaan;

- geen der partijen heeft betoogd dat de potovereenkomst als ‘uitvoering van de huwelijkse voorwaarden’ moet worden gezien en het onbegrijpelijk zou zijn als het hof dat in hun stellingen zou hebben gelezen. De vrouw heeft slechts bij pleidooi gesproken van ‘uitvoering’ geven aan de verrekening (zie p. 5 proces-verbaal in hoger beroep), maar dat is niet te verenigen met de stelling in memorie van antwoord in het incidentele appel (nr. 9) dat sprake is van een ‘aanvullende afspraak’, en voorts tardief aangevoerd.

Het onderdeel betoogt dat niet valt in te zien hoe in de hiervoor weergegeven stellingen te lezen zou zijn dat de potovereenkomst een uitvoeringsovereenkomst van de huwelijkse voorwaarden was.

In het voorgaande ligt mijns inziens de klacht besloten dat het oordeel van het hof dat de potovereenkomst niet nietig is, maar een (geldige) uitvoeringsovereenkomst inhoudt, op grond waarvan de man aan de vrouw (per saldo) € 27.433,- heeft betaald – en het hof dus ofwel meent dat de afspraken in de potovereenkomst inhoudelijk niet afwijken van en dus geheel in lijn zijn met (wat uit) de huwelijkse voorwaarden (volgt), ofwel meent dat in de potovereenkomst geen sprake is van afspraken die huwelijkse voorwaarden inhouden, ofwel een combinatie van die beide – onnavolgbaar is en/of innerlijk tegenstrijdig met de uitleg die het hof aan de huwelijkse voorwaarden geeft en die tot resultaat heeft dat er (ook voor de man) over alle huwelijkse jaren géén periodieke verrekenplicht heeft bestaan.19.Als gezegd meen ik dat die klacht slaagt. Voor de redenen daarvoor verwijs ik naar 2.18-2.19 hierboven.

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.14.1-3.14.3 (althans tegen het in rov 3.14.3 door het hof gegeven oordeel) en betreft de afwijzing van het hof van de vordering van de man tot vergoeding van door hem betaalde verbouwingskosten van de woning op grond van art. 3 HV en/of art. 1:87 (lid 1) BW. Die rechtsoverwegingen luiden als volgt:

“Vergoedingsrechten ten aanzien van de woning (incidentele grief B van de man)

De man stelt dat hij op grond van art. 3 van de huwelijkse voorwaarden een vordering heeft op de vrouw ter zake van de hierna nader te noemen betalingen.

Grief B van de man richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat met de door de man genoemde betalingen niet een vermogensverschuiving heeft plaatsgevonden “ten bate van” de vrouw, zoals art. 3 van de huwelijkse voorwaarden voor het bestaan van een vergoedingsrecht vereist. Ter toelichting voert de man het volgende aan.

De man heeft geïnvesteerd in de woning, die de vrouw in erfpacht heeft. De waarde van het erfpachtrecht wordt mede bepaald door de waarde van de opstallen, die vermeerderd is door de investeringen van de man daarin. Deze investeringen zijn dan ook niet in de bloot eigendom van de moeder van de vrouw gevloeid, maar primair in het erfpachtrecht dat deel uitmaakt van het vermogen van de vrouw.

Primair geldt ingevolge art. 1:87 lid 2 sub b BW ten aanzien van deze investeringen de beleggingsleer, op grond waarvan de man een evenredige aanspraak heeft op de waarde van de woning per datum van voldoening van zijn vergoedingsrecht. Subsidiair heeft de man ex art. 3 van de huwelijkse voorwaarden een nominale vordering op de vrouw ter grootte van de investeringen ad € 383.313,-.

De vrouw heeft verweer gevoerd.

Het hof overweegt allereerst dat het beroep van de man op de beleggingsleer niet opgaat nu art. 1:87 BW slechts van toepassing is op vergoedingsvorderingen die zijn ontstaan na het tijdstip van inwerkingtreding van de wet (1 januari 2012). Op de vergoedingsvorderingen die voor die tijd zijn ontstaan, zoals in de onderhavige zaak het geval is, blijft het recht van toepassing zoals dat gold onmiddellijk voorafgaande aan het tijdstip van inwerkingtreding van de wet. Dat wil zeggen dat die ‘oude’ vergoedingsrechten in beginsel beheerst blijven door het nominaliteitsbeginsel (art. V lid 1 Overgangswet).

Het hof is evenwel van oordeel dat, uitgaande van een nominaal vergoedingsrecht ex art. 3 van de huwelijkse voorwaarden, de rechtbank terecht en op goede gronden de vordering van de man heeft afgewezen. Uit art. 3 van de huwelijkse voorwaarden vloeit voort dat sprake is van een recht op vergoeding van hetgeen aan het vermogen van de man is onttrokken ten bate van de vrouw. Ten tijde van de gestelde investeringen was de vrouw echter erfpachter van het betreffende woonhuis met aanhorigheden, de moeder van de vrouw was eigenaar. De gestelde investeringen zijn dan ook ten bate van het vermogen van de moeder van de vrouw geschied en niet ten bate van het vermogen van de vrouw, zodat geen sprake is van een vergoedingsrecht op grond van art. 3 van de huwelijkse voorwaarden. Dat de vrouw thans, na het overlijden van haar moeder, door erfopvolging eigenaar is geworden van het perceel, maakt niet dat de man daarom nu een vergoedingsrecht op de vrouw heeft op basis van art. 3 van de huwelijkse voorwaarden.

Voor zover de man in appel een beroep heeft gedaan op art. 5:99 BW, gaat de man eraan voorbij dat dit artikel de rechtsverhouding betreft tussen de verpachter (de moeder) en pachter (de vrouw) na het einde van de erfpacht. De man kan daaraan dan ook geen vergoedingsrecht ontlenen jegens de vrouw.

De man heeft verder geen feitelijke grondslag gesteld die tot toewijzing van zijn vordering op andere rechtsgronden kan leiden. Grief B van de man faalt mitsdien.”

Het onderdeel komt niet op tegen het oordeel van het hof in de eerste alinea van rov. 3.14.3 dat de beleggingsleer niet opgaat. Het gaat in cassatie dus slechts nog om de afwijzing van een nominaal vergoedingsrecht. Het onderdeel wijst erop dat art. 1:87 (lid 1) BW voor wat betreft het ontstaan van een (nominaal) vergoedingsrecht een vastlegging van vaste jurisprudentie betreft, en dat de man zijn vordering heeft gebaseerd op zowel dit wetsartikel als op art. 3 HV. Het betoogt dat art. 3 HV op dat punt niet afwijkt van de regeling die onder het oude recht gold op grond van de jurisprudentie.

Het onderdeel klaagt dat rechtens vaststaat dat de woning behoort tot het recht van erfpacht van de vrouw en dat dit recht een privé vermogensbestanddeel is van de vrouw, en dat daarmee ook vaststaat dat de kosten die met de verbouwing van de woning waren gemoeid een privéschuld betreffen, zodat waar de man deze kosten betaald heeft, hij op grond van art. 1:87 lid 1 BW en/of art. 3 HV een nominaal vergoedingsrecht heeft jegens de vrouw. Het onderdeel wijst er daarbij op dat een verrijking die ten grondslag ligt aan het ontstaan van een vergoedingsrecht ook kan bestaan uit een besparing van kosten of de bevrijding van een schuld, zoals ook in art. 1:87 lid 1 BW tot uitdrukking komt.

Volgens het onderdeel heeft de vrouw ook niet betoogd dat aan de man geen nominaal vergoedingsrecht toekomt omdat de moeder van de vrouw eigenaar is van de woning en om die reden aan het vereiste ‘ten bate van’ niet is voldaan. Zij zou dit argument slechts hebben aangevoerd ter bestrijding van de vordering van de man tot deling van de waardevermeerdering van de woning conform de beleggingsleer.

Aan het vorenstaande verbindt het onderdeel de conclusie dat het hof heeft miskend dat art. 1:87 lid 1 BW in dit geval van toepassing is en/of een te beperkte uitleg heeft gegeven aan art. 1:87 lid 1 BW, dan wel een onbegrijpelijke uitleg heeft gegeven aan de grondslag van de vordering van de man en/of de grondslag van het verweer van de vrouw heeft aangevuld met schending van art. 24 Rv. Ten slotte heeft het hof een onbegrijpelijke uitleg gegeven aan art. 3 HV.

Indien en voor zover het hof bij beantwoording van de vraag of de man een nominaal vergoedingsrecht toekomt wegens betaling van de kosten van verbouwing van de woning, wél mocht toekomen aan een uitleg van het begrip ‘ten bate van’ in art. 3 HV en op grond van die uitleg aan art. 3 HV wél (zonder schending van ar. 24 Rv.) een beperktere strekking mocht toekennen dan aan de wettelijke regeling voor vergoedingsrechten in art. 1:87 lid 1, heeft het hof de volgende (essentiële) stellingen van de man miskend:

- dat de vrouw een eeuwigdurende erfpacht heeft en volgens het erfpachtcontract (art. 9 lid 3) de vrouw bij beëindiging van de erfpacht recht heeft op vergoeding als bedoeld in art. 5:99 lid 1 BW; dat zij uit dien hoofde dus een (voorwaardelijke) vordering op haar moeder heeft, zodat niet juist is dat de investeringen in het vermogen van de moeder zijn gevloeid. Hieraan doet niet af het oordeel van het hof dat de man (zelf) geen rechten kan ontlenen aan art. 5:99 BW, omdat het artikel de verhouding erfpachter-erfverpachter regelt. Dit ziet er immers aan voorbij dat de man zijn vorderingsrecht niet heeft gebaseerd op art. 5:99 BW (zelf), maar heeft betoogd dat de vrouw gelet op deze bepaling een (voorwaardelijk) vorderingsrecht heeft op de moeder overeenkomend met het bedrag van de gedane investeringen en dit vorderingsrecht in het vermogen van de vrouw valt, waarmee dat vermogen is toegenomen. Indien het hof dit niet in de stellingen van de man heeft gelezen, is dat onbegrijpelijk. Indien het hof het uit art. 5:99 BW voortvloeiende vergoedingsrecht niet heeft aangemerkt als een vermogensrecht, geeft zijn oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting;

- dat het (krachtens art. 7 van het erfpacht contract overdraagbare) erfpachtrecht zelf ook een waarde heeft, welke kan worden verzilverd bij overdracht. De waarde van het erfpachtrecht wordt medebepaald door de waarde van de opstallen, welke waarde vermeerderd is door de investeringen van de man. Deze waardevermeerdering is in het vermogen van de vrouw gevloeid. Indien het hof ook ten aanzien van deze stelling zou hebben geoordeeld dat het erfpachtrecht van de vrouw, niet tegenstaande de overdraagbaarheid daarvan, geen vermogensrecht van de vrouw is, geeft dat oordeel eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof zou hebben geoordeeld dat de waarde van dat recht niet wordt beïnvloed door de waarde van de opstallen, dan is dat oordeel zonder nadere, ontbrekende motivering, niet begrijpelijk.

Goed om vast te stellen lijkt me in dit kader allereerst dat het oordeel van de rechtbank in rov. 4.4.1 – waartegen de man met zijn incidentele grief B is opgekomen, hetgeen heeft geleid tot het in cassatie bestreden oordeel van het hof in rov. 3.14.3, waarin wordt aangesloten bij de afwijzing door de rechtbank van de vordering van de man – is gegeven uitgaande van de juistheid van de stelling van de man dat de door hem genoemde en aan of ten behoeve van de vrouw betaalde bedragen inderdaad, zoals hij stelt, zijn betaald ter dekking van de kosten van de verbouwing van de woning. Ook dat wordt immers door de vrouw betwist. De juistheid van die stelling van de man is door de rechtbank, en in navolging van de rechtbank ook door het hof, in het midden gelaten. In cassatie geldt dit dan ook als hypothetische feitelijke grondslag.

Het betoog dat de vrouw niet zou hebben betwist dat de man een nominaal vergoedingsrecht van eventueel door hem betaalde verbouwingskosten zou toekomen, nu zij niet zou hebben betwist dat daarmee aan het vereiste van onttrekking van vermogen van de ene echtgenoot “ten bate van” de andere echtgenoot is voldaan, gaat mijn inziens niet op. De vrouw heeft immers in hoger beroep – in zijn algemeenheid – betwist dat art. 5:99 Rv. van toepassing is,20.op welk artikel de man zich in hoger beroep (onder meer) heeft gebaseerd ter bestrijding van het oordeel van de rechtbank in rov. 4.4.1 dat met de door de man genoemde betalingen niet een vermogensverschuiving heeft plaatsgevonden “ten bate van” de vrouw.21.Daarnaast heeft hij zich gebaseerd op vermeerdering van de waarde van het erfpachtrecht zelf en op het feit dat de vrouw als enig erfgename van haar moeder na haar overlijden volledig eigenaar is geworden. Al deze stellingen zijn volgens de man reden om te concluderen dat de investeringen van de man niet in het vermogen van de moeder van de vrouw, maar in het vermogen van de vrouw zelf zijn gevloeid.22.De vrouw heeft echter in hoger beroep nog gesteld dat de voordelen van onroerende aard op grond van art. 5:90 lid 2 BW aan haar moeder toekwamen, en het er niet toe doet dat zij op het moment van de verbeteringen aan de woning erfpachtster was (en thans, na het overlijden van haar moeder, samen met haar broer erfgename).23.In dit alles ligt mijns inziens dan ook een betwisting door de vrouw besloten van het standpunt van de man dat aan het vereiste van onttrekking van vermogen van de ene echtgenoot “ten bate van” de andere echtgenoot is voldaan, althans is niet onbegrijpelijk dat het hof tot die conclusie zou zijn gekomen. Ook in eerste aanleg had de vrouw al gesteld dat de verbeteringen zijn aangebracht aan een niet aan de vrouw in eigendom toebehorende woning, zodat van enige waardevermeerdering van vermogen aan de zijde van de vrouw c.q. vermogensvorming door de vrouw geen sprake kan zijn.24.

Het onderdeel neemt voorts tot uitgangspunt dat de man een privéschuld van de vrouw heeft voldaan en om die reden recht heeft op nominale vergoeding. Het moet dan, althans in de bewoordingen van art. 1:87 lid 1 BW, dat een vastlegging inhoudt van eerdere jurisprudentie op dit vlak, gaan om de voldoening of aflossing ten laste van het vermogen van de man van een schuld ter zake van een tot het vermogen van de vrouw behorend goed. Het lijkt voor de hand te liggen dit in beginsel ook aan te nemen voor art. 3 HV, waar dit artikel spreekt van “hetgeen aan het vermogen van de ene echtgenoot is onttrokken ten bate van de andere echtgenoot”, voor zover het daarbij gaat om de voldoening of aflossing van een privéschuld van de andere echtgenoot (en niet om de verkrijging van een goed door de ene echtgenoot ten laste van het vermogen van de andere echtgenoot). In die zin gelden voor deze artikelen dan ook geen verschillende criteria. Het oordeel van het hof geeft er echter geen blijk van hier inhoudelijk een ander criterium te hanteren, zodat het onderdeel in zoverre faalt. Ook in zoverre het betoogt dat bij toepassing van het criterium van art. 1:87 lid 1 BW met de betaling van de verbouwingskosten ook direct vast zou staan dat sprake is van een (privé)schuld ter zake van een tot het vermogen van de vrouw behorend goed en dus van een (nominaal) vergoedingsrecht van de man op grond van het criterium van art. 1:87 lid 1 BW en art. 3 HV en/of de jurisprudentie die in eerstgenoemd wetsartikel is vastgelegd, faalt het onderdeel.25.

Het hof heeft (in navolging van de rechtbank) beoordeeld of sprake is geweest van een onttrekking aan het vermogen van de man ten bate van de vrouw (in die zin dat de man een schuld ter zake van een tot het vermogen van de vrouw behorend goed heeft voldaan). Het heeft daartoe overwogen dat de gestelde investeringen ten bate van het vermogen van de moeder van de vrouw zijn geschied en niet ten bate van het vermogen van de vrouw, en dat de man ook aan zijn beroep op art. 5:99 BW geen (nominaal) vergoedingsrecht kan ontlenen jegens de vrouw, nu dit artikel de rechtsverhouding tussen de erfverpachter (moeder) en de erfpachter (vrouw) betreft na het einde van de erfpacht. Het heeft daarbij echter miskend dat de man zijn gestelde recht op (nominale) vergoeding jegens de vrouw niet heeft gebaseerd op art. 5:99 BW zelf, maar dit hij dit artikel slechts heeft aangehaald ter onderbouwing van zijn betoog dat zijn investeringen – via onder meer het vergoedingsrecht ten bedrage van de gedane investeringen dat voor de vrouw jegens haar moeder uit dit artikel zou zijn voortgevloeid – wel degelijk ten bate van de vrouw zijn gekomen.26.Het heeft dus niet in zijn overwegingen meegenomen dat een eventueel vergoedingsrecht van de vrouw jegens haar moeder op grond van art. 5:99 Rv. (als onderdeel van het erfpachtrecht) een relevant gezichtspunt kan zijn bij de bepaling of hier sprake is van een onttrekking aan het vermogen van de man die ten bate van de vrouw is gekomen in de zin van de voldoening van een schuld ter zake van een tot het vermogen van de vrouw behorend goed, op grond waarvan een (nominaal) vergoedingsrecht voor de man zou bestaan. Datzelfde geldt voor de door de man gestelde waardevermeerdering van het erfpachtrecht van de vrouw zelf door een waardevermeerdering van de opstallen, waarop dit erfpachtrecht (mede) betrekking heeft.27.Kort gezegd komen de stellingen van de man met betrekking tot deze gezichtspunten erop neer dat het erfpachtrecht zowel tijdens als na de looptijd ervan meer waard is geworden door de investeringen van de man. Deze stellingen kunnen – als ze gevolgd zouden worden – erop duiden dat er, zoals ook de man betoogt, sprake is van een onttrekking aan het vermogen van de man die – althans voor een deel – ten bate van de vrouw is gekomen in de zin van een betaling door de man van een schuld die – althans voor een deel – betrekking heeft op een tot het vermogen van de vrouw behorend goed, en die dus – althans voor dat deel – niet of slechts mede ten bate van het vermogen van de moeder zijn geschied (en ook los staan van een eventuele verkrijging door de vrouw van het bloot eigendom als erfgename van haar moeder en van het eventuele (ten dele) tenietgaan daarbij van het recht van erfpacht door vermenging). Dan zou (voor dat deel) sprake kunnen zijn van een nominaal vergoedingsrecht van de door de man betaalde verbouwingskosten. Het feit dat het hierbij niet om een aan de vrouw zelf toebehorende onroerende zaak (waaronder de woning) gaat, maar om een aan haar toebehorend recht van erfpacht op (onder meer) die woning, maakt daarbij mijns inziens geen wezenlijk verschil. In zoverre slaagt het onderdeel mijns inziens dus wel.