HR, 12-11-2013, nr. 11/03322

‘Indien u het hiervoor gevoerde verweer aangaande de oproeping voor de zitting in eerste aanleg verwerpt dan stelt cliënt zich op het standpunt dat de inbeslagneming van de hennep in de woning en al hetgeen daarmee verband hield onrechtmatig heeft plaatsgevonden en dat de hennep en hetgeen nog meer in die woning is aangetroffen daarom moet worden uitgesloten van het bewijs. Het gaat dan dus in het bijzonder om alle aangetroffen hennepplanten, de vermoedelijke resten van een eerdere oogst en al hetgeen overigens behoorde tot de hennepkwekerij, alsmede de aangetroffen onregelmatigheden aan de elektrische installatie dan wel elektriciteitsmeter. Naar het oordeel van de verdediging was er op het moment waarop de woning nadat het ex art. 8 lid 2 van de Politiewet uitgevoerde onderzoek was afgerond en het onderzoek zich vervolgens en uitsluitend nog richtte op de hennepkwekerij en de inbeslagneming/ontmanteling daarvan geen vereiste/benodigde machtiging (meer).

Voor het bestaan van de bevoegdheid tot binnentreden in een woning, dient voldaan te zijn aan de vormvoorschriften van de Algemene wet op het binnentreden. Dat betekent onder meer dat een opsporingsambtenaar die zonder toestemming van de bewoner binnentreedt, voorzien moet zijn van een schriftelijke machtiging afgegeven door de OvJ of een HOvJ (art. 2 en 3 lid 1 Awbi). Deze wet geeft zelf geen bevoegdheid tot het binnentreden: die blijft in afzonderlijke wetten, bijvoorbeeld het Wetboek van Strafvordering geregeld. Het betreden van plaatsen is derhalve altijd gekoppeld aan een andere bevoegdheid. In de onderhavige zaak is blijkens het ‘verslag binnentreden woning’ een machtiging gegeven op grond van art. 8, tweede lid, van de Politiewet, aan twee agenten, te weten [verbalisant 1] en [verbalisant 2]. Het verslag vermeldt dat deze twee agenten zich daarbij hebben doen vergezellen van een aantal opsporingsambtenaren. De machtiging is verstrekt naar aanleiding van een melding ‘dat vermoedelijk iemand gewond in de woning zou liggen’. Voorts verdient opmerking dat de machtiging zelf in het procesdossier ontbreekt en dat de inhoud van deze machtiging derhalve uit het ‘verslag binnentreden woning’ moet worden afgeleid. Totaal onduidelijk is van wie die melding afkomstig is, waarop die melding was gebaseerd, wanneer die melding was binnengekomen etc. In het dossier ontbreekt daardoor elke mogelijkheid om te toetsen of het op grond van art. 8 lid 2 van de Politiewet binnentreden naar aanleiding van die vermeende melding en het afgeven van de genoemde machtiging voorafgaand daaraan te rechtvaardigen valt.

Terzijde zij opgemerkt dat niet is voldaan aan art. 10, tweede lid, sub f Awbi. Het aantal van de vergezellende personen dient immers in het verslag te worden vermeld.1.

Al met al moet gelet op het ontbreken van de eerdergenoemde informatie over de genoemde melding, ten gevolge waarvan in ieder geval het dossier als onvolledig moet worden beschouwd en mogelijk ook art. 152 Sv is geschonden, geconcludeerd worden dat nu niet te controleren valt of de vermeende melding een binnentreden kon rechtvaardigen, waarbij uitgangspunt dient te zijn dat het niet zo is dat elke melding met deze strekking zonder meer een binnentreden o.g.v. art. 8 lid 2 van de Politiewet kan rechtvaardigen (persoon melder, wel/niet kunnen uitleggen hoe degene aan die informatie komt etc), ervan uitgegaan dient te worden dat dat niet het geval was en het eerste binnentreden, ook al was er wel een machtiging, als onrechtmatig moet worden beschouwd.

Blijkens de processen-verbaal wordt zoals gezegd door de agenten van de directe hulpverlening geen gewonde in de woning aangetroffen, maar een hennepkwekerij. Deze vondst van de hennepkwekerij is vervolgens doorgegeven aan andere collega's die daarop naar de [a-straat] te [a-plaats] zijn gegaan. Deze collega 's zijn blijkens het proces-verbaal van [verbalisant 3]: [verbalisant 4], [verbalisant 5], [verbalisant 6] en [verbalisant 3] zelf. Uit het proces-verbaal van [verbalisant 3] blijkt het volgende:

Vervolgens wordt er in de kelder van de woning een hennepkwekerij aangetroffen en wordt de hennepkwekerij in beslag genomen. Met telefonische toestemming van de OvJ worden de in beslag genomen goederen vervolgens vernietigd.

Bij deze gang van zaken valt het volgende op: de verbalisanten die, naar aanleiding van de vondst van de hennepkwekerij door hun collega's van de directe hulpverlening, de woning zijn binnengetreden, beschikten niet over een machtiging tot binnentreden van de woning. Derhalve zijn zij onrechtmatig de woning binnengetreden en hebben zij zonder van de vereiste machtiging voorzien te zijn goederen in beslag genomen. Een machtiging tot binnentreden verliest immers haar geldigheid door gebruik (zij is geen tweede keer geldig) en doordat en zodra het doel van het binnentreden is bereikt.2.

Daarnaast moet worden aangenomen dat in geval van een ingrijpende wijziging van omstandigheden van een verkregen machtiging geen gebruik (meer) mag worden gemaakt dan na nieuw, aan het binnentreden voorafgaand, overleg met degene die de machtiging heeft gegeven. In de onderhavige zaak werd door de directe hulpverlening geen gewonde in de woning aangetroffen, maar een hennepkwekerij. De machtiging tot binnentreden heeft daarmee haar geldigheid verloren, immers het doel waarvoor deze was gegeven, is bereikt: er is geen gewonde gevonden. Daarnaast is er ook sprake van een ingrijpende wijziging van omstandigheden op het moment dat de hennepkwekerij werd aangetroffen.

Degenen die vervolgens de aanwezige hennepkwekerij in beslag hebben genomen zijn de vier agenten die naar aanleiding van het zien van de hennepkwekerij naar de woning zijn gegaan. Bij verdenking van een misdrijf als omschreven in art. 67 lid 1 Sv is een opsporingsambtenaar bevoegd elke plaats te betreden ter inbeslagneming. Als die plaats een woning betreft, is hij slechts bevoegd de woning zonder toestemming van de bewoner te betreden als hij is voorzien van een schriftelijke machtiging tot binnentreden. Uit het proces-verbaal van [verbalisant 3] blijkt echter slechts dat de verbalisanten de melding hebben ‘overgenomen’ van hun collega's directe hulpverlening, en blijkt daar niet uit (en uit de rest van het procesdossier ook niet) dat zij beschikten over een machtiging tot binnentreden ter inbeslagneming van de hennepkwekerij. Nu door vorige collega's reeds was vastgesteld dat er geen gewonde in de woning aanwezig was en de verbalisanten slechts waren opgeroepen en vervolgens zijn binnengetreden vanwege de aangetroffen hennepkwekerij, was het doel van de machtiging reeds verwezenlijkt en was er op dat moment geen bevoegdheid meer om in de woning zoekend rond te kijken ter inbeslagneming van de hennepkwekerij. De vier verbalisanten gingen de woning juist binnen voor een ánder doel dan waarvoor de machtiging was gegeven. Dit leidt tot strijdigheid met het beginsel van zuiverheid van oogmerk, ook wel bekend als détournement de pouvoir. Derhalve hadden zij, niet alleen omdat de machtiging haar gelding had verloren, maar ook wegens de ingrijpende wijziging van omstandigheden, dienen te beschikken over een nieuwe machtiging en/of nieuw overleg moeten voeren met degene die de machtiging had gegeven. Noch van het een noch van het ander blijkt uit de stukken.

Voorts verdient opmerking dat ook niet voldaan is aan art. 8 Awbi. Blijkens het tweede lid van art. 8 Awbi kan degene die bevoegd is zonder toestemming van de bewoner binnen te treden, zich door anderen doen vergezellen, voor zover dat voor het doel van het binnentreden redelijkerwijs is vereist en, indien krachtens de machtiging wordt binnengetreden, de machtiging dit uitdrukkelijk bepaalt. Het ‘verslag binnentreden woning’ vermeldt weliswaar dat de agenten directe hulpverlening werden vergezeld door een aantal opsporingsambtenaren (nu de machtiging ontbreekt kan daaruit niet worden vastgesteld of dat wel uitdrukkelijk daarin is bepaald), echter, zoals gezegd, zijn de vier genoemde agenten de woning pas binnengetreden na een melding van een hennepkwekerij en was niet meer sprake van een gewonde in de woning. Derhalve was de aanwezigheid van de vier verbalisanten in het licht van het doel van het binnentreden niet langer noodzakelijk.3. Daarnaast kan ook niet sprake zijn van vergezellen als bedoeld in art. 8 Awbi, omdat de verbalisanten blijkens het proces-verbaal van [verbalisant 3] de melding immers hebben ‘overgenomen’. De vier verbalisanten hebben de agenten directe hulpverlening dan ook niet daadwerkelijk vergezeld bij het zoeken naar een mogelijke gewonde in de woning.

Gelet op het voorgaande is ook van belang dat er bij de vier verbalisanten geen sprake van was een voortgezette toepassing van dwangmiddelen. Voor de verbalisanten van directe hulpverlening zou een voortgezette toepassing van dwangmiddelen kunnen gelden, zij troffen tijdens het zoeken naar een gewonde een hennepkwekerij aan. Echter kan dit niet gelden voor de vier verbalisanten die later de woning zijn binnengetreden: zij kwamen de woning slechts binnen naar aanleiding van de aangetroffen hennepkwekerij.

Concluderend: de verstrekte machtiging is uitsluitend afgegeven voor het verlenen van hulp aan een mogelijke gewonde in de woning. De machtiging ontbreekt, en de mogelijke inhoud daarvan dient derhalve te worden afgeleid uit het ‘verslag binnentreden woning’.

Nu er geen gewonde in de woning aanwezig was en het doel waarvoor de machtiging was afgegeven reeds was verwezenlijkt, en er voorts geen sprake was een voortgezette toepassing van dwangmiddelen, was er geen bevoegdheid voor de vier verbalisanten om zonder machtiging de woning te betreden en de aangetroffen hennepkwekerij in beslag te nemen, althans was dat tweede binnentreden in ieder geval in strijd met de Awbi en daardoor onrechtmatig.4. Ook dit verzuim dient te leiden tot bewijsuitsluiting van al hetgeen eerder is opgesomd.

De inbeslagneming is op eerdergenoemde gronden onrechtmatig geweest zodat de gevolgen daarvan gelet op art. 359a Sv van het bewijs moeten worden uitgesloten, te weten: de aangetroffen hennepplanten, de aangetroffen hennepplanten, de aangetroffen resten van hennepplanten, en al hetgeen overigens behoorde tot de hennepkwekerij, alsmede de aangetroffen onregelmatigheden aan de elektrische installatie dan wel elektriciteitsmeter. Het aantreffen van al deze zaken is immers het directe gevolg van het onrechtmatig (wederom) betreden van de woning en de inbeslagneming daarvan. Dat onrechtmatige binnentreden en in beslag nemen heeft tot gevolg gehad dat er, zonder dat was voldaan aan de door de wet gestelde eisen, is binnengetreden in de woning, waarna zoekend is rondgekeken en tal van zaken zijn geconstateerd en in beslag zijn genomen en dat cliënt, naar aanleiding daarvan, is verhoord op het politiebureau, en hij inmiddels al jarenlang bezig is met de onderhavige strafvervolging. Er is dan ook sprake van een aanmerkelijk nadeel bij cliënt, terwijl voorts moet worden geconcludeerd dat eerdergenoemde verzuimen niet meer kunnen worden hersteld. Het (tweemaal) onrechtmatig binnentreden en de inbeslagneming van de goederen kan niet worden teruggedraaid. Gelet op het belang dat wordt gediend met de afbakening van de bevoegdheden van opsporingsambtenaren om burgers en hun eigendommen aan een onderzoek te onderwerpen en de evidentie van de wens dat we niet toemoeten naar een situatie waarin de politie overal te allen tijde kan overgaan tot invallen en doorzoekingen, zijn door de wetgever grenzen, welke mede zijn ingegeven ter bescherming van de privacy, getrokken die niet mogen worden overschreden. In die zin dient ook de hier aan de orde zijnde voorschriften uit de Algemene wet op het binnentreden een groot belang. Het huisrecht geniet voorts zowel krachtens de Grondwet als de internationale mensenrechtenverdragen, speciale bescherming. De verwijtbaarheid van de verzuimen is derhalve ook groot. De verbalisanten zijn de woning tot tweemaal toe met te veel gemakzucht binnengegaan. Uit de processen-verbaal blijkt geenszins of zij zich ervan hebben vergewist of zij voldeden aan de wettelijke eisen voor het binnentreden van de woning van cliënt. Het binnentreden en zoekend rondkijken in een woning ter inbeslagneming vormt een zodanige inbreuk voor cliënt dat de daaromtrent gegeven regels strikt en met grote zorgvuldigheid dienen te worden toegepast. Gelet op dat alles is de verdediging van mening dat de eerdergenoemde bewijsuitsluiting op zijn plaats is. Dat dient vervolgens te leiden tot vrijspraak. Slechts geheel subsidiair verzoekt de verdediging u het bedoelde verzuim te compenseren door strafvermindering.

Gelet echter op het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor is veroorzaakt, is de verdediging ervan overtuigd dat bewijsuitsluiting een veel passender sanctie zou zijn (zie in dit kader bijvoorbeeld Hof Den Bosch, 16 augustus 2006, LJN HY6423; Hof Amsterdam 20 mei 2009, LJN BJ6124 en Hof Leeuwarden 19 februari 2010, LJN BL5274, alsmede voor voorbeelden van zaken waarin de Hoge Raad de beslissing tot bewijsuitsluiting in stand liet: HR 17 april 2007, NJ 2007, 250; HR 29 mei 2007, NJ 2008, 14).’

‘(…) uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep is niet gebleken dat het ex artikel 8 lid 2 van de Politiewet uitgevoerde onderzoek was afgerond en het onderzoek zich vervolgens uitsluitend nog richtte op de hennepkwekerij en de inbeslagneming/ontmanteling daarvan. Weliswaar ontbreekt de machtiging binnentreden in het dossier, echter uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, en mede gelet op het op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal verslag binnentreden woning d.d. 18 oktober 2005, is naar het oordeel van het hof genoegzaam komen vast te staan dat de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2], vergezeld van een aantal opsporingsambtenaren de bewuste woning naar aanleiding van een melding, in het kader van hulpverlening, als bedoeld in artikel 8 lid 2 van de Politiewet met de vereiste machtiging op grond van artikel 8, lid 2, van de Politiewet hebben betreden en — ook gelet op de in die woning aangetroffen (bloed)sporen die de melding dat er aldaar vermoedelijk een gewonde zou liggen, ondersteunde — ook op goede gronden en rechtmatig zijn binnengetreden op dinsdag 18 oktober 2005 te 14.31 uur en die woning in het kader van dit onderzoek, waaronder het aantreffen van de hennepkwekerij — als bijvangst — is verlaten die dag te 21.30 uur. Naar het oordeel van het hof en in weerwil van hetgeen de raadsman heeft betoogd, is de inbeslagneming in deze dan ook rechtmatig geschied. Voorts bieden de in de woning aangetroffen (bloed)sporen ondersteuning aan de mogelijkheid dat een onbekend persoon gewond was geraakt en zich mogelijk nog in de woning bevond, een en ander zoals ook op ambtsbelofte gerelateerd in het verslag binnentreden woning als redengeving voor het binnentreden in deze en is uit het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep zelfs geen begin van aannemelijkheid naar voren gekomen op grond waarvan er twijfel rijst ten aanzien van de genoemde melding en de rechtvaardiging op grond daarvan binnen te treden. Hetgeen de raadsman ter zake en in dit verband nog heeft betoogd, kan daar dan ook niet aan afdoen.’