2.5.2.2 Onvolkomenheden van compensatie

Hoewel de vergoeding in geld ook bij de vermogensschade doorgaans slechts een surrogaat vormt waaraan onvolkomenheden kleven, brengt de aard van de immateriële schade mee dat de vergoeding in geld problemen van eigen aard kent.

In de eerste plaats rijst de vraag wat moet worden gecompenseerd. Een eerste probleem wordt dan ook gevormd door het schadebegrip zelf, of beter gesteld, door een gebrek daaraan. Zowel in Nederland als in Duitsland heeft de wetgever volstaan met een negatief geformuleerd schadebegrip door de schade aan te duiden als 'ander nadeel dan vermogensschade'.1 De keuze voor een dergelijke aanduiding is wel begrijpelijk, zeker nu de vergoeding van dergelijke schade als uitzondering is geformuleerd en is beperkt tot enkele betrekkelijk nauwkeurig omschreven gevallen, maar biedt weinig houvast. Ook in de literatuur vindt men doorgaans weinig aandacht voor een meer positieve omschrijving. Veelal wordt volstaan met algemene aanduidingen als 'onlustgevoelens' en 'ongenoegens', of met (iets) meer concrete termen, zoals pijn, verdriet, gederfde levensvreugde, ergernis, slapeloosheid, angst, minderwaardigheidsgevoel, et cetera.2 In andere landen vindt men wel een onderverdeling van immateriële schade in verschillende categorieën, aangeduid als bijvoorbeeld 'pain and suffering', 'loss of amenities of life', 'prejudice esthétique', et cetera. De verschillende begrippen hebben gemeen dat zij duiden op schade aan de persoon3 en dat zij doorgaans een 'negatieve gemoedstoestand' of een concrete bron daarvan aanduiden. Zij zijn samen te brengen onder de noemer 'vermindering van welzijn'.

Het praktische belang van een exacte omschrijving van de inhoud van 'ander nadeel dan vermogensschade' wordt overigens gerelativeerd doordat dergelijk nadeel slechts bij wijze van uitzondering voor vergoeding in aanmerking komt. Bij de formulering van die uitzonderingen is bovendien niet de nadruk gelegd op de schade zelf, maar op de bronnen waaruit de voor vergoeding in aanmerking komende schade voortvloeit, zoals 'lichamelijk letsel', 'schending van eer en goede naam' en 'aantasting van de persoon op andere wijze'.

Niettemin is soms nadere invulling van het schadebegrip wenselijk of noodzakelijk. Zo rijst bijvoorbeeld de vraag of de schade min of meer subjectief moet worden verstaan, in de zin van het hebben van (subjectieve) onlustgevoelens, danwel in een meer objectieve betekenis. Illustratief is hier de ontwikkeling in het Duitse recht met betrekking tot het smartengeld voor bewustelozen.4 Aanvankelijk werd daar de compensatiefunctie gezien als onvolkomen, omdat zij werd geacht geen grond te kunnen bieden voor een recht op smartengeld voor bewustelozen, nu aannemelijk is dat zij geen onlustgevoelens ervaren. Door op dat terrein de schade niet alleen te zoeken in de aanwezigheid van subjectieve onlustgevoelens, maar tevens in een meer objectieve aantasting van het persoonlijkheidsrecht van de gelaedeerde werd door nadere vormgeving van het schadebegrip ook hier de compensatiefunctie in beeld gebracht. Een verwant vraagstuk doet zich voor met betrekking tot de rechtspersoon. Wanneer men vasthoudt aan een meer subjectief schadebegrip in de zin van onlustgevoelens of vermindering van welzijn, dan zal een recht op vergoeding aan rechtspersonen dienen te worden onthouden. Het zal duidelijk zijn dat vanuit praktisch oogpunt enige objectivering van de schade noodzakelijk is, maar het is de vraag of, indien gevoelens moeten worden geacht geheel te ontbreken, een recht op vergoeding van immateriële schade moet worden aanvaard. Die vraag zal hierna met betrekking tot de bewusteloze en de rechtspersoon in § 2.5.6.4 worden besproken. De inhoud van het schadebegrip en de vraag in hoeverre de schade mag worden geobjectiveerd is tevens van belang voor de vaststelling van de omvang van het smartengeld. Daarop zal vooral in hoofdstuk 7 nader worden ingegaan, maar enkele globale verkenningen zullen hierna in § 2.5.6.5 reeds worden verricht.

Naast de gebrekkige invulling van het schadebegrip brengt ook de vergoeding van deze schade in geld onvolkomenheden aan het licht. De omschrijving van de schade als ander nadeel dan vermogensschade brengt per definitie mee dat deze schade niet tot het vermogen kan worden herleid en dat zij zich als zodanig niet goed in geld laat uitdrukken. Dat betekent echter niet dat de vergoeding ook niet in geld kan worden uitgedrukt.5 Het betekent evenmin dat bij de bepaling van de omvang van de vergoeding het schadebegrip als basis dient te worden verlaten en dat de nadruk zonder meer dient komen te liggen op andere aspecten zoals bijvoorbeeld de aard van de gedraging van de laedens of de mate van diens schuld. Zo heeft de Hoge Raad met betrekking tot de omvang van het smartengeld bij lichamelijk letsel 'de aard, de duur en de intensiteit van de pijn, het verdriet en de gederfde levensvreugde' centraal gesteld.6 Dat neemt niet weg dat de waardering van dat nadeel haar eigen problemen kent. Ook daarop zal vooral in hoofdstuk 7 nader worden ingegaan.

Compensatie vervult aldus een prominente rol als doel en rechtvaardiging van het bestaan van het recht op smartengeld en biedt bovendien een bruikbaar denkraam voor de vormgeving daarvan. Daaraan doet niet af dat de compensatiegedachte onvolkomenheden kent. Wel dragen die ertoe bij een recht op vergoeding te beperken tot bepaalde gevallen. Aldus komt tot uitdrukking dat slechts in bepaalde gevallen de tekortkomingen van de compensatiefunctie op de koop toe worden genomen. Daarbij kan overigens worden bedacht dat de vergoeding van vermogensschade evenmin zonder gebreken is. Ook zij leidt dikwijls niet tot concreet herstel,7 doch slechts tot herstel van het vermogen, terwijl ook de omvang van vermogensschade zich vaak niet goed laat vaststellen.

De vaststelling dat de compensatiefunctie een vooraanstaande rol toekomt, doet de vraag opkomen hoe prominent die rol is, met andere woorden in hoeverre er daarnaast nog andere functies (moeten) zijn die van invloed zijn op het bestaan en de vormgeving van het recht op smartengeld. In dat verband verdient in de eerste plaats de 'genoegdoeningsfunctie' nadere aandacht.