6.9.3 Bewijsproblematiek

Ten principale stel ik de vraag, waarom het de belastingplichtige is die tegenbewijs moet leveren. Dit geldt voor zowel art. 15ad als art. 10a. Dit is immers niet in overeenstemming met het in het fiscale recht geldende adagium dat degene die het ongebruikelijke stelt, dit dient te bewijzen. Tijdens de parlementaire behandeling is deze afwijkende benadering niet of nauwelijks aan de orde geweest. Voor zover mij bekend, is niet evident dat het instrumentarium van de inspecteur tekortschiet om uitholling van de Nederlandse belastinggrondslag te voorkomen.1 Zo staat de inspecteur onder meer art. 47a AWR2 ter beschikking, dat ziet op de informatieverplichtingen in internationale verhoudingen en het inlichtingenartikel3 dat in veel door Nederland gesloten belastingverdragen is opgenomen. Bovendien valt mijns inziens niet uit de winstdrainagejurisprudentie af te leiden dat de fiscus telkens het onderspit delfde. In situaties van evident misbruik werd namelijk rente in aftrek beperkt. De beantwoording van voornoemde vraag betreffende de verdeling van de bewijslast, had naar mijn mening in ieder geval een plaats verdiend in de parlementaire geschiedenis.

Temporisering komt niet aan de orde, indien belastingplichtige het wettelijke tegenbewijs kan leveren. Voor een overnameholding geldt dienaangaande de uiteindelijke externe financieringseis en de grondslageis. Dit betekent een aanzienlijke bewijslast voor belastingplichtigen. Er moet namelijk een drievoudig (cumulatief) bewijs worden geleverd:

Dat deze zaken aannemelijk worden gemaakt is onvoldoende.

Het is voor een overnameholding niet altijd eenvoudig na te gaan, of een lening uiteindelijk is aangegaan bij een derde. Hiervoor is de overnameholding soms aangewezen op de hulp van één of meer andere verbonden lichamen. Het leveren van tegenbewijs kan derhalve gepaard gaan met de nodige moeite (lees: kosten). Indien de overnameholding heeft bewezen dat de lening uiteindelijk is aangegaan door het verbonden lichaam bij een niet-verbonden lichaam, dient de overnameholding vervolgens nog te bewijzen dat deze lening is aangegaan teneinde de aandelen in de overgenomen werkmaatschappij te verwerven. Dit laatste is – vooral bij een grote overname – zeker geen sinecure. Het is denkbaar dat voor een overname van een derde partij op houdsterniveau eigen vermogen en vreemd vermogen (via een syndicaat van banken) worden opgehaald. Vervolgens worden de verkregen gelden doorgesluisd naar de feitelijk kopende partijen in de verschillende landen. De van derden inlenende groepsvennootschap legt doorgaans niet separaat vast welk deel van de externe lening is bestemd voor Nederland. Daarmee wordt het lastig het gewenste tegenbewijs te leveren.4, 5