Hof Arnhem-Leeuwarden, 19-03-2013, nr. 21-000368-12

Het hoger beroep

De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld.

Dit arrest is – na verwijzing van de zaak door de Hoge Raad – gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 5 maart 2013 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd (zie voor de inhoud van de vordering bijlage I). Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door de vertegenwoordiger van de verdachte en haar raadslieden, mr M.I. Bloch en M.R. Gerritsen, advocaten te Amsterdam, naar voren is gebracht.

Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere beslissing komt ten aanzien van de strafbaarheid van het feit.

Het hof zal daarom opnieuw rechtdoen.

Procesgang

De verdachte is bij vonnis van de rechtbank Groningen van 20 februari 2009 ter zake van

– kort gezegd – overtreding van Tabakswet op 23 november 2008 in café [café A] veroordeeld tot een geldboete van € 1.200,- en een voorwaardelijke stillegging van de onderneming voor de duur van één maand.

De verdachte is vervolgens bij arrest van 3 juli 2009 van het gerechtshof te Leeuwarden vrijgesproken van het tenlastegelegde feit omdat – kort gezegd – artikel 11a van de Tabakswet onvoldoende basis zou bieden voor het instellen van een algeheel rookverbod in de in artikel 3 van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten genoemde inrichtingen.

De Hoge Raad heeft het arrest van het hof gecasseerd op 23 februari 2010 en de zaak verwezen naar het gerechtshof te Arnhem, omdat artikel 11a van de Tabakswet wel voldoende basis biedt voor het instellen en handhaven van een algeheel rookverbod in de in artikel 3 van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten genoemde inrichtingen.

De verdachte is door het hof Arnhem op 17 juni 2010 veroordeeld tot betaling van een geldboete van € 1.200,- .

Tegen deze beslissing is opnieuw cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft het arrest van het gerechtshof gecasseerd op 20 december 2011 omdat de wettelijke regeling, na het wijzen van het arrest van het gerechtshof, maar voor het wijzen van het arrest door de Hoge Raad, is gewijzigd, in die zin dat in artikel 3 lid 2 van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten voor horecaondernemers zonder personeel en met een onderneming die één enkele horecalokaliteit bevat en kleiner is dan 70 m², een uitzondering wordt gemaakt, zodat in die inrichtingen niet de verplichting bestond om een rookverbod in te stellen en te handhaven. Onderzocht diende te worden of de verdachte aan de eisen van de uitzondering voldeed en de zaak is daarom teruggewezen naar het gerechtshof in Arnhem teneinde de zaak op het bestaande hoger beroep af te doen met inachtneming van de nieuwe, mogelijk voor de verdachte gunstiger, wetgeving.

De terechtzitting bij het gerechtshof te Arnhem vond vervolgens plaats op 5 maart 2013.

Aan verdachte is – na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep – tenlastegelegd dat:

zij op of omstreeks 23 november 2008, te en in de gemeente Groningen, als degene die

– anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10 of 11 van de Tabakswet – het beheer had over een voor het publiek toegankelijk gebouw, waarin een horeca-inrichting, geëxploiteerd door een ondernemer zonder personeel, was gevestigd, te weten café [café A], althans café(-bedrijf) [café B], gevestigd aan [adres café A], niet aan haar verplichting heeft voldaan tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 10 lid 1 en/of artikel 10 lid 2 van de Tabakswet, te weten in het/de voor het publiek toegankelijke deel/delen van dat gebouw, een rookverbod in te stellen en/of aan te duiden en/of te handhaven.

Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Overweging met betrekking tot het bewijs

Standpunt verdediging

De raadslieden hebben verzocht om de verdachte vrij te spreken van het tenlastegelegde, omdat, gelet op de wetswijziging in artikel 3 van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten (hierna: het Besluit), niet bewezen kan worden dat voor de verdachte de verplichting bestond tot het instellen en handhaven van een algeheel rookverbod in zijn inrichting.

Standpunt openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft geëist dat het tenlastegelegde zal worden bewezenverklaard omdat de grondslag van de tenlastelegging niet is veranderd en de verandering van wetgeving slechts tot gevolg heeft dat het bewezenverklaarde feit niet langer strafbaar is.

Oordeel hof

Het hof is van oordeel dat het verwijt dat de verdachte wordt gemaakt feitelijk inhoudt dat zij op 23 november 2008 geen rookverbod heeft ingesteld en gehandhaafd in haar inrichting.

Dat feit kan op zichzelf bewezen worden omdat het verwijt wordt beoordeeld naar het recht zoals dat destijds gold. De vraag of het feit zoals dat uit de bewijsmiddelen blijkt ook onder de gewijzigde strafbepaling een strafbaar feit oplevert, staat hier los van en komt pas aan de orde bij de vraag naar de strafbaarheid van het bewezenverklaarde. De omstandigheid dat na de pleegdatum van het feit de wetgeving in die zin is veranderd dat voornoemde gedraging niet meer strafbaar is, doet aan de bewezenverklaring van het feit derhalve niet af. Het hof verwerpt het standpunt van de raadslieden.

Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging gekregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

zij op of omstreeks 23 november 2008, te en in de gemeente Groningen, als degene die

– anders dan in een hoedanigheid als bedoeld in artikel 10 of 11 van de Tabakswet – het beheer had over een voor het publiek toegankelijk gebouw, waarin een horeca-inrichting, geëxploiteerd door een ondernemer zonder personeel, was gevestigd, te weten café [café A], althans café(-bedrijf) [café B], gevestigd aan [adres café A], niet aan haar verplichting heeft voldaan tot het treffen van maatregelen als bedoeld in artikel 10 lid 1 en/of artikel 10 lid 2 van de Tabakswet, te weten in het/de voor het publiek toegankelijke deel/delen van dat gebouw, een rookverbod in te stellen en/of aan te duiden en/of te handhaven.

Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Standpunt verdediging

De raadslieden hebben subsidiair betoogd dat het door de verdachte gepleegde feit niet langer strafbaar is, omdat het café waarin de verdachte is gevestigd onder de in artikel 3 lid 2 van het Besluit neergelegde uitzondering valt, zodat de verdachte geen rookverbod hoeft in te stellen en het door hem gepleegde feit niet strafbaar is. De verdachte dient van alle rechtsvervolging te worden ontslagen.

Standpunt openbaar ministerie

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat het feit niet langer strafbaar is, gelet op de veranderde wetgeving die voor wat betreft het instellen en handhaven van het rookverbod een uitzondering maakt voor cafés waarin één enkele horecalokaliteit is gevestigd, die kleiner zijn dan 70 m² en die worden geëxploiteerd door een zelfstandig ondernemer zonder personeel.

Oordeel hof

Het bewezenverklaarde levert geen strafbaar feit op. De verdachte dient derhalve te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Het hof overweegt daartoe als volgt.

Per 6 juli 2011 is artikel 3 van het Besluit uitvoering rookvrije werkplek, horeca en andere ruimten gewijzigd. Ingevolge deze wijziging geldt de verplichting tot instelling en handhaving van een rookverbod niet voor horecagelegenheden met een oppervlakte van minder dan 70 m² die worden geëxploiteerd door een zelfstandige zonder personeel. De in aanmerking te nemen oppervlakte is volgens de Nota van Toelichting op de wijziging eenvoudig af te lezen van de voor de betreffende horecagelegenheid afgegeven horecavergunning.

In het geval van verdachte staat vast dat sprake is van een horecagelegenheid waarin één enkele horecalokaliteit is gevestigd, met een oppervlakte van minder dan 70 m², namelijk 37 m², zonder personeel.

Ingevolge het bepaalde in artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht worden ingeval van verandering in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan, de voor verdachte gunstigste bepalingen toegepast. Conform het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2011, LJN BP6878, dient ingeval sprake is van wijziging van de delictsomschrijving in voor de verdachte gunstige zin, waaronder begrepen het vervallen van de strafbepaling, artikel 1, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht te worden toegepast indien er sprake is van een gewijzigd inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van het vóór die wijziging begane feit. Van zodanige wijziging en van zodanig gewijzigd inzicht is hier sprake. Blijkens bedoelde wetswijziging heeft de wetgever welbewust (zeer) kleine (buurt)kroegjes uitgezonderd van het strafrechtelijk gesanctioneerde rookverbod.

Het bewezen verklaarde kan daarom niet worden gekwalificeerd als overtreding van

een voorschrift gesteld krachtens artikel 11a van de Tabakswet of van enig ander voorschrift en verdachte dient daarom te worden ontslagen van alle rechtsvervolging.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezen verklaarde niet strafbaar en ontslaat de verdachte van alle rechtsvervolging.

Aldus gewezen door

mr A. van Waarden, voorzitter,

mr J.D. den Hartog en mr J.F.L. Roording, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr L.J.J.G. Verhaeg, griffier,

en op 19 maart 2013 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

mr J.F.L. Roording is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.