HR (A-G), 27-03-2012, nr. 11/02426 E

Het gerechtshof te 's‑Gravenhage heeft bij arrest van 22 september 2010 verzoeker wegens — kort gezegd — het voorhanden hebben van vuurwerk dat niet aan de wettelijke eisen voldeed veroordeeld tot een taakstraf, bestaande uit een werkstraf, voor de duur van honderdtwintig uren, subsidiair zestig dagen hechtenis.

Namens verzoeker heeft mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur drie middelen van cassatie voorgesteld.

Ten laste van verzoeker heeft het hof bewezenverklaard dat:

Voor het bewijs zijn gebezigd:

Het bestreden arrest bevat de navolgende nadere bewijsoverweging.

Het eerste middel klaagt over de verwerping van het verweer dat het bewijs bestaande uit het aantreffen van vuurwerk bij de doorzoeking van de auto van verzoeker onrechtmatig is verkregen.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 september 2010 heeft de raadsman van verzoeker het volgende aangevoerd:

Het bestreden arrest houdt met betrekking tot het verweer het volgende in.

Volgens de toelichting op het middel maakt art. 83 Wet op de Accijns wel controle mogelijk aan vervoermiddelen, waaronder mede kan worden verstaan een ‘zoekend rondkijken’, maar verleent het geen ‘doorzoekings’bevoegdheid. Het hof is in zijn overweging dan ook uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting dat de Wet op de Accijns ook een doorzoeking van een vervoermiddel rechtvaardigt.

Voor de beoordeling van het middel geef ik allereerst — kort en zakelijk — weer hetgeen uit de door de desbetreffende verbalisanten opgemaakte processen-verbaal van bevindingen kan worden opgemaakt omtrent de gang van zaken.

Op 4 november 2007 omstreeks 03.20 uur zien douaneambtenaren, die met een gerichte opdracht waren belast ter observatie van een pand te Rotterdam, dat een doos achterin de kofferbak van een auto wordt gelegd. De auto rijdt weg en wordt op de snelweg stil gezet. Verzoeker bestuurt deze auto. Op grond van de Accijnswet wordt het voertuig doorzocht en wordt in de kofferbak een doos met daarin 40 grote vuurwerkpijlen aangetroffen.

Op basis van voornoemde zich bij de stukken van het geding bevindende processen-verbaal heeft het hof geoordeeld dat de doorzoeking van de auto van verzoeker een handeling was, gericht op de naleving van de Wet op de accijns, en geen opsporingshandeling. Pas nadat tijdens de uitoefening van deze controlebevoegdheid verboden vuurwerk in de auto werd aangetroffen, rees jegens verzoeker een verdenking en is hij rechtmatig aangehouden door de verbalisanten, aldus het hof.

Het in het eerste middel bestreden oordeel van het hof dat de douaneambtenaren gerechtigd waren om op grond van de Wet op de accijns een nader onderzoek in te stellen geeft in mijn ogen niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. Daarbij haakt — mijns inziens — de steller van het middel ten onrechte aan bij de in het Wetboek van Strafvordering geregelde doorzoekingsbevoegdheid. De Wet op de accijns verleent in art. 83 immers de bevoegdheid tot onderzoek. In het tweede lid wordt bepaald dat mede vervoermiddelen aan onderzoek zijn onderworpen. Buiten bespreking kan blijven of dit onderzoek zover mag gaan dat een vervoermiddel compleet uit elkaar mag worden gehaald. In casu heeft een onderzoek plaats gevonden in dat onderdeel van een automobiel waar allereerst vermoed kan worden dat illegale douanegoederen kunnen worden gevonden: de kofferbak. Dit is zo'n voor de hand liggende plek dat een idee van gericht en stelselmatig zoeken zelfs bij mij — en ik neem aan ook bij anderen — helemaal niet opkomt. Dit onderzoek strekte ter uitvoering van de opdracht om vast te stellen of de bewoners van het geobserveerde pand handelden in accijnsgoederen. Mogelijk werden kratten bier en sigaretten vanuit dat pand in auto's geladen. Pas bij de uitvoering van het onderzoek als controlebevoegdheid werd in de kofferbak van de auto verboden vuurwerk aangetroffen. De verdenking jegens verzoeker in de zin van het Wetboek van Strafvordering ontstond dus toevallig en ongezocht. Aldus heeft het hof kunnen oordelen dat het bij het onderzoek aangetroffen verboden vuurwerk rechtmatig is verkregen. Dat het hof hier de term doorzoeking bezigt wil niet zeggen dat het hof hier specifiek de bevoegdheid uit het Wetboek van Strafvordering op het oog heeft. Integendeel: het hof noemt de doorzoeking juist geen opsporingshandeling.

Bij het voorgaande merk ik op dat bovendien uit de zich bij de stukken bevindende processen-verbaal niet blijkt dat verzoeker geen vrijwillige medewerking heeft verleend aan de controle in de auto die hij bestuurde; dan kan in beginsel geen beroep meer worden gedaan op onvolkomenheden bij het geven van een stopbevel (HR 27 mei 1997, LJN ZD0721, NJ 1997, 550).

Het middel faalt.

Het tweede middel klaagt over 's hofs verwerping van het verweer dat verzoeker niet wist dat het in zijn auto aangetroffen vuurwerk niet aan de wettelijke eisen voldeed zodat hij niet opzettelijk heeft gehandeld. In de bewijsmiddelen heeft het hof niet vastgesteld dat verzoeker het vuurwerk bij een niet erkende handelaar heeft gekocht; aldus is de bewezenverklaring onvoldoende met redenen omkleed.

Het middel berust op een onjuiste opvatting omtrent de betekenis van opzet bij economische delicten. Het gaat hier enkel om de uit art. 2 WED voortvloeiende vraag of de gedraging al dan niet opzettelijk is verricht. In de delictsomschrijving van art. 1.2.2 Vuurwerkbesluit zal men vergeefs zoeken naar de formulering van opzet of wetenschap. Derhalve worden de delictsbestanddelen niet geregeerd door (een vorm van) opzet. Bij economische delicten is opzet ‘kleurloos’. Hoewel men zich wel kan voorstellen dat bij zeer gecompliceerde regelgeving wetenschap van de verboden karakter van de gedraging kan ontbreken (zie de conclusie van mijn ambtgenoot Vellinga voor HR 24 april 2007, NJ 2007, m.nt. Buruma; en de afscheidsrede van Buruma, Geen blad voor de mond, Radboud Universiteit, p. 9) komt het mij voor dat het ontbreken van dergelijke wetenschap niet bij de vraag van het bewijs van opzet aan de orde dient te komen maar bij de vraag of mogelijk sprake is van rechtsdwaling: verontschuldigbare onbewustheid van de norm. Zo hiervan sprake is staat dit aan het aannemen van opzet op de gedraging zelf (het inblikken van boontjes, om met Röling te spreken) niet in de weg. Het Aflatoxinearrest (HR 2 februari 1993, LJN AB7899, NJ 1993, 476) laat zien dat er ook in de feitelijke sfeer kansen voor het ontlopen van een verwijt bestaan, kansen voor het aanvaarden van een beroep op avas.

Mijns inziens heeft het hof het verweer dan ook in de verkeerde sleutel geplaatst. Daarbij heeft het bovendien een steekje laten vallen door niet aan te geven op welk bewijsmiddel zijn overweging berust dat verzoeker het vuurwerk bij een niet-erkende handelaar heeft gekocht.1. Hij heeft het, naar zijn zeggen, op de markt gekocht, maar daarmee is niet het bewijs geleverd dat het van een niet-erkende handelaar is gekocht, of dat het niet anders kan dan dat hij het van een niet-erkende handelaar heeft gekocht. Als ik over de zaterdagmarkt in Groningen loop zie ik daar heel veel kraampjes van professionele verkopers, waarvan ik zonder meer aanneem dat zij voldoen aan de eisen van vakbekwaamheid en erkenning, indien zulks zou zijn vereist.

Op zichzelf is de klacht in het middel dus wel terecht, maar toch leidt dit niet tot cassatie, omdat het hof het verweer, indien in de juiste sleutel gezet, slechts had kunnen verwerpen. Immers, de enkele mededeling dat verzoeker niet wist dat hij met verboden vuurwerk te maken had en dat hij dit op de markt had gekocht, komt in de verste verte niet in de buurt van verontschuldigbare onwetendheid van de verboden karakter van het bij hem aangetroffen vuurwerk. Wil dat verweer kunnen slagen zal verzoeker toch met heel wat meer omstandigheden moeten aankomen om te onderbouwen dat hem van dat gebrek aan wetenschap in het geheel geen verwijt valt te maken.

Het derde middel klaagt dat het hof had moeten onderzoeken of aanleiding bestond artikel 55, 56 of 57 Sr toe te passen, zodat de kwalificatiebeslissing en/of strafoplegging onvoldoende met redenen is omkleed.

Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:

De tenlastelegging vermeldt voorts:

Het hof heeft daarvan bewezenverklaard hetgeen hiervoor onder 3 is opgenomen.

Het hof heeft het bewezenverklaarde gekwalificeerd als: ‘opzettelijke overtreding van een voorschrift, gesteld krachtens artikel 24 van de Wet milieugevaarlijke stoffen en opzettelijke overtreding van een voorschrift gesteld krachtens artikel 39 van de Wet milieugevaarlijke stoffen’. Voorts houdt het bestreden arrest, voor zover hier relevant, in:

Voor de bespreking van het middel is de volgende regelgeving van belang.

In art. 1 van de Wet milieugevaarlijke stoffen wordt als definitie van het begrip ‘stoffen’ gegeven: ‘chemische elementen en hun verbindingen, zoals deze voorkomen in de natuur of door toedoen van de mens worden voortgebracht.’ Met ‘preparaten’ wordt gedoeld op ‘mengsels of oplossingen van stoffen.’

Art. 24 van de Wet milieugevaarlijke stoffen luidt als volgt:

Art. 39 van dezelfde Wet luidt:

In de artikelen 34 tot en met 38 van de Wet milieugevaarlijke stoffen worden diverse voorschriften geformuleerd met betrekking tot de eisen waaraan de verpakking van bepaalde milieugevaarlijke stoffen moet voldoen. Het tweede lid van art. 34 somt een aantal categorieën stoffen op, waaronder — in het onderhavige geval van belang — de categorie ontplofbaar, en (zeer) licht ontvlambaar, waarbij verschillende eisen aan verpakking en aanduiding daarvan kunnen worden gesteld.

Het Vuurwerkbesluit (Besluit van 22 januari 2002, Stb. 2002, 33) strekt blijkens de aanhef onder meer tot uitvoering van art. 24 en 39, derde lid van de Wet milieugevaarlijke stoffen. In art. 1.1.1. wordt vuurwerk gedefinieerd als: ‘een product of voorwerp waarin of waarop een sas aanwezig is en dat bestemd is om voor vermakelijkheidsdoeleinden tot ontbranding gebracht te worden’. Het begrip ‘sas’ wordt vervolgens gedefinieerd als ‘ontstekingsmiddel, bestaande uit een pyrotechnische stof, een pyrotechnisch preparaat of een andere stof of preparaat met een gelijksoortige werking als een pyrotechnische stof of pyrotechnisch preparaat, met inbegrip van eventuele toevoegingen’. Consumentenvuurwerk wordt in dezelfde bepaling omschreven als vuurwerk dat is bestemd voor particulier gebruik.

Art. 1.2.2, eerste lid, van het Vuurwerkbesluit luidde — voor zover hier van belang — als volgt:

In art. 2.1.3 van het Besluit wordt — voor zover hier van belang — bepaald dat:

Anders dan art. 39, derde lid van de Wet milieugevaarlijke stoffen biedt art 24, eerste en tweede lid van die wet de mogelijkheid bij algemene maatregel van bestuur verboden te formuleren met betrekking tot in die bepaling bedoelde stoffen. De hiervoor geciteerde bepalingen uit het Vuurwerkbesluit, die immers verboden inhouden, kunnen dus niet berusten op art. 39, derde lid van genoemde wet.

Het hof heeft bewezenverklaard dat de in art. 2.1.3 van het Vuurwerkbesluit geëiste aanduidingen en gebruiksaanwijzing bij het door de verdachte voorhanden gehouden consumentenvuurwerk, ontbraken. Het bewezenverklaarde had derhalve dienen te worden gekwalificeerd als ‘opzettelijk handelen in strijd met een voorschrift, gesteld krachtens artikel 24 van de Wet milieugevaarlijke stoffen.’2.

Het voorgaande brengt mee dat de in het middel opgeworpen klacht niet hoeft te worden besproken en dat het bestreden arrest in zoverre dient te worden vernietigd.

Het opzettelijk overtreden van een voorschrift dat berust op art. 39, derde lid Wet milieugevaarlijke stoffen is als misdrijf strafbaar gesteld in art. 1a onder 2^o WED en wordt, ingevolge art. 6, eerste lid onder 2^o van die Wet bedreigd met een gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren, taakstraf of geldboete van de vierde categorie. Het opzettelijk overtreden van een voorschrift dat berust op art. 24 van de Wet milieugevaarlijke stoffen is als misdrijf strafbaar gesteld in art. 1a onder 1^o van de WED. Daarop staat op grond van art. 6, eerste lid onder 1^o WED een gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren, taakstraf of geldboete van de vijfde categorie. Nu vervanging van de onjuiste door de juiste kwalificatie dus niet meebrengt dat op het bewezenverklaarde lagere maximumstraffen staan dan waarvan het hof is uitgegaan, kan de vernietiging beperkt blijven tot de kwalificatie en de aangehaalde wetsartikelen.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen waarop het bestreden arrest zou dienen te worden vernietigd.

Deze conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raad het bestreden arrest vernietigt voor wat betreft de kwalificatie en de aangehaalde wetsartikelen, het bewezenverklaarde kwalificeert als ‘opzettelijk handelen in strijd met een voorschrift, gesteld krachtens artikel 24 van de Wet milieugevaarlijke stoffen’, als wettelijke bepalingen waarop de oplegging van de straffen is gegrond vermeldt art. 9, 22c en 22d Sr, art. 1a, 2 en 6 WED, en art. 24 Wet milieugevaarlijke stoffen, en het beroep voor het overige verwerpt.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG