Hof Amsterdam, 09-06-2020, nr. 200.252.428/01

Partijen worden hierna [appellant] en de Bank genoemd.

[appellant] is bij dagvaarding van 2 november 2018 in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Amsterdam van 13 januari 2016 (hierna: het tussenvonnis) en 8 augustus 2018 (hierna: het eindvonnis), beide onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, tevens verweerder in voorwaardelijke reconventie en de Bank als gedaagde in conventie, tevens eiseres in voorwaardelijke reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven;

- memorie van antwoord.

Ten slotte is arrest gevraagd.

[appellant] heeft geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en – voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad – alsnog zijn (in hoger beroep gewijzigde) eis zal toewijzen, de vorderingen van de Bank zal afwijzen en de Bank zal veroordelen in de kosten van het geding in beide instanties.

De Bank heeft geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.

De rechtbank heeft in het tussenvonnis onder 2.1 tot en met 2.5 de feiten vastgesteld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Met grief 1 wordt deze vaststelling door [appellant] bestreden, maar zoals hierna (in rov. 3.35) zal blijken, leidt dat niet tot een aanpassing. Het hof wijst in dit verband reeds op deze plaats erop dat de onderhavige zaak (primair) ertoe strekt de schade die het gevolg is van het door de rechtbank Noord-Holland in haar onder 2.1 vermelde vonnis van 9 oktober 2013 geconstateerde onrechtmatig handelen van de Bank vast te stellen (zie paragraaf 3 van de inleidende dagvaarding) en dat eventuele door [appellant] gepercipieerde onjuistheden en onvolledigheden in de feiten die in bedoeld vonnis tot uitgangspunt zijn genomen niet ertoe kunnen leiden dat de handelwijze van de Bank, die ingevolge dat vonnis tot een eventuele schadeplichtigheid van de Bank leidt, anders wordt gedefinieerd. Waar nodig aangevuld met andere feiten die volgen uit niet weersproken stellingen van partijen dan wel de niet (voldoende) bestreden inhoud van producties waarnaar zij ter staving van hun stellingen hebben verwezen, gaat het hof uit van de volgende feiten.

Op 9 oktober 2013 heeft de rechtbank Noord-Holland vonnis gewezen in de zaak tussen [appellant] en de Bank met kenmerk C/15/198407 / HA ZA 12-552 (hierna ook: het vonnis van de rechtbank Noord-Holland). De feiten vermeld in dat vonnis luiden, voor zover van belang, als volgt:

“(…)

De Bank is rechtsopvolger onder algemene titel van Fortis Bank (Nederland) N.V.

De Fortis Bank heeft (laatstelijk) in 2008 financieringen verstrekt aan [appellant] . Het betreft een multipurpose faciliteit van € 680.000,-- en een rekening-courant krediet van € 570.000,--, beide met een looptijd tot 1 januari 2010. Tot zekerheid voor de terugbetaling van de financieringen heeft [appellant] hypotheek verleend op zijn woning.

De aflossing van de hiervoor genoemde financieringen heeft per 1 januari 2010 niet plaatsgevonden. Bij brief van 24 februari 2010 heeft de Bank [appellant] in gebreke gesteld. In de brief is onder meer het volgende vermeld.

“De Bank is gerechtigd het door u verschuldigde met onmiddelijke ingang op te eisen.

Als gevolg van het in gebreke zijn van de nakoming van uw verplichtingen jegens de

Bank is zoals u weet de behandeling van uw financieringen overgedragen aan de heren [A] en [B] van onze afdeling Bijzonder Beheer.

Op 18 februari 2010 heeft een gesprek plaatsgevonden waarbij is stilgestaan bij onderhavige financieringen. Afgesproken is dat wij een voorstel ter continuering van de financieringen op papier zouden zetten. Het voorstel luidt als volgt:

• Verlengen van de financieringen tot 1 september 2010;

• De rentebedragen en overige kosten die van 1 januari 2010 tot 1 september 2010 verschuldigd zijn op de financieringen worden bij de hoofdsom opgeteld en dienen uiterlijk per 1 september 2010 te zijn voldaan.

• Als extra voorwaarde voor de verlenging van de financieringen en het te verlenen uitstel van rentebetalingen willen wij ter extra zekerheid een 1ste hypothecaire inschrijving op het bedrijfspand [adres] (…);

• Het bovenvermelde bedrijfspand zal zo spoedig mogelijk worden verkocht waarbij de volledige netto verkoopopbrengst ter aflossing zal dienen op de faciliteiten bij de Bank.

• Omzetten rentevoet van EURIBOR naar Fortis Bank Basisrente (thans 4,85% op jaarbasis) van de EUR 570.000,- rekening courant faciliteit.

• Bovenstaande voorstel is onder voorbehoud van goedkeuring fiatterende instantie binnen de Bank.

Tijdens ons gesprek op 18 februari 2010 heeft u aangegeven grote moeite te hebben met bovenstaande voorwaarden en om deze reden op zoek gaat naar een andere financier die onze positie in z’n geheel wil overnemen (incl. de Multi Purpose Faciliteit). U gaf aan uiterlijk 1 mei 2010 een nieuwe financier gevonden te hebben. Wij zijn bereid u gedurende een korte periode uitstel van betaling te verlenen. Indien u niet voor 1 mei 2010 akkoord gaat met ons aanbod ter verlenging van de financieringen zullen wij per 1 mei 2010 onze financiering opeisen.

Wij vertrouwen erop u hiermee voldoende te hebben geïnformeerd.”

Hoewel [appellant] er niet in was geslaagd de financiering elders onder te brengen heeft de Bank de kredietrelatie op 30 juni 2010 toch verlengd tot 1 september 2010. Daarbij werd als voorwaarde gesteld dat de Bank een notariële volmacht zou krijgen voor het vestigen van een bankhypotheek van €150.000,-- op het bedrijfspand van de heer [appellant] aan de [adres] en dat er een renteopslag van 2% boven de Basisrente van Fortis zou gaan gelden. [appellant] heeft de desbetreffende offerte voor akkoord ondertekend.

De kredietfaciliteiten zijn nadien nog enkele malen verlengd. De Bank liet zich tot verdere verlening overhalen doordat [appellant] de Bank voorhield dat hij een aanzienlijke vordering op de gemeente [gemeente] zou hebben, die hij bezig was te incasseren.

Gezien de structurele overstanden op de rekening-courant alsmede de precaire financiële situatie van [appellant] heeft de Bank bij brief van 9 maart 2011 het verstrekte krediet aan [appellant] opgezegd en hem gesommeerd de vordering van de Bank op uiterlijk 1 mei 2011 te voldoen. Aan deze sommatie heeft [appellant] niet voldaan.

Op 23 mei 2011 werd gebruikmakend van de sub 2.4 vermelde volmacht een hypotheek ten behoeve van de Bank gevestigd op het bedrijfspand van [appellant] aan de [adres] . In strijd met de met de Bank gemaakte afspraken had [appellant] daarvóór al een recht van hypotheek op het bedrijfspand verleend aan zijn toenmalige advocaat Mr [C] voor een bedrag van € 180.000,--.

De Bank heeft medio 2011 gedreigd over te gaan tot executie van haar onderpand. Omdat [appellant] op dat moment (wederom) aangaf dat hij een belangrijke doorbraak had gerealiseerd in de rechtszaak tegen de gemeente [gemeente] , heeft de Bank het executietraject begin augustus 2011 opgeschort.

Bij brief van 2 mei 2012 heeft de Bank [appellant] laten weten dat zij niet langer bereid was te wachten en haar hypotheekrechten (op zowel het woonhuis als het bedrijfspand) wenste uit te oefenen. De Bank heeft [appellant] nog wel in de gelegenheid gesteld om zowel voor wat betreft het bedrijfspand als voor wat betreft het woonhuis een notariële volmacht tot onderhandse verkoop te tekenen. [appellant] was daartoe niet bereid.

De Bank heeft op 21 mei 2012 zowel het woonhuis als het bedrijfspand van [appellant] doen veilen. Aangezien het woonhuis minder opbracht dan de getaxeerde executiewaarde, heeft de Bank het woonhuis (conform de wens van [appellant] ) niet gegund. Het bedrijfspand was afgemijnd op een bedrag van € 155.001,-- De Bank heeft na enkele dagen beraad besloten de executoriale verkoop voor deze prijs te gunnen.

[appellant] dreef een onderneming onder de naam [X] Sportswear. Die onderneming was opgericht om een door [appellant] ontwikkeld sportapparaat (de Jumpcounter) in de markt te zetten. [appellant] had met het oog daarop vanaf 2007 voor een inkoopprijs van ongeveer € 800.000 sportartikelen aangekocht, die in het door hem aangehouden bedrijfspand waren opgeslagen. De onderneming draaide in de periode sedert 2007 feitelijk niet, althans de verkoop van sportartikelen lag stil, omdat [appellant] verwikkeld was in een geschil met de producent van de Jumpcounter over het octrooi op dat apparaat.

De Bank heeft voorafgaand aan de ontruiming in verband met de executoriale verkoop van het bedrijfspand door [appellant] aan deze aangeboden de kosten van de huur van opslagruimte elders voor de zich in het bedrijfspand bevindende sportartikelen voor te schieten. [appellant] wilde dat de Bank die kosten voor haar rekening zou nemen en heeft het aanbod van de Bank als onvoldoende van de hand gewezen. [appellant] heeft de verkoop van de betrokken goederen vervolgens ter hand genomen. De opbrengst bedraagt tot op heden € 2.000,--.

Het woonhuis is in juli 2013 alsnog executoriaal verkocht. De executoriale verkoopprijs kwam nagenoeg overeen met de prijs die op 21 mei 2012 voor het woonhuis was geboden.

De Bank heeft conservatoir beslag doen leggen onder de gemeente [gemeente] op schadevorderingen van [appellant] .”

In de hiervoor genoemde zaak is [appellant] door de rechtbank Noord-Holland in conventie veroordeeld tot betaling aan de Bank van een bedrag van € 957.978,93 te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten. [appellant] heeft dit bedrag ondanks daartoe te zijn aangemaand tot op heden niet aan de Bank betaald.

In de hiervoor genoemde zaak heeft [appellant] de Bank in reconventie verweten dat zij met het inzetten en uitvoeren van het (uit de feiten blijkende) executietraject in strijd heeft gehandeld met haar bijzondere zorgplicht en misbruik heeft gemaakt van haar executiebevoegdheden.

In het vonnis van de rechtbank Noord-Holland is daarover geoordeeld, voor zover van belang:

“(…)

De rechtbank stelt vast dat [appellant] niet heeft betwist dat hij in verzuim was met terugbetaling van de geldleningen waarvoor de verleende hypotheken de zekerheid vormden. Dat brengt mee dat de Bank in beginsel het recht van parate executie had. Nu ook niet bestreden is dat [appellant] sedert de opzegging van de financiering de maandelijkse rentelasten niet meer betaalde - waardoor de vordering van de Bank iedere maand verder op liep - kon in het algemeen gesproken niet van de Bank worden verlangd dat deze [appellant] de kennelijk door hem gewenste geruime tijd zou geven om financiëel orde op zaken te stellen.

(...) Bij die stand van zaken kan niet worden gezegd dat de Bank onrechtmatig handelde door te besluiten om metterdaad gebruik te maken van haar bevoegdheid tot parate executie. (...)

De Bank is gerechtigd bij de uitoefening van haar bevoegdheid tot parate executie haar eigen belang voorop te stellen, maar is daarbij wel verplicht om binnen zekere grenzen rekening te houden met de belangen van de schuldenaar. Bij de bespreking van de door de stellingen van [appellant] opgeworpen vraag in hoeverre dit het geval is geweest, maakt de rechtbank onderscheid tussen de executie van het bedrijfspand en die van de woning.

Verkoop bedrijfspand

De kern van het door [appellant] gemaakte verwijt raakt aan de vraag of de Bank voorafgaand aan de gunning na de veiling op 21mei 2012 voldoende heeft onderzocht of zij daarmee zelf iets opschoot. Dat is een relevante vraag. Van een executerende hypotheekhouder mag immers worden verwacht dat deze zich van (het verder vervolgen van een) executie onthoudt indien die executie er niet (meer) toe kan leiden dat de schuld waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt afneemt.

(...)

De rechtbank is van oordeel dat de Bank op basis van de genoemde eerdere contacten met [C] en haar kennis van de omvang van diens hoger gerangschikte inschrijving rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat [C] een vordering had op het niveau van die inschrijving of hoger en bij [C] of [appellant] had moeten nagaan wat de stand van zaken was. Daarvoor had zij ook enkele dagen de gelegenheid. Gegeven de omstandigheid dat [C] een hypotheekrecht had van € 180.000,-- en vaststaat dat de gehele (netto)opbrengst van de executieverkoop naar [C] is gegaan, zou bedoelde verificatie de Bank tot het inzicht hebben gebracht dat de schuld waarvoor de hypotheek tot waarborg strekte door de gunning niet zou afnemen. Onder die omstandigheden had de Bank niet mogen gunnen, althans niet zonder [appellant] de gelegenheid te geven de executoriale verkoop alsnog te voorkomen door de tot dan gemaakte kosten van executie die voor zijn rekening behoorden te komen, aan de Bank te voldoen. De rechtbank acht overigens aannemelijk dat de Bank, indien bekend met die omstandigheden, ook niet zou hebben gegund.

De rechtbank is van oordeel dat van een schending van enige op de Bank rustende bijzondere zorgplicht geen sprake is, nu aan een executant niet zijnde bank in vergelijkbare omstandigheden dezelfde eisen zijn te stellen. De rechtbank acht de gunning op de wijze zoals die heeft plaatsgevonden om voormelde redenen echter wel een onzorgvuldige wijze van uitoefening van de executiebevoegdheid en als zodanig onrechtmatig en acht de Bank aansprakelijk voor de dientengevolge geleden schade.

De rechtbank acht voldoende aannemelijk gemaakt dat het bedrijfspand, als de executoriale verkoop niet was doorgegaan, bij (onderhandse) verkoop meer zou kunnen opbrengen, zodat voldoende aannemelijk is gemaakt dat [appellant] schade heeft geleden. (…)”

De rechtbank Noord-Holland heeft in het dictum van haar vonnis voor recht verklaard dat de Bank onrechtmatig heeft gehandeld door bij de executoriale verkoop van het bedrijfspand van [appellant] in mei 2012 tot gunning over te gaan en dat de Bank aansprakelijk is voor de dientengevolge geleden schade. Ten aanzien van de verkoop van de woning heeft zij de vordering van [appellant] afgewezen omdat onvoldoende gesteld was om aan te nemen dat de Bank haar executiebevoegdheid op onrechtmatige wijze heeft uitgeoefend.

Na de gunning in mei 2012 is het bedrijfspand in december 2014 door brand verloren gegaan. Ter gelegenheid van de onderhavige procedure heeft een registertaxateur in opdracht van de Bank een taxatie verricht. In het rapport van 19 december 2016, dat uitgaat van de staat van het bedrijfspand voor het moment van het verloren gaan van de opstallen, is de marktwaarde per 21 mei 2012 bepaald op € 200.000,-.

Tegen het vonnis van de rechtbank Noord-Holland is géén rechtsmiddel ingesteld waardoor het in kracht van gewijsde is gegaan.

De vordering van [appellant]

Samengevat weergegeven vordert [appellant] – na eisvermeerdering in hoger beroep – dat de Bank uitvoerbaar bij voorraad zal worden veroordeeld:

I. tot betaling van € 6.446.253,56, te vermeerderen met rente vanaf 9 oktober 2013, alsmede

II. tot betaling van € 468.000,-, te vermeerderen met rente vanaf 9 oktober 2013.

[appellant] legt aan de vordering onder I ten grondslag dat de Bank, zoals blijkt uit het vonnis van de rechtbank Noord-Holland, onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door bij de executoriale verkoop van zijn bedrijfspand tot gunning over te gaan. De schade die [appellant] dientengevolge stelt te hebben geleden – die grotendeels ook al in eerste aanleg werd gevorderd – bestaat uit de volgende posten:

[appellant] legt aan de vordering onder II ten grondslag dat de Bank ook met betrekking tot de openbare verkoop van zijn woning onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld doordat de Bank in de gegeven omstandigheden zijn woning niet in het openbaar had mogen verkopen, althans niet had mogen gunnen bij een veilingopbrengst van slechts € 482.000,-. Deze vordering is voor het eerst in hoger beroep ingesteld.

De beslissingen van de rechtbank

In het tussenvonnis heeft de rechtbank de door [appellant] gestelde schadeposten als volgt gerubriceerd:

Ten aanzien van de hiervoor onder (i) genoemde schadepost ‘schade verkoop bedrijfspand’ heeft de rechtbank [appellant] in rov. 4.7 van het tussenvonnis toegelaten tot het bewijs dat daadwerkelijk waardederving is opgetreden.

De overige schadeposten (ii) tot en met (vi) heeft de rechtbank in het tussenvonnis afgewezen.

Vervolgens heeft een getuigenverhoor plaatsgevonden. [appellant] heeft vijf getuigen doen horen, te weten: [E] ; [appellant] zelf; [F] ; [B] en [G] . De Bank heeft in contra-enquête één getuige doen horen: [H] . Nadat conclusies na enquête zijn genomen heeft de rechtbank eindvonnis gewezen.

In het eindvonnis heeft de rechtbank in rov. 2.4 het volgende overwogen naar aanleiding van de aan [appellant] gegeven bewijsopdracht:

“ [B] heeft in het geheel niets verklaard dat tot bewijs kan bijdragen. [F] heeft verklaard sinds 2007 de markt voor bedrijfspanden niet meer te volgen en [E] heeft verklaard dat hij sinds 2003 niet meer betrokken is geweest bij het bedrijfspand. [G] heeft verklaard als elektra-monteur werkzaamheden in het pand te hebben uitgevoerd. Uit niets is gebleken dat [G] zich ook bezig houdt met taxaties of verkoop van bedrijfspanden. Over de waarde van het pand in 2012 hebben deze getuigen uit eigen waarneming niets kunnen verklaren. Uit de verklaringen van [appellant] zelf, [E] , [F] en [G] volgt – kort gezegd – uitsluitend dat zij allen van mening zijn dat de veilingprijs in 2012 van € 155.001,00 voor het bedrijfspand van [appellant] erg laag is. Een andere, hogere, prijs waarvoor het bedrijfspand bij onderhandse verkoop zou zijn verkocht, is door hen niet concreet genoemd. Met deze getuigenverklaringen is naar het oordeel van de rechtbank dan ook niet bewezen dat het bedrijfspand bij onderhandse verkoop op 21 mei 2012 méér zou hebben opgebracht dan € 155.001,00, laat staan hoeveel meer.”

Verder heeft de rechtbank, voor zover van belang, in rov. 2.5 van het eindvonnis geoordeeld dat de gemiddelde prijsontwikkeling van panden in Nederland sinds 1997 zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kort gezegd, niets zegt over de waardeontwikkeling van het bedrijfspand van [appellant] , alsmede in rov. 2.6 dat het feit dat de prijs waarvoor andere panden op hetzelfde bedrijventerrein te koop zijn gezet de rechtbank niet overtuigt omdat die panden niet zijn verkocht voor de vraagprijs. Dit bracht de rechtbank tot de slotsom dat alle vorderingen van [appellant] dienen te worden afgewezen. Daarbij is [appellant] – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg begroot op € 27.000,- en de nakosten.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met acht grieven op.

De vermeerdering van eis en de grieven van [appellant]

In hoger beroep heeft [appellant] zijn eis vermeerderd. Hij stelt met het oog daarop dat de Bank bij de openbare verkoop van zijn woning (eveneens) onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld nu (ook hier) sprake is van opzettelijke tegenwerking van de Bank. De schade die hij daardoor heeft geleden, kan volgens [appellant] worden begroot op het verschil tussen de getaxeerde waarde van de woning van € 950.000,- en de veilingopbrengst van de woning van € 482.000,-, derhalve op € 468.000,-. De Bank heeft zich met (onder meer) een beroep op het gezag van gewijsde van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland tegen deze vordering verweerd.

Het verweer van de Bank slaagt omdat uit artikel 236 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) volgt dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben. Deze situatie doet zich hier voor.

De rechtbank Noord-Holland heeft in rov. 4.9 van haar vonnis als volgt geoordeeld. [appellant] heeft niet betwist dat hij in verzuim was met terugbetaling van de geldleningen waarvoor de verleende hypotheken op het bedrijfspand en het woonhuis de zekerheid vormden. Dat brengt mee dat de Bank in beginsel bevoegd was tot parate executie over te gaan. Omdat ook niet bestreden is dat [appellant] sedert de opzegging van de financiering door de Bank de maandelijkse rentelasten niet meer betaalde – waardoor de vordering van de Bank iedere maand verder opliep – kon in het algemeen gesproken niet van de Bank worden verlangd dat zij [appellant] de kennelijk door hem gewenste ruime tijd zou geven om financieel orde op zaken te stellen. Bij die stand van zaken kan niet worden gezegd dat de Bank onrechtmatig handelde door te besluiten om metterdaad gebruik te maken van haar bevoegdheid tot parate executie van het bedrijfspand en de woning. Gegeven dat oordeel, aldus rov. 4.17 van het vonnis van rechtbank Noord-Holland, kon slechts van onrechtmatigheid sprake zijn indien deze gelegen is in de wijze waarop de Bank haar executiebevoegdheid heeft uitgeoefend. Vervolgens heeft de rechtbank Noord-Holland onderscheid gemaakt tussen de executie van het bedrijfspand en de executie van de woning (zie rov. 4.10 van haar vonnis). In rov. 4.18-4.19 van het vonnis heeft de rechtbank Noord-Holland de door [appellant] gevorderde verklaring voor recht dat de Bank onrechtmatig heeft gehandeld met betrekking tot de openbare verkoop van de woning niet toewijsbaar geoordeeld en in het dictum van haar vonnis de daarop betrekking hebbende vordering van [appellant] afgewezen.

Uit deze beslissing vloeit noodzakelijkerwijs voort dat de vordering van [appellant] onder II tot betaling van € 468.000,- wegens onrechtmatige executie van de woning niet toewijsbaar is. Het hof is in onderhavige procedure immers op grond van artikel 236 Rv aan het daarover door de rechtbank Noord-Holland gevelde oordeel gebonden. Het overigens in dit kader door [appellant] gestelde, waaronder dat zijn toenmalige advocaat hem onjuist heeft geadviseerd, en dat het vonnis van de rechtbank Noord-Holland is gebaseerd op onjuiste feiten, kan hierin geen verandering brengen.

De grieven 2 tot en met 7 van [appellant] zijn gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van zijn schadevergoedingsvordering als bedoeld onder I. Bij de beoordeling van die grieven stelt het hof het volgende voorop.

De rechtbank Noord-Holland heeft weliswaar in het dictum van haar vonnis voor recht verklaard dat de Bank onrechtmatig heeft gehandeld door bij de executoriale verkoop van het bedrijfspand van [appellant] in mei 2012 tot gunning over te gaan, alsmede dat de Bank aansprakelijk is voor de dientengevolge door [appellant] geleden schade, maar daarmee is nog onvoldoende duidelijk wat precies de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis is. In dat kader is van belang dat ingevolge vaste rechtspraak een beslissing in het dictum van een uitspraak dient te worden uitgelegd met inachtneming van de overwegingen die tot die beslissing hebben geleid.

De rechtbank Noord-Holland heeft in rov. 4.9 van haar vonnis expliciet geoordeeld dat niet kan worden gezegd dat de Bank onrechtmatig heeft gehandeld door te besluiten om metterdaad gebruik te maken van haar bevoegdheid tot parate executie. Zij heeft ten aanzien van het bedrijfspand slechts de wijze van uitoefening van de executiebevoegdheid onzorgvuldig geoordeeld en als zodanig onrechtmatig (zie ook rov. 4.14 van haar vonnis). De gedraging die in dit geval volgens de rechtbank Noord-Holland als aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis moet worden aangemerkt, staat met zoveel woorden omschreven in rov. 4.13 van haar vonnis: [C] had een eerste hypotheekrecht voor een bedrag van € 180.000,- waardoor de gehele (netto) opbrengst van de executieverkoop van het bedrijfspand van € 155.001,- naar [C] zou gaan en de schuld waarvoor het hypotheekrecht van de Bank tot waarborg strekte niet zou afnemen. Onder die omstandigheden had de Bank niet mogen gunnen, althans niet zonder [appellant] de gelegenheid te geven de executoriale verkoop alsnog te voorkomen door de tot dan toe gemaakte kosten van executie die voor zijn rekening behoorden te komen aan de Bank te voldoen.

Er is voldoende aanleiding om aan te nemen dat [appellant] , indien hij daartoe in de gelegenheid was gesteld, de executiekosten die voor zijn rekening behoorden te komen aan de Bank zou hebben betaald. [appellant] had immers een groot belang bij het voorkomen van een executoriale verkoop. Aangenomen moet dan ook worden dat de Bank in de gegeven omstandigheden niet voor een (netto) opbrengst van € 155.001,- had mogen gunnen. Dit is derhalve de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis die voor het vervolg van de beoordeling van belang is.

Het antwoord op de vraag of [appellant] door deze aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis schade heeft geleden, volgt uit een vergelijking tussen de situatie waarin [appellant] in werkelijkheid verkeert (hierna: de werkelijke situatie) en de situatie waarin hij zou hebben verkeerd als de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis achterwege zou zijn gebleven (hierna: de hypothetische situatie).

Anders dan de Bank stelt, acht het hof het niet waarschijnlijk dat de Bank in de hypothetische situatie kort na 21 mei 2012 opnieuw een veiling zou hebben aangezegd. Het meest voor de hand liggende scenario – de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis weggedacht – is dat de Bank eerst [appellant] de gelegenheid zou hebben gegeven het bedrijfspand zelf onderhands te verkopen omdat daarmee een hogere opbrengst kon worden gegenereerd.

Zoals ook de rechtbank Noord-Holland in rov. 4.15 van haar vonnis heeft overwogen, is er voldoende grond om aan te nemen dat het bedrijfspand in deze hypothetische situatie méér had kunnen opbrengen dan € 155.001,-, zodat [appellant] in de werkelijke situatie slechter af is dan hij in de hypothetische situatie zou zijn geweest. De onderhandse verkoopwaarde van onroerende zaken ligt immers in de regel boven de executiewaarde en de Bank heeft onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat dit hier anders is. Dat betekent dat het hof, anders dan de rechtbank, van oordeel is dat [appellant] voor vergoeding vatbare schade heeft geleden. Dit betreft de hiervoor in rov. 3.4 van dit arrest onder (i) genoemde schadepost ‘schade verkoop bedrijfspand’.

Het hof dient de omvang van de door [appellant] geleden schade te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is en deze te schatten als die omvang niet nauwkeurig kan worden vastgesteld (artikel 6:97 BW). Het hof heeft daarbij een grote mate van vrijheid (Parl. Gesch. Boek 6, p. 339) (vgl. HR 22 februari 2019, ECLI:NL:HR:2019:269, rov. 3.4.3).

Het hof verwerpt het betoog van [appellant] dat hij met de verklaringen van de door hem voorgebrachte getuigen en de door hem overgelegde stukken, alsmede de door hem aan de hand daarvan gegeven toelichting genoegzaam heeft aangetoond dat het bedrijfspand ten tijde van de veiling een minimale waarde had van € 659.800,-. Bedoelde bewijsmiddelen, en hetgeen [appellant] in dit kader overigens heeft gesteld, bieden onvoldoende aanknopingspunten voor een begroting van de schade per mei 2012, laat staan om aannemelijk te achten dat het pand bij verkoop in de hypothetische situatie een opbrengst in de orde van grootte als door [appellant] genoemd zou hebben gegenereerd.

Omdat het bedrijfspand door brand verloren is gegaan en de omvang van de schade als gevolg daarvan niet meer nauwkeurig kan worden vastgesteld, zal het hof de schade schatten.

Volgens de Bank bedroeg de marktwaarde van het bedrijfspand per 21 mei 2012 € 200.000,- (zie de verwijzing in paragraaf 100 van de memorie van antwoord in verbinding met paragraaf 8 van haar conclusie na enquête in eerste aanleg). Bij gebreke van een ander voldoende concreet aanknopingspunt schat het hof de schade op het verschil tussen dat bedrag en het (netto) bedrag van € 155.001,- waarvoor het bedrijfspand is gegund, dus op € 44.999,- vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf de ingangsdatum zoals gevorderd (9 oktober 2013). [appellant] heeft geen rapport betreffende de marktwaarde per mei 2012 in het geding gebracht. Datgene wat [appellant] wel heeft gesteld en overgelegd is tegenover het taxatierapport van de Bank van onvoldoende gewicht en geeft ook overigens geen aanleiding om de schade op een hoger bedrag te schatten. Daarbij is mede van belang dat de veilingopbrengst niet hoger was dan netto € 155.001,-, alsmede dat de veilingkoper het bedrijfspand na de veiling voor € 275.000,- te koop heeft aangeboden, maar het uiteindelijk niet voor dat bedrag heeft kunnen verkopen. Aan nadere bewijslevering wordt derhalve niet toegekomen.

Voor de verdere schade die [appellant] vordert, geldt het volgende.

Volgens [appellant] zouden in de hypothetische situatie waarin de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis zou zijn uitgebleven de hiervoor onder (ii) en volgende genoemde schadeposten niet zijn ontstaan omdat hij zijn bedrijfspand dan (nog een tijd) had kunnen behouden en zijn onderneming, die hij dreef onder de naam [X] Sportswear, in dat geval niet te gronde zou zijn gegaan.

Dat [appellant] het bedrijfspand nog enige tijd had kunnen behouden, en hij daarmee zijn onderneming had kunnen redden, ligt echter niet voor de hand. Het hof licht dit als volgt toe.

Mede gelet op zijn stellingen omtrent de aan het pand toe te kennen waarde moet worden aangenomen dat [appellant] in de hypothetische situatie op korte termijn in staat zou zijn geweest het bedrijfspand voor het in rov. 3.25 genoemde bedrag van € 200.000,- te verkopen. [appellant] moest bovendien vaart maken met de verkoop. Zoals ook de rechtbank Noord-Holland in rov. 4.9 van haar vonnis heeft overwogen, betaalde [appellant] sedert de opzegging van de financiering door de Bank de maandelijkse rentelasten immers niet meer, liep de vordering van de Bank iedere maand verder op en kon in beginsel niet van de Bank worden verlangd dat zij [appellant] de kennelijk door hem gewenste ruime tijd zou geven om financieel orde op zaken te stellen. Ook in de situatie waarin de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis wordt weggedacht, is het meest waarschijnlijke scenario derhalve dat [appellant] het bedrijfspand korte tijd na 21 mei 2012 had moeten verkopen en verlaten.

Uit niets blijkt dat [appellant] bij verkoop voor een bedrag van € 200.000,- wel voldoende financiële armslag zou hebben gehad om de kosten van de huur van opslagruimte (in het bedrijfspand of elders) te voldoen. Voor zover [appellant] meent dat de Bank zonder meer maatregelen had moeten treffen ter voorkoming van het verloren gaan van zijn handelsvoorraad door verkoop tegen een te lage waarde faalt zijn betoog omdat niet is toegelicht op grond waarvan de Bank daartoe gehouden was. Dat op de Bank op grond van met [appellant] gemaakte afspraken bij uitblijven van het onrechtmatig handelen een verplichting rustte de kosten van de opslag van de handelsvoorraad voor haar rekening te nemen, vindt in het feitenmateriaal geen steun. Hetgeen [appellant] hierover in de toelichting op grief 1 heeft gesteld betreft de situatie waarin de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis reeds had plaatsgevonden, wordt door de Bank betwist en is door [appellant] niet, althans niet voldoende concreet te bewijzen aangeboden. Aangenomen moet derhalve worden dat [appellant] ook in de hypothetische situatie de gehele handelsvoorraad van zijn onderneming kort na 21 mei 2012 onderhands had moeten verkopen en dat hij daarmee dezelfde (geringe) opbrengst zou hebben gegenereerd als in werkelijkheid is gebeurd. De hiervoor onder (ii) genoemde schadepost ‘schade verkoop handelsvoorraad’ is reeds daarom niet toewijsbaar.

Ook de schadeposten (iii) tot en met (v) zijn gebaseerd op de niet reële en niet aangetoonde stelling van [appellant] dat hij in de hypothetische situatie het bedrijfspand (nog een tijd) had kunnen behouden. Ook deze posten zijn reeds daarom niet toewijsbaar. Het verdere debat van partijen over het bestaan en de omvang van deze (afzonderlijke) schadeposten, inclusief de stellingen van partijen over de levensvatbaarheid van de onderneming van [appellant] , kan derhalve onbesproken blijven omdat dit niet tot een andere beslissing van de zaak kan leiden.

Dat brengt het hof op schadepost (vi), de door [appellant] gevorderde immateriële schadevergoeding. Deze vordering is samengevat als volgt onderbouwd. Voordat de aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis plaatsvond, was [appellant] een succesvol en gerespecteerd zakenman. Daarnaast is hij al lange tijd raadslid. Zakenrelaties, vrienden, kennissen en collega’s van [appellant] wilden geen contact meer met hem en zijn gezinsleden. Hij werd geconfronteerd met boze schuldeisers en deurwaarders. Ook heeft de Bank beslag gelegd op zijn inkomen, zonder rekening te houden met de beslagvrije voet. In de kleine sociale huurwoning die hij heeft kunnen betrekken, konden niet al zijn gezinsleden wonen. Een gezinslid moest elders ondergebracht worden en heeft jarenlang psychische begeleiding gehad. Door al wat is gebeurd, heeft [appellant] met één gezinslid geen contact meer. Dit alles heeft een zeer grote impact op de geestelijke en lichamelijke gezondheid van [appellant] gehad. Ook thans ondervindt hij daarvan nog last. [appellant] heeft niets meer. [appellant] is niet alleen zijn gehele inkomen, vermogen en luxe leven kwijt, maar ook zijn eer en goede naam en reputatie in de zakenwereld en in de gemeente waarin hij raadslid is.

Het hof stelt voorop dat de wet geen grondslag biedt voor vergoeding aan [appellant] van het gestelde nadeel van zijn gezinsleden. De vordering is in zoverre daarom niet toewijsbaar.

Voor zover het [appellant] zelf betreft kan evenmin smartengeld worden toegekend. Ook hier is van belang dat de rechtbank Noord-Holland bij gewijsde heeft beslist dat niet kan worden gezegd dat de Bank onrechtmatig heeft gehandeld door te besluiten om metterdaad gebruik te maken van haar bevoegdheid tot parate executie en dat slechts de wijze van uitoefening van de executiebevoegdheid onzorgvuldig en als zodanig onrechtmatig was. [appellant] heeft niet voldoende feitelijk onderbouwd dat deze aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis heeft geleid tot de immateriële schade die hij stelt te hebben geleden. Reeds dat staat aan toewijzing van zijn vordering in de weg.

In de hiervoor nog niet behandelde grief 1 richt [appellant] zijn pijlen op rov. 2.1 van het bestreden tussenvonnis. Daarin is de feitenvaststelling geciteerd die de rechtbank Noord-Holland in haar vonnis tot uitgangspunt heeft genomen. [appellant] stelt dat de rechters door de Bank onjuist zijn geïnformeerd en dat mede daardoor ten onrechte van de juistheid van de genoemde feitenvaststelling is uitgegaan in de bestreden vonnissen. Daarbij noemt hij onder meer de feiten vermeld in de tweede zin van rov. 2.7; de laatste twee zinnen van rov. 2.11 en de eerste twee zinnen van rov. 2.12 van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland.

Deze grief faalt reeds omdat rov. 2.1 van het bestreden tussenvonnis niets meer behelst dan een letterlijke (en daarmee feitelijk juiste) weergave van de feitenvaststelling door de rechtbank Noord-Holland. Overigens geldt dat zelfs indien de gestelde – door [appellant] wel voor juist gehouden – feiten door het hof tot uitgangspunt zouden worden genomen dat niet tot een andere beslissing van de zaak kan leiden wat betreft het oordeel over de gedraging die in deze zaak als aansprakelijkheid scheppende gebeurtenis moet worden aangemerkt (zoals gedefinieerd in rov. 3.18) gelet op het gezag van gewijsde van de beslissing van de rechtbank Noord-Holland hieromtrent (zie voorts hierboven onder 2). Voor zover hetgeen in de toelichting op deze grief is gesteld relevant zou kunnen zijn voor de dientengevolge ontstane schade is dit in rov. 3.29 al behandeld en blijkt daaruit dat het oordeel dienaangaande daardoor niet anders komt te liggen. Voor het overige geldt dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet duidelijk is waarom de door [appellant] gestelde feiten relevant zouden kunnen zijn voor de omvang van de schade zodat die ook in dit opzicht niet tot een andere beslissing van de zaak kunnen leiden. De grief behoeft derhalve geen verdere bespreking.

In grief 2 stelt [appellant] in het slot van paragraaf 70 van de memorie van grieven nog: “De Bank had onder de gegeven omstandigheden nooit de kredietfaciliteit mogen beëindigen en heeft te dezer zake jegens [appellant] onrechtmatig gehandeld.” Aan deze opmerking heeft [appellant] echter geen rechtsgevolg verbonden. Kennelijk heeft [appellant] niet beoogd de gronden van zijn eis met deze stelling aan te vullen, zoals bedoeld in artikel 130 Rv in verbinding met artikel 353 lid 1 Rv. Dat geen grondslagvermeerdering is beoogd, volgt ook uit het slot van de memorie van grieven. Daarin somt [appellant] de paragrafen uit de memorie van grieven op die volgens hem relevant zijn in het licht van artikel 130 Rv. Daarin wordt paragraaf 70 niet genoemd. Het hof laat deze opmerking reeds daarom verder buiten beschouwing. Bovendien is de stelling niet voldoende onderbouwd.

Het hof komt tot een tussenconclusie. In beginsel dient de Bank de schade van [appellant] van € 44.999,- met rente aan hem te vergoeden. De Bank doet naar het oordeel van het hof tevergeefs een beroep op eigen schuld van [appellant] om haar schadevergoedingsplicht jegens hem te verminderen. Uit paragraaf 41 van de memorie van antwoord blijkt dat de Bank bekend was met het feit dat [appellant] al een hypotheekrecht ten gunste van een vordering van [C] op het bedrijfspand had gevestigd. Zij had voorafgaand aan de gunning dus kunnen (en moeten) onderzoeken hoe hoog die vordering was (voor zover zij dat nog niet wist) en daarmee het ontstaan van de genoemde schade kunnen voorkomen. Uit niets blijkt dat [appellant] dat onderzoek heeft verhinderd. Ook overigens valt niet in te zien dat deze schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan [appellant] kan worden toegerekend. Voor een succesvol beroep op artikel 6:101 BW is kortom te weinig gesteld.

Wel slaagt het beroep van de Bank op verrekening. Dat verweer ziet op de tegenvordering die de Bank op [appellant] heeft krachtens het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van (in oorsprong) € 957.978,93, met rente en proceskosten. [appellant] heeft niet bestreden dat de Bank tot verrekening bevoegd is.

Door verrekening gaan vorderingen tot hun gemeenschappelijke beloop teniet. Het gemeenschappelijke beloop van de vorderingen van de Bank en [appellant] bedraagt € 44.999,- te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 9 oktober 2013 tot het krachtens artikel 6:129 BW toepasselijke tijdstip. Ten gevolge van deze verrekening bestaat de vordering van [appellant] niet meer. Dat betekent dat de vordering van [appellant] niet toewijsbaar is.

In grief 8, tot slot, bepleit [appellant] de vernietiging van de bestreden vonnissen en terugwijzing van de zaak naar de rechtbank omdat het tussenvonnis is gewezen door mr. G.H. Marcus, deze rechter ook de getuigenverhoren heeft gedaan, maar (onaangekondigd) mr. A.H.E. van der Pol het eindvonnis heeft gewezen. Volgens [appellant] is sprake van schending van het onmiddellijkheidsbeginsel, een fundamenteel beginsel van burgerlijk procesrecht. Daarnaast stelt [appellant] dat hij ernstig wordt geschaad in zijn recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 EVRM doordat mr. Van der Pol niet op de hoogte was van alle ins and outs van de zaak, daardoor de ten laste van [appellant] uitgesproken proceskostenveroordeling van € 27.000,- ten onrechte uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, en hem dientengevolge de mogelijkheid is ontnomen in hoger beroep te gaan.

Wat het onmiddellijkheidsbeginsel betreft, stelt het hof voorop dat het tussenvonnis is gewezen door mr. Marcus ten overstaan van wie ook de daaraan voorafgegane mondelinge behandeling (de comparitie van partijen) heeft plaatsgevonden. Van een schending van enig fundamenteel beginsel van procesrecht is wat het tussenvonnis betreft derhalve geen sprake.

Het eindvonnis bevat een bewijswaardering na gehouden getuigenverhoor. In dat kader is van belang dat uit niets blijkt dat partijen tijdens het verhoor van de getuigen (ook) in de gelegenheid zijn gesteld om hun stellingen (nader) toe te lichten. De wel gehouden comparitie van partijen heeft plaatsgevonden (ver) voordat de Hoge Raad zijn arrest wees van 20 maart 2020, ECLI:NL:HR:2020:472 (hierna: het arrest van 20 maart 2020), en na deze mondelinge behandeling is het tussenvonnis gevolgd waarin [appellant] onder meer is toegelaten bewijs te leveren. Gelet op de destijds geldende regels kan derhalve niet worden aangenomen dat in deze zaak op de rechtbank de verplichting rustte om voorafgaand aan het eindvonnis aan partijen mededeling te doen van de rechterswisseling.

Dat laat onverlet dat na bewijsverrichtingen ingevolge artikel 155 lid 1 Rv een specifieke regel geldt die, voor zover hier van belang, luidt dat de rechter ten overstaan van wie in een zaak bewijs is bijgebracht, in die zaak zoveel als mogelijk het eindvonnis zal wijzen (hierna ook: de hoofdregel). De ratio van deze hoofdregel is dat de waarnemingen door de rechter ten overstaan van wie de bewijslevering heeft plaatsgevonden van belang kunnen zijn voor de waardering van het bewijs in de uitspraak waarin de bewijswaardering plaatsvindt (vgl. rov. 3.3.5 van het arrest van 20 maart 2020).

Uit de woorden ‘zoveel als mogelijk’ in artikel 155 lid 1 Rv blijkt echter al dat van de hoofdregel kan worden afgeweken. Dat volgt ook uit artikel 155 lid 2 Rv waarin is bepaald dat van de afwijking van de hoofdregel en de oorzaak daarvan in het vonnis melding moet worden gemaakt. Artikel 155 Rv stelt bovendien geen sanctie op de niet-inachtneming van de hoofdregel.

In het eindvonnis is in rov. 1.2 expliciet vermeld: “De rechter ten overstaan van wie de comparitie en de getuigenverhoren [zijn] gehouden kan door omstandigheden dit vonnis niet wijzen.” Daaruit volgt niet alleen dat de rechtbank artikel 155 Rv heeft toegepast, maar ook dat zij de noodzakelijkheid van de afwijking heeft beoordeeld. Daarin ligt besloten dat de rechtbank zich rekenschap heeft gegeven van de bij de rechtswisseling betrokken belangen van partijen. Bovendien heeft de rechtbank (kenbaar) acht geslagen op de verklaringen van de getuigen zoals neergelegd in de processen-verbaal (zie rov. 3.8 hiervoor) en in zoverre op de waarnemingen van mr. Marcus. Derhalve is de aanname van [appellant] dat in deze zaak niet is voldaan aan de eisen van een behoorlijke rechtspleging en het beginsel van een eerlijk proces ongegrond.

Voor zover [appellant] stelt dat met de woorden ‘door omstandigheden’ de afwijking van de hoofdregel in het eindvonnis niet deugdelijk is gemotiveerd, kan [appellant] niet in zijn klacht worden ontvangen. Daaraan staat in de weg dat ingevolge het tweede lid van artikel 155 Rv tegen de afwijking van de hoofdregel geen (hogere) voorziening openstaat. Weliswaar kan een rechtsmiddelenverbod in beginsel worden doorbroken op één van de in de rechtspraak ontwikkelde doorbrekingsgronden – te weten dat de rechter buiten het toepassingsgebied van de desbetreffende regeling is getreden, deze ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten, dan wel bij de behandeling van de zaak een zodanig fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet kan worden gesproken – maar daartoe behoort de motiveringsklacht van [appellant] niet. [appellant] stelt dat ook niet. Zijn klacht kan reeds daarom niet tot vernietiging leiden, nog los van de vraag wat de consequentie daarvan zou moeten zijn nu volgens vaste rechtspraak uitgangspunt is dat de appelrechter na vernietiging van een eindvonnis als het onderhavige de zaak niet mag terugwijzen naar de rechter in eerste aanleg.

Gelet op het vorenstaande faalt ook de klacht van [appellant] dat de proceskostenveroordeling als gevolg van de rechterswisseling ten onrechte uitvoerbaar bij voorraad is verklaard en dat artikel 6 EVRM daardoor is geschonden. Overigens is ook niet gebleken dat de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de proceskostenveroordeling daadwerkelijk voor [appellant] een beletsel vormde om in hoger beroep te gaan, ook dat staat aan de gegrondbevinding van zijn klacht in de weg.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven van [appellant] niet tot vernietiging van de bestreden vonnissen kunnen leiden en in zoverre tevergeefs zijn voorgesteld. De vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd. Omdat partijen in hoger beroep over en weer op enig punt in het (on)gelijk zijn gesteld, ziet het hof aanleiding de kosten van het hoger beroep te compenseren op de wijze als in de beslissing vermeld.

Het bewijsaanbod van [appellant] wordt gepasseerd omdat [appellant] geen voldoende specifiek bewijs heeft aangeboden van feiten die tot een andere beslissing van de zaak kunnen leiden.

Het hof:

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;

compenseert de kosten van het hoger beroep in dier voege dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.M. Korsten-Krijnen, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en S.B. van Baalen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 juni 2020.