Rb. Groningen, 20-02-2009, nr. 18/635142-08

RECHTBANK GRONINGEN

Sector Strafrecht

Parketnummer: 18/635142-08 (Promis)

Datum uitspraak: 20 februari 2009

Op tegenspraak

Raadslieden: mrs. M.I. Bloch en J.A. Tempelman

VONNIS

van de rechtbank Groningen, meervoudige economische kamer voor strafzaken, in de zaak tegen:

[verdachte],

gevestigd te [adres],

hierna te noemen: verdachte.

Dit vonnis is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van

6 februari 2009.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is, na wijziging van de tenlastelegging, ten laste gelegd dat:

zij

op of omstreeks 23 november 2008,

te en in de gemeente Groningen,

als degene die

- anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10 of 11 van de Tabakswet -

het beheer had over een voor het publiek toegankelijk gebouw,

te weten een horeca-inrichting,

geëxploiteerd door een ondernemer zonder personeel,

te weten Café Kagchel, althans café(-bedrijf) de Kachel,

gevestigd aan het Schuitendiep 62,

niet aan haar verplichting heeft voldaan

tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 10 lid 1 van de Tabakswet,

te weten in de voor het publiek toegankelijke delen daarvan

een rookverbod in te stellen en/of aan te duiden en/of te handhaven.

De rechtbank overweegt met betrekking tot de tenlastelegging en de op grondslag daarvan en naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting te nemen beslissingen, het volgende.

In de tenlastelegging wordt het verwijt gemaakt dat verdachte niet aan haar verplichting heeft voldaan maatregelen te treffen als bedoeld in artikel 10 lid 1 van de Tabakswet, te weten in de voor het publiek toegankelijke delen van haar café een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven. Daarmee is ten laste gelegd dat verdachte op grond van artikel 10 lid 1 Tabakswet verplicht is een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven. De verdediging heeft dat om verschillende redenen betwist en geconcludeerd tot ontslag van alle rechtsvervolging. De vraag echter of het rookverbod een maatregel is als bedoeld in artikel 10 lid 1 Tabakswet is, gelet op de tekst van de tenlastelegging, een onderdeel van de bewijsvraag. De rechtbank zal daarom, bij de verdere beoordeling, vragen aangaande dit onderwerp beoordelen in het kader van de bewijsvraag.

Bewijsvraag

Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat de onderhavige regelgeving onverbindend moet worden geacht en daarom buiten toepassing moet worden gelaten.

Met betrekking tot artikel 3 van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (hierna: het Uitvoeringsbesluit) heeft de verdediging aangevoerd dat in dit artikel een onrechtmatige nadere invulling is gegeven aan artikel 11a lid 4 Tabakswet. Artikel 11a lid 4 Tabakswet verplicht tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 10 lid 1 Tabakswet en dus tot maatregelen ter voorkoming van hinder of overlast van roken. De verdediging is van mening dat ook dit andere maatregelen dan een rookverbod kunnen zijn.

Naar de mening van de verdediging is het rookverbod voor de kleine horecaondernemer bovendien in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het EG-Verdrag. Daartoe heeft de verdediging betoogd dat de in het Uitvoeringsbesluit neergelegde regeling van het rookverbod - waarbij onder meer is bepaald dat deze verplichting niet geldt in afsluitbare, voor het roken van tabaksproducten aangewezen en als zodanige aangeduide ruimten - leidt tot concurrentieverstoring tussen kleine horeca-inrichtingen als die van verdachte en andere, grotere horeca-inrichtingen.

Immers is het, in tegenstelling tot de grotere horeca-inrichtingen, voor kleine horeca-inrichtingen, zoals die van verdachte met een lokaliteit van 37 m², onmogelijk om een aparte, afsluitbare rookruimte daarbinnen te realiseren zonder daarbij in strijd te komen met - kort gezegd - de toepasselijke bepalingen uit de Drank- en Horecawet op grond waarvan de horeca-inrichting een vloeroppervlakte van ten minste 35 m² dient te hebben.

Deze concurrentieverstoring is volgens de verdediging in strijd met het gelijkheidsbeginsel en voorts in strijd met het aan het EG-Verdrag ten grondslag liggende beginsel van een vrije onvervalste mededinging op de interne markt (artikelen 2 en 3, lid 1onder g, EG-Verdrag). Dit brengt mee dat bij de beoordeling van de onderhavige zaak de regeling van het rookverbod buiten toepassing dient te worden gelaten.

De verdediging heeft voorts betoogd, samengevat, dat het rookverbod in strijd is met de artikelen 28, 43, 48 en 49 EG-Verdrag aangaande - kort gezegd - het verbod tussen lidstaten tot het treffen van kwantitatieve uitvoerbeperkingen en maatregelen van gelijke werking, de vrije vestiging van personen, ondernemingen en vennootschappen en het verbod op beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap.

De verdediging heeft ten slotte gesteld dat het rookverbod voor verdachte een schending oplevert van het door artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (hierna: EVRM) beschermde eigendomsrecht. Verdachte (lees: haar vennoten) wordt beknot in de vrijheid om zelf te roken in haar café en om het roken in haar café door anderen toe te staan, en daarmee ook in de mate waarin zij haar café vrijelijk kan exploiteren. Naar de mening van de verdediging is geen sprake van een gerechtvaardigde beperking van dit eigendomsrecht, reeds omdat het rookverbod voor de groep van de kleine horecaondernemers niet rechtsgeldig is.

Voorts is de verdediging van mening dat de inbreuk die de Staat maakt op dit recht, onevenredig is in verhouding tot het met deze inbreuk beoogde doel. Daarbij is volgens de verdediging allereerst van belang dat het doel waarvoor een rookverbod is ingesteld voor horecaondernemers zonder personeel, oneigenlijk is. Met dat rookverbod wordt namelijk niet primair de bevordering van de volksgezondheid nagestreefd, maar het voorkomen van vermeende concurrentieverstoring tussen horecaondernemers met en zonder personeel. Daarbij komt dat de schadelijke economische gevolgen van het rookverbod voor de kleine horecaondernemer in geen enkele verhouding staan tot dit oneigenlijke doel. Aldus zal faillissement van verdachte onafwendbaar zijn, waarmee sprake is van "an individual and excessive burden". Daarbij speelt voorts een rol dat er tot op heden geen sprake van is dat er door de Staat enigerlei vorm van compensatie wordt geboden.

Ten slotte heeft de verdediging in dit verband aangevoerd dat er alternatieven zijn voor het rookverbod die evenzeer de hinder of overlast van roken in de zin van de Tabakswet kunnen voorkomen, zoals inzet van ventilatiemechanismen.

Standpunt van de officier van justitie

De officier van justitie is van mening dat het ten laste gelegde bewezen kan worden verklaard.

Daartoe heeft hij allereerst aangevoerd dat de rechter zich dient te onthouden van een oordeel over de innerlijke waarde of redelijkheid van de wet. De in deze zaak geldende wet en de daarop gebaseerde besluiten zijn zorgvuldig tot stand gekomen en voor de rechter een gegeven.

Naar de mening van de officier van justitie biedt de formulering van artikel 3 van het Uitvoeringsbesluit en artikel 10 lid 2 Tabakswet houvast voor de stellingname dat bij de verwijzing in artikel 11a lid 4 Tabakswet naar artikel 10 lid 1 Tabakswet, tevens is gedacht aan de maatregelen van artikel 10 lid 2 Tabakswet.

De officier van justitie heeft het standpunt van de verdediging dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel en het EG-Verdrag bestreden en geconcludeerd dat van concurrentieverstoring als door de verdediging gesteld, geen sprake is en voorts dat evenmin sprake is van strijd met de door de verdediging aangehaalde artikelen 28, 43, 48 en/of 49 EG-Verdrag. Voor zover al sprake is van een handelsbelemmering op grond van het EG-Verdrag, is deze gerechtvaardigd met het oog op de bescherming van de volksgezondheid.

Ten slotte heeft de officier van justitie zich op het standpunt gesteld dat vervolging van verdachte geen strijd oplevert met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Er is geen sprake van onzorgvuldig tot stand gekomen wet- en regelgeving. Evenmin is sprake van onevenredigheid ten opzichte van de horecabranche in het algemeen of de kleine horecaondernemers in het bijzonder. Daarom is de uit Tabakswet voortvloeiende regulering van eigendom toegestaan.

Oordeel van de rechtbank

De innerlijke waarde en de redelijkheid van de wet

De rechtbank stelt bij haar beoordeling voorop dat zij zich niet bevoegd acht de innerlijke waarde of de redelijkheid van de wet te toetsen. De Tabakswet en de daarop gebaseerde regelgeving zijn het product van uitvoerig parlementair debat. Blijkens de Memorie van Toelichting (kamerstukken 26 472, nr. 3, paragraaf 2) is de centrale doelstelling van het tabaksontmoedigingsbeleid en dus ook van de Tabakswet, de reductie van het aantal rokers. Daarnaast is het beschermen van de niet-roker tegen tabaksrook van groot belang geacht. In de verdere geschiedenis van de totstandkoming van de Tabakswet en de daarop gebaseerde regelgeving is vele malen bevestigd dat deze doelen werden nagestreefd.

De rechtbank zal bij haar beoordeling uitgaan van de keuze die de wetgever heeft gemaakt en niet beoordelen of en zo ja, in hoeverre die keuze een juiste of een wenselijke is geweest. Wel zal de rechtbank in het navolgende ingaan op de verweren die als strekking hebben dat het al dan niet op de Tabakswet gebaseerde rookverbod buiten toepassing moet blijven.

Wettelijke basis voor strafbaarheid; artikel 3 van het Uitvoeringsbesluit

Op grond van artikel 1 van het Wetboek van Strafrecht is geen feit strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling. De stelling van de verdediging dat de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: de Minister) zonder wettelijke basis in artikel 3 van het Uitvoeringsbesluit een rookverbod heeft ingesteld komt in feite neer op de stelling dat er geen wettelijke strafbepaling is.

Het wettelijke systeem komt hierop neer dat ingevolge artikel 11a lid 4 Tabakswet diegene die het beheer heeft over een voor het publiek toegankelijk gebouw verplicht is tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 10 lid 1 Tabakswet, voor zover dat gebouw behoort tot een bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorie. In artikel 3 van het Uitvoeringsbesluit is bepaald dat onder andere de beheerder van "horeca-inrichtingen, geëxploiteerd door een ondernemer zonder personeel" verplicht is een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven. De rechtbank is met de verdediging van oordeel dat artikel 11a lid 4 Tabakswet geen bevoegdheid geeft tot het instellen van een rookverbod, maar slechts tot het aanwijzen van gebouwen waarin maatregelen als bedoeld in artikel 10

lid 1 Tabakswet moeten worden getroffen. Aan het opnemen van het rookverbod in artikel 3 van het Uitvoeringsbesluit kent de rechtbank dan ook in strafrechtelijke zin geen betekenis toe. Iets anders is dat voormeld artikel 3 evident uitvoering beoogt te geven aan artikel 11a lid 4 Tabakswet. De strafrechtelijke betekenis van artikel 3 is dan ook dat, wat er verder zij van het opnemen van een rookverbod in dat artikel, daarin in elk geval categorieën van gebouwen worden aangewezen. Het staat in deze zaak buiten kijf dat café de Kachel valt in de hiervoor genoemde aangewezen categorie. Daarmee staat vast dat verdachte verplicht was maatregelen als bedoeld in artikel 10 lid 1 Tabakswet te treffen.

Ingevolge artikel 10 lid 1 Tabakswet diende verdachte maatregelen te treffen ter voorkoming van hinder of overlast van roken. Naar de mening van de verdediging kunnen dat andere maatregelen zijn dan een rookverbod. De officier van justitie heeft betoogd dat uit artikel 10 lid 2 Tabakswet volgt dat het om een rookverbod moet gaan.

Artikel 10 lid 2 Tabakswet bepaalt dat tot de maatregelen bedoeld in het eerste lid in ieder geval behoort het instellen, aanduiden en handhaven van een rookverbod in ruimten die behoren tot bij algemene maatregel van bestuur aangewezen categorieën. Ter uitvoering van deze wettelijke bepaling zijn in artikel 2 van het Besluit beperking verkoop en gebruik tabaksproducten verschillende categorieën van ruimten aangewezen. Als laatste categorie zijn genoemd "overige ruimten, voor zover deze voor het publiek toegankelijk zijn". Naar het oordeel van de rechtbank lijdt het geen twijfel dat het café van verdachte in deze laatste categorie valt.

Toegepast op het café van verdachte vloeit onontkoombaar uit de tekst van de wet voort dat het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 10 lid 1 Tabakswet betekent dat verdachte een rookverbod moet instellen, aanduiden en handhaven.

De verdediging heeft er ter terechtzitting nog op gewezen dat in het oorspronkelijke wetsontwerp in artikel 11a Tabakswet een expliciete verwijzing naar artikel 10 lid 2 Tabakswet was opgenomen en dat deze verwijzing na aanvaarding van een amendement is geschrapt. Aan dat gegeven kan naar de mening van de verdediging niet voorbij worden gegaan. De rechtbank volgt de verdediging hierin niet. Inderdaad was aanvankelijk een verwijzing naar het tweede lid van artikel 10 Tabakswet opgenomen. Aan het vervallen van die verwijzing kent de rechtbank echter een ander gewicht toe dan de verdediging. Het amendement bracht meer verandering in het voorgestelde artikel 11a Tabakswet aan en in de toelichting (kamerstukken 26 472, nr. 13) is letterlijk vermeld dat het amendement "ertoe strekt de bescherming van de niet-roker te verbeteren door (...) het recht van (...) bezoekers van publiek toegankelijke gebouwen op een rookvrije omgeving rechtstreeks in de wet te verankeren". Het schrappen van de verwijzing naar artikel 10 lid 2 Tabakswet is in het geheel niet toegelicht en ook verder in de parlementaire geschiedenis niet besproken. Nu de bedoeling juist is geweest de bescherming te verbeteren, concludeert de rechtbank dat niet alleen uit de tekst, maar ook uit de bedoeling van de wetgever blijkt dat hij heeft willen bepalen dat beheerders van bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gebouwen (artikel 11a lid 4 Tabakswet) in de voor het publiek toegankelijke delen daarvan (artikel 10 leden 1 en 2 Tabakswet) verplicht zijn een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven.

Concurrentieverstoring

Met de officier van justitie is de rechtbank van oordeel dat van ongeoorloofde concurrentieverstoring c.q. strijd met het gelijkheidsbeginsel geen sprake is. De regeling van het rookverbod en de daarbij gehanteerde uitzonderingsbepaling ten aanzien van de afsluitbare ruimten geldt voor allen die (in Nederland) een horeca-inrichting, groot of klein, drijven. Dat een aantal horeca-exploitanten, waaronder volgens verdachte ook zijzelf, geen kans ziet tot het in de bestaande lokaliteit inrichten van een aparte, afgesloten rokersruimte omdat daardoor niet meer kan worden voldaan aan de minimum vloeroppervlakte zoals een andere wettelijke bepaling vereist, maakt nog niet dat bedoelde regeling op zichzelf in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. Het staat verdachte (en soortgelijke ondernemers als zij) vrij om als ondernemer gebruik te maken van de bedoelde wettelijke uitzonderingsbepaling op het rookverbod. Een "te kleine" horecaonderneming kan haar onderneming eventueel zodanig trachten uit te breiden dan wel naar een groter etablissement verplaatsen, dat daarin wel een afgesloten rokersruimte kan worden gerealiseerd. Dat dit niet eenvoudig zal zijn en een zware wissel zal trekken op het ondernemerschap van verdachte, doet aan het voorgaande niet af en moet worden gezien als onderdeel van het risico dat ondernemerschap meebrengt, ook ten aanzien van aangescherpte wettelijke regelgeving als de onderhavige, tengevolge van voortschrijdend inzicht van de wetgever.

Aan de stelling van de verdediging dat het rookverbod c.a. strijdig is met voormelde EG-bepalingen gaat de rechtbank hier voorbij. Deze bepalingen richten zich tot de lidstaten en zien - kort gezegd - op de instelling en instandhouding van een gemeenschappelijke markt waarbinnen de vrije mededinging niet doorkruist wordt door (nationale) concurrentievervalsende regelgeving van de afzonderlijke lidstaten. Deze bepalingen zien niet op situaties als de door de verdediging gestelde verstoring van de vrije concurrentie tussen in Nederland bestaande grotere horecalokaliteiten waar wèl, en kleinere etablissementen waar géén aparte rookruimte kan worden gerealiseerd. Verdachte kan aan die bepalingen in deze zaak dan ook geen rechten/rechtsbescherming ontlenen.

Dat in sommige verdragsstaten het rookverbod in kleine(re) horecaondernemingen "genuanceerder" wordt gehanteerd dan thans in Nederland het geval is, doet - wat daarvan verder zij - in die zin niet ter zake dat verdachte daaraan geen steun kan ontlenen voor haar stelling dat van oneerlijke concurrentie sprake zou zijn. Immers valt niet in te zien op welke wijze verdachte in haar positie van exploitant in Nederland van een kleine horecaonderneming die geen aparte rokersruimte kan inrichten, op oneerlijke wijze wordt beconcurreerd door in het buitenland opererende vergelijkbare ondernemingen die met een minder verstrekkend rookverbod hun onderneming drijven.

Ten overvloede merkt de rechtbank op dat het - aangescherpte - ontmoedigingsbeleid ten aanzien van roken niet alleen een nationale Nederlandse aangelegenheid is, maar zeker ook in Europees verband (EU) wordt uitgedragen en gestimuleerd (door de nationale staten op te roepen tot het treffende van roken beperkende maatregelen).

Strijd met artikelen 28, 43, 48 en 49 van het EG-Verdrag

Naar het oordeel van de rechtbank treft dit verweer van de verdediging geen doel, reeds omdat verdachte in deze strafzaak geen beroep op deze bepalingen toekomt. Deze EG-bepalingen strekken immers ter bescherming van diverse rechten van onderdanen (en ondernemingen en vennootschappen) van andere bij het Verdrag aangesloten landen die zich in Nederland willen vestigen of hier te lande (economische/handels)activiteiten wensen te ontwikkelen. Voor een toetsing van het voor de onderneming van verdachte geldende rookverbod c.a. aan deze bepalingen is in het kader van deze strafzaak dan ook geen plaats.

Strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM

De vertaling van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM luidt - voor zover hier van belang -:

"Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht.

De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang (..)."

De rechtbank neemt aan dat door het instellen van een rookverbod sprake is van regulering van eigendom in de zin van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, waarmee inbreuk wordt gemaakt op de eigendom van - voor zover hier van belang - de kleine horecaondernemer. Deze inbreuk is daarmee echter niet zonder meer in strijd met het Eerste Protocol. De inbreuk dient een wettelijke grondslag te hebben, een legitiem doel in het algemeen belang na te streven, en een redelijk en proportioneel middel te vormen om dat doel te bereiken. Deze laatste maatstaf brengt tot uitdrukking dat er een behoorlijk evenwicht ("fair balance") moet zijn tussen het algemeen belang en het individuele belang van - in dit geval - de kleine horecaondernemer, onder wie verdachte. Volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens komt aan de staat een ruime beoordelingsmarge toe bij de hantering van de hiervoor genoemde criteria.

Zoals de rechtbank hiervoor reeds heeft overwogen, is de wettelijke grondslag voor het rookverbod te vinden in de Tabakswet. Van onverbindendheid van die wet en de daarop gebaseerde regelgeving is geen sprake. Met de Tabakswet streeft de Staat een legitiem doel na in het algemeen belang, te weten de bescherming van de volksgezondheid.

De nieuwe regelgeving per 1 juli 2008 - die een rookverbod voor de gehele horeca behelst, dus óók voor horeca-inrichtingen, geëxploiteerd door een ondernemer zonder personeel zoals café de Kachel - vormt naar het oordeel van de rechtbank een redelijk en proportioneel middel om het gestelde doel te bereiken.

Hierbij overweegt de rechtbank allereerst dat het de Staat vrij stond om, naast het beëindigen per 1 juli 2008 van de uitzondering van de werkgeversverplichting voor de horecasector, tevens horeca-inrichtingen, geëxploiteerd door een ondernemer zonder personeel rookvrij te maken. Daarbij heeft de Staat (mede) het oog gehad op het algemene belang van het vermijden van een tweedeling in de horeca, te weten horeca-inrichtingen waar niet mag worden gerookt (om werknemers te beschermen tegen blootstelling aan tabaksrook) en horeca-inrichtingen waar dat wel zou mogen (omdat geen sprake is van werknemers). Overigens merkt de rechtbank, voor de goede orde, hier nogmaals op dat het niet aan haar is om deze door de wetgever gemaakte keuze te wegen.

De rechtbank volgt de verdediging niet in haar betoog dat de verplichting van (het instellen, aanduiden en handhaven van) het rookverbod voor de kleine horecaondernemer zwaarder voor het te verwezenlijken doel is dan strikt noodzakelijk. Daarbij heeft de rechtbank allereerst betrokken dat tegenvallende resultaten van het zelfreguleringstraject (een in 2004 door de belangenorganisaties vastgesteld 'stappenplan' dat voorzag in een geleidelijk en gedifferentieerd rookvrij maken van de horeca in Nederland, uiterlijk in 2011) in het voorjaar van 2007 hebben geleid tot de kabinetsbeslissing om een rookverbod voor de gehele horeca in te stellen. Vervolgens heeft de Minister - na overleg met diverse belanghebbenden in de horeca, daaronder begrepen (vertegenwoordigers van) de kleine horecaondernemers - per

1 juli 2008 een rookverbod voor de gehele horeca ingevoerd. Uit deze gang van zaken blijkt wel dat de door de horecabranche vanaf 2004 zelf doorgevoerde maatregelen om te komen tot een rookvrije horeca, door de Minister zijn aangemerkt als ontoereikend.

Bij het beoordelen van de noodzaak van het rookverbod komt naar het oordeel van de rechtbank geen afzonderlijke betekenis toe aan het betoog van de verdediging dat er geschikte alternatieven voor het rookverbod zijn die evenzeer de hinder of overlast van roken kunnen voorkomen zoals de inzet van ventilatiemechanismen, reeds nu daarmee geen volledige reductie van de blootstelling aan tabaksrook wordt bereikt.

Evenmin kan naar het oordeel van de rechtbank met vrucht worden gesteld dat uit de enkele omstandigheid dat (tot op heden) niet is voorzien in compensatiemaatregelen voor de kleine horecaondernemers, volgt dat op de kleine horecaondernemers in het algemeen dan wel op verdachte in het bijzonder een onevenredige last wordt gelegd. Daartoe verwijst de rechtbank naar hetgeen zij hierboven heeft overwogen onder het kopje "Concurrentieverstoring" omtrent het risico dat ondernemerschap meebrengt. Meer in het bijzonder ten aanzien van verdachte overweegt de rechtbank verder nog dat niet zonder betekenis is dat verdachte in december 2005 is begonnen met de exploitatie van café de Kachel, derhalve op een moment dat verdachte redelijkerwijs kon - en moest - weten dat het de overheid ernst was met haar streven naar een rookvrije horeca. Het kan dus niet zo zijn dat de invoering van het rookverbod verdachte heeft verrast. Voor zover verdachte "het er op aan heeft laten komen" door zich kennelijk niet, of in elk geval niet voldoende voor te bereiden op de invoering van het rookverbod, en meer in het bijzonder op maatregelen om mogelijke nadelige effecten van het rookverbod voor haar bedrijfsvoering te beperken, overweegt de rechtbank dat dat een omstandigheid is die voor rekening en risico van verdachte dient te worden gelaten.

Al het vorenoverwogene leidt ertoe dat het beroep van de verdediging op artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM faalt.

Bewijsmiddelen

De rechtbank heeft bij de beoordeling acht geslagen op de volgende bewijsmiddelen:

- de bekennende verklaring van de vertegenwoordigers van verdachte ter terechtzitting dat op 23 november 2008 in café de Kachel aan het Schuitendiep 62 te Groningen in het voor publiek toegankelijke deel werd gerookt en dat de vennootschap in haar café op dat moment geen rookverbod had ingesteld, aangeduid en gehandhaafd; en

- de zich in het strafdossier bevindende in de wettelijke vorm opgemaakte processen-verbaal met bijlagen, opgesteld door verschillende opsporingsambtenaren van de Voedsel en Waren Autoriteit, Regio Noord.

Bewezenverklaring

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is wettig en overtuigend bewezen dat

zij op 23 november 2008, te en in de gemeente Groningen, als degene die - anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10 of 11 van de Tabakswet - het beheer had over een voor het publiek toegankelijk gebouw, te weten een horeca-inrichting, geëxploiteerd door een ondernemer zonder personeel, te weten Café Kagchel, gevestigd aan het Schuitendiep 62, niet aan haar verplichting heeft voldaan tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 10 lid 1 van de Tabakswet, te weten in de voor het publiek toegankelijke delen daarvan een rookverbod in te stellen, aan te duiden en te handhaven.

Strafbaarheid van het feit

Hetgeen de rechtbank bewezen heeft verklaard, levert het volgende strafbare feit op:

Overtreding van een voorschrift gesteld krachtens artikel 11a, lid 4, van de Tabakswet, begaan door een rechtspersoon.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.

Strafbaarheid van verdachte

De verdediging heeft een beroep gedaan op overmacht in de vorm van (economische) noodtoestand en subsidiair op afwezigheid van (aanmerkelijke) schuld. Daarbij is aangevoerd dat naleving van het rookverbod zal leiden tot faillissement van verdachte. Dit terwijl verdachte met haar café een wezenlijke maatschappelijke functie vervult. Naar de mening van de verdediging heeft verdachte maximale zorg betracht en dient straffeloosheid het gevolg te zijn.

De officier van justitie is van mening dat er geen sprake is van overmacht of afwezigheid van alle schuld. Hij stelt dat er geen sprake is van een conflict van maatschappelijke plichten. Verdachte had de wet na te leven en het is haar eigen keus geweest dat niet te doen.

Naar het oordeel van de rechtbank is bij de beoordeling van de verweren van belang dat sinds jaar en dag algemeen bekend is dat de wetgever koerst op terugdringing van het gebruik van tabaksproducten. Verwezen zij naar de gang van zaken rond het al eerder genoemde zelfreguleringstraject. Ook voor de horeca zelf was het onmiskenbaar dat werd gestreefd naar terugdringing van de mogelijkheid tot roken in horecagelegenheden.

Uit de beschikbare bewijsmiddelen en uit hetgeen namens verdachte ter terechtzitting is verklaard, is de rechtbank gebleken dat verdachte pas in december 2005 een vergunning voor het exploiteren van haar café heeft gekregen. Op dat moment moest verdachte er naar het oordeel van de rechtbank hoe dan ook rekening mee houden dat er regelgeving zou komen die het gebruik van tabaksproducten in de horeca zou beperken. Verdachte heeft niettemin haar café geopend en, naar namens verdachte ter terechtzitting is verklaard, geen maatregelen genomen met het oog op de mogelijk te verwachten regelgeving. Dat verdachte nu mogelijk nadelige financiële gevolgen ondervindt van het naleven van de Tabakswet, ligt naar het oordeel van de rechtbank in de bedrijfseconomische risicosfeer van verdachte zelf.

Van een strafrechtelijk relevante noodtoestand is dan ook geen sprake.

Zijdelings merkt de rechtbank nog op dat haar uit de namens verdachte gepresenteerde bedrijfsresultaten niet direct blijkt van een rechtstreeks verband tussen het rookverbod en het namens verdachte gestelde, dreigende faillissement. Nog daargelaten in hoeverre verdachte daadwerkelijk enige tijd het rookverbod zou hebben nageleefd, overweegt de rechtbank dat de gepresenteerde cijfers te ongenuanceerd zijn en het inzicht in mogelijke andere oorzaken van fluctuerende bedrijfsresultaten te beperkt is dan dat de rechtbank ter zake conclusies zou kunnen trekken.

Uit het voorgaande vloeit voort dat van een noodsituatie en dus van overmacht geen sprake is.

Het is in de gegeven omstandigheden verdachtes eigen keus geweest het rookverbod niet na te leven. Verdachte had anders kunnen en moeten handelen. Van afwezigheid van schuld is dus geen sprake, laat staan van afwezigheid van alle schuld.

De rechtbank acht verdachte strafbaar nu ook overigens ten aanzien van verdachte geen strafuitsluitingsgronden aanwezig worden geacht.

Strafoplegging

Vordering van de officier van justitie

De officier van justitie heeft gevorderd dat aan verdachte een geldboete wordt opgelegd van € 1200,- en een voorwaardelijke stillegging van de onderneming voor de duur van één maand met een proeftijd van één jaar.

Standpunt van de verdediging

De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat een strafrechtelijke sanctie onevenredig zwaar is. Met name de gevorderde voorwaardelijke stillegging is naar de mening van de verdediging buitenproportioneel.

Oordeel van de rechtbank

Bij de bepaling van de op te leggen straf heeft de rechtbank rekening gehouden met de aard en de ernst van het bewezen en strafbaar verklaarde, de omstandigheden waaronder dit is begaan en op de aard en hoedanigheid van de verdachte rechtspersoon zoals deze naar voren zijn gekomen uit het onderzoek op de terechtzitting, alsmede de vordering van de officier van justitie.

De rechtbank heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen dat verdachte de regelgeving met betrekking tot het rookverbod willens en wetens heeft overtreden en dat de vertegenwoordigers van verdachte niet onder stoelen of banken steken hiermee te zullen doorgaan. Ter terechtzitting is namens verdachte verklaard dat de asbakken op tafel blijven staan zolang rechterlijke uitspraken niet onherroepelijk zijn geworden.

Voorafgaand aan deze strafzaak is aan verdachte een aantal bestuurlijke boetes opgelegd. Die boetes hebben niet geleid tot naleving door verdachte van de geldende wet- en regelgeving. Integendeel, verdachte is doorgegaan met het overtreden van de wet en heeft, als hiervoor overwogen, laten weten in de toekomst te zullen doorgaan met het overtreden van de wet.

Gelet op al het vorenoverwogene, acht de rechtbank niet alleen een geldboete van na te melden omvang op zijn plaats, maar ook een voorwaardelijke stillegging van de onderneming van na te melden duur.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De rechtbank heeft gelet op

- de artikelen 23, 24 en 51 van het Wetboek van Strafrecht;

- de artikelen 10 en 11a van de Tabakswet; en

- de artikelen 1, 2, 6 en 7 van de Wet op de economische delicten.

BESLISSING

De rechtbank:

- verklaart het tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen zoals hiervoor is aangegeven, te kwalificeren als voormeld en verklaart het bewezenverklaarde strafbaar;

- verklaart verdachte voor het bewezenverklaarde strafbaar;

- verklaart het meer of anders tenlastegelegde niet bewezen en spreekt verdachte daarvan vrij;

- veroordeelt verdachte voor het bewezen- en strafbaar verklaarde tot:

een geldboete van € 1200,00 (zegge: twaalfhonderd euro), alsmede tot

stillegging van de onderneming van de veroordeelde, waarin het economische delict is begaan, voor de duur van één maand.

Bepaalt dat de bijkomende straf van stillegging van de onderneming niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders gelast omdat de veroordeelde zich voor het einde van de op één jaar gestelde proeftijd aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Dit vonnis is aldus gewezen door mrs. E.W. van Weringh, voorzitter, L.H.A.M. Voncken en R. Depping, in tegenwoordigheid van M. Smit-Colnot, als griffier en uitgesproken op de openbare terechtzitting van 20 februari 2009.