Hof Amsterdam, 04-11-2014, nr. 106.007.427/01

Partijen worden hierna wederom UPC en de Gemeente genoemd.

In deze zaak heeft het hof op 4 oktober 2011 (ECLI:NL:HR:GHAMS:2011:BT6548) een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum wordt verwezen naar dat arrest.

Op 7 november 2013 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) uitspraak gedaan.

Beide partijen hebben op 11 februari 2014 een akte genomen. UPC heeft daarna op 25 maart 2014 nog een akte genomen en daarbij stukken in het geding gebracht. De Gemeente heeft op 22 april 2014 een antwoordakte genomen.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 23 september 2014 doen bepleiten, UPC door mr. P. Glazener en mr. E.M.M. Besselink, advocaten te Amsterdam, en de Gemeente door mr. J.F.A. Doeleman, advocaat te Amsterdam, en mr. Van Aerde voornoemd.

Vervolgens hebben partijen wederom arrest gevraagd.

Het hof heeft in zijn tussenarrest van 4 oktober 2011 vragen van uitleg gesteld aan het HvJ EU en heeft elke verdere beslissing aangehouden in afwachting van de uitspraak van het HvJ EU.

Het HvJ EU heeft in zijn arrest van 7 november 2013, nr. C-518/11, op de door het hof gestelde vragen voor recht verklaard:

“1) Artikel 2, sub c, van richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevingskader voor elektronische-communicatienetwerken en –diensten (kaderrichtlijn), moet aldus worden uitgelegd dat een dienst bestaande in het verzorgen van een basispakket aan radio- en televisieprogramma’s via de kabel, voor de levering waarvan transmissiekosten en een bedrag ter zake van de betaling aan de omroepen en de aan de collectieve rechtenorganisaties in verband met de openbaarmaking van hun content afgedragen rechten in rekening worden gebracht, onder het begrip ,,elektronische-communicatiedienst” valt en daarmee valt onder de materiële werkingssfeer zowel van die richtlijn als van de richtlijnen 97/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 15 december 1997 betreffende de verwerking van persoonsgegevens en de bescherming van de persoonlijke levenssfeer in de telecommunicatiesector, 2002/19/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de toegang tot en interconnectie van elektronische-communicatienetwerken en bijbehorende faciliteiten (toegangsrichtlijn), 2002/20/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 betreffende de machtiging voor elektronische

communicatienetwerken en -diensten (machtigingsrichtlijn), en 2002/22/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake de universele dienst en gebruikersrechten met betrekking tot elektronische-communicatienetwerken en

-diensten (universeledienstrichtlijn), die het op de elektronische communicatiediensten toepasselijke nieuwe regelingskader vormen, voor zover die dienst hoofdzakelijk bestaat in het overdragen van televisiecontent op het televisiedistributienetwerk per kabel tot aan het aansluitpunt van de eindgebruiker.

2) Die richtlijnen moeten aldus worden uitgelegd dat op grond van die richtlijnen vanaf het verstrijken van de termijn voor de tenuitvoerlegging ervan een entiteit zoals die in het hoofdgeding, die niet de hoedanigheid heeft van nationale regelgevende autoriteit, niet rechtstreeks mag ingrijpen in de eindgebruikerstarieven voor de levering van een basispakket aan radio- en televisieprogramma’s via de kabel.

3) Bedoelde richtlijnen moeten aldus worden uitgelegd dat op grond van die richtlijnen in omstandigheden als die in het hoofdgeding en gelet op het beginsel van loyale samenwerking een entiteit die niet de hoedanigheid heeft van nationale regelgevende instantie, zich tegenover een leverancier van basispakketten aan radio- en televisieprogramma’s via de kabel niet kan beroepen op een beding dat voortvloeit uit een vóór de vaststelling van het op elektronische-communicatiediensten toepasselijke nieuwe regelingskader gesloten overeenkomst en dat de tariferingsvrijheid van die leverancier beperkt.”

Uit de beantwoording van de prejudiciële vragen door het HvJ EU volgt dat de Gemeente zich tegenover UPC niet meer kan beroepen op het tariefbeding van artikel 4.2 onder (b) van de tussen partijen gesloten overeenkomst. Daarmee slaagt de eerste (principale) grief van UPC. Voor de uitkomst van de onderhavige procedure is het niet van belang of het beding daarmee nietig is (geworden) of op andere grondslag buiten toepassing had moeten blijven.

Partijen verschillen van mening vanaf welk moment de Gemeente zich tegenover UPC niet meer kan beroepen op het tariefbeding. Volgens UPC is dat het geval vanaf het verstrijken van de termijn voor de tenuitvoerlegging van de richtlijnen van het nieuwe regelgevingskader voor elektronische-communicatiediensten (hierna: het NRK), dat wil zeggen vanaf 25 juli 2003. De Gemeente gaat uit van een later moment, met name 1 juli 2006, in verband met de in de artikel 5.6 van de overeenkomst voorziene verplichting om in ieder geval na tien jaar met elkaar over de inhoud van de overeenkomst opnieuw in overleg te treden.

Het HvJ EU heeft in zijn uitspraak onder 55 overwogen dat een entiteit als de Gemeente, die niet de hoedanigheid heeft van nationaal regelgevende instantie (hierna: NRI) vanaf het verstrijken van de termijn voor de tenuitvoerlegging van de richtlijnen van het NRK niet rechtstreeks mag ingrijpen in de eindgebruikerstarieven voor de levering van een basispakket via de kabel. Op grond van het beginsel van loyale samenwerking waaraan de Gemeente als overheidsorgaan is gebonden, was het volgens het HvJ EU (uitspraak onder 59 en 60) aan de Gemeente om samen te werken ten behoeve van de doeltreffendheid van het door het NRK ingevoerde stelsel en iedere daarmee strijdige maatregel te vermijden. De richtlijnen van het NRK moeten blijkens de uitspraak van het HvJ EU onder 63 aldus worden uitgelegd dat de Gemeente zich tegenover UPC als leverancier van basispakketten via de kabel niet op het tariefbeperkende beding kan beroepen. Uit het samenstel van deze overwegingen volgt dat de Gemeente zich vanaf het verstrijken van de termijn voor de tenuitvoerlegging van de richtlijnen van het NRK, dus vanaf 25 juli 2003, niet meer op het tariefbeperkende beding kan beroepen omdat zij met een dergelijk beroep rechtstreeks en strijdig met het door het NRK ingevoerde stelsel zou ingrijpen in de eindgebuikerstarieven voor de levering van een basispakket via de kabel. Dat het HvJ EU in dit verband heeft verwezen naar de bepaling in de overeenkomst dat partijen na tien jaar met elkaar in overleg zouden treden, geeft aan waartoe de Gemeente in dat overleg was gehouden. Daaruit mag echter niet a contrario worden opgemaakt dat de Gemeente voordien nog wel een beroep op het tariefbeding toekwam. Het is aan de nationale rechter om dit te beoordelen. In de uitspraak van het HvJ EU is verder, anders dan de Gemeente bij pleidooi heeft aangevoerd, geen grondslag te vinden om aan te nemen dat het van belang is vanaf welk moment UPC een gesplitst tarief voor transmissiekosten en contentkosten heeft gehanteerd.

Vast staat dat UPC de tarieven vanaf 1 januari 2004 heeft willen verhogen en dat de Gemeente in kort geding heeft bewerkstelligd dat dit UPC voor het jaar 2004 werd verboden. Nadien heeft UPC telkens onder protest de tarieven vastgesteld in overeenstemming met het tariefbeding en daarbij de Gemeente meegedeeld:

‘De gemeente Hilversum heeft zich met een beroep op de exploitatie-overeenkomst uit 1996 steeds verzet tegen de door UPC nagestreefde tariefharmonisatie en heeft UPC met voorlopige rechtsmaatregelen gedwongen haar tarief in de gemeente Hilversum te verlagen. UPC veronderstelt dat de gemeente UPC nog steeds wil verbieden om in Hilversum de beoogde tariefharmonisatie te effectueren. Mocht dat anders zijn, dan verzoek ik u mij dat (..) schriftelijk mee te delen. In dat geval acht UPC zich vrij om (..) aan haar Hilversumse abonnees het geharmoniseerde tarief in rekening te brengen.’

De Gemeente heeft UPC in reactie daarop steeds meegedeeld:

‘In antwoord op uw brief berichten wij u dat wij niet akkoord gaan met een tariefverhoging anders dan dat met het percentage voor de inflatie. Wij houden derhalve onverkort vast aan de destijds gesloten overeenkomst.’

Naar het oordeel van het hof blijkt hieruit dat de Gemeente vanaf 25 juli 2003 tot de uitspraak van het HvJ EU zich tegenover UPC op het tariefbeding heeft beroepen. Dat beroep op het tariefbeding ligt ook besloten in het beroep dat zij in de onderhavige procedure op het tariefbeding heeft gedaan. In dit verband is niet van belang dat de Gemeente na 2004 niet nogmaals in kort geding tegen UPC is opgetreden.

Partijen zijn het er niet over eens of het beroep dat de Gemeente op het tariefbeding heeft gedaan, leidt tot aansprakelijkheid voor de schade die UPC heeft geleden omdat zij haar tarieven niet méér heeft kunnen verhogen dan het tariefbeding toestond. UPC heeft aangevoerd dat de aansprakelijkheid voortvloeit uit een onrechtmatige daad van de Gemeente. Desgevraagd heeft zij bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep uitdrukkelijk verklaard dat zij niet aan haar vorderingen ten grondslag legt dat de Gemeente toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst.

Naar het oordeel van het hof handelt een overheidsorgaan, dat in strijd met zijn verplichting tot loyale samenwerking zijn wederpartij houdt aan een beding waarop hij zich naar Europees recht niet mag beroepen, in beginsel onrechtmatig (vergelijk HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2123). Aan de volle werking van het recht van de EU, en in het bijzonder het nuttig effect van het door het NRK ingevoerde stelsel, zou worden afgedaan indien die wederpartij geen vergoeding zou kunnen vorderen van de schade die zij daardoor lijdt.

Volgens de Gemeente valt een onrechtmatig handelen haar echter niet toe te rekenen omdat zij niet méér heeft gedaan dan het innemen van een juridisch verdedigbaar standpunt.

Ook indien de Gemeente te goeder trouw meende dat zij zich op het tariefbeding mocht beroepen, geldt dat deze misvatting krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor haar rekening komt. De onrechtmatige daad kan de Gemeente daarom worden toegerekend.

De Gemeente heeft verder aangevoerd dat het beginsel van Unietrouw en de regels van het NRK niet strekken tot bescherming van de belangen van UPC en UPC mitsdien daaraan geen rechten kan ontlenen.

Het hof verwerpt dit argument. Met de vaststelling door het HvJ EU in rechtsoverweging 63 dat de richtlijnen van het NRK aldus moeten worden uitgelegd dat de Gemeente zich op grond van die richtlijnen tegenover een leverancier van basispakketten via de kabel, zoals UPC, niet kan beroepen op een beding zoals het onderhavige tariefbeding, is gegeven dat de regels van het NRK mede strekken ter bescherming van de belangen van UPC.

Uit het voorgaande volgt dat de Gemeente verplicht is de schade te vergoeden die UPC heeft geleden doordat de Gemeente zich vanaf 25 juli 2003 op het tariefbeding is blijven beroepen. UPC heeft schade geleden vanaf 1 januari 2004 omdat zij met ingang van die datum haar tarieven gefaseerd wenste te verhogen boven hetgeen het tariefbeding toeliet en de Gemeente dat met een beroep op het tariefbeding heeft belet.

De Gemeente heeft aangevoerd dat UPC haar schade had kunnen en moeten voorkomen of beperken, wat deze heeft nagelaten, en dat de schade daarom mede een gevolg is van omstandigheden die aan UPC kunnen worden toegerekend.

De Gemeente heeft in dit verband in de eerste plaats gesteld dat UPC een grote professionele partij is en het tariefbeding in de onderhandelingen voor het sluiten van de overeenkomst heeft aanvaard. Dit argument faalt reeds omdat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst het NRK nog niet bestond, zodat UPC geen reden had zich op deze grond tegen het tariefbeding te verzetten.

Daarnaast is het volgens de Gemeente de eigen beslissing van UPC geweest om de tarieven niet méér te verhogen dan het tariefbeding toeliet. Volgens de Gemeente had UPC na 2004 de tarieven kunnen verhogen ondanks het beroep van de Gemeente op het tariefbeding en kunnen afwachten of de Gemeente het tariefbeding in kort geding zou handhaven, wat de uitkomst in kort geding zou zijn en of de Gemeente een in kort geding verkregen vonnis ten uitvoer zou leggen. Het hof verwerpt dit betoog. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat de Gemeente in kort geding met succes is opgekomen tegen de aangekondigde tariefsverhoging voor 2004, dat dit oordeel in hoger beroep en in cassatie heeft standgehouden, dat de Gemeente vervolgens telkens desgevraagd aan UPC heeft laten weten dat zij ondanks het protest van UPC onverkort vasthield aan het tariefbeding en dat de Gemeente in de onderhavige bodemprocedure een tegenvordering heeft ingesteld die ertoe strekte dat UPC op straffe van verbeurte van een dwangsom werd verboden haar tarieven méér te verhogen dan het tariefbeding toeliet. Onder die omstandigheden kan UPC niet worden tegengeworpen dat zij het niet (steeds) opnieuw erop heeft laten aankomen of de Gemeente in kort geding tegen een tariefsverhoging zou opkomen. Indien de Gemeente niet het voornemen had dat te doen, heeft het op haar weg gelegen dat tijdig aan UPC bekend te maken.

De Gemeente is bovendien van mening dat UPC ervoor had kunnen en moeten kiezen de tarieven overeenkomstig haar wens te verhogen, maar het ‘surplus’ niet bij de abonnees te incasseren onder het voorbehoud om dat alsnog te doen na een gunstige uitkomst van de onderhavige bodemprocedure. Naar het oordeel van het hof kleven aan een dergelijke handelwijze bezwaren die maken dat het redelijkerwijs niet van UPC kon worden gevergd zo te handelen. Die bezwaren betreffen met name de vraag of het realistisch is om aan te nemen dat UPC na vele jaren alsnog de dan aanmerkelijk opgelopen niet-betaalde bedragen zou kunnen incasseren bij haar abonnees en ex-abonnees, en of een dergelijke handelwijze zich verdraagt met artikel 7.2 van de Telecommunicatiewet.

Ook wat de Gemeente verder nog heeft aangevoerd, leidt niet tot de conclusie dat de schade mede een gevolg is van omstandigheden die aan UPC kunnen worden toegerekend.

Partijen zijn het niet eens over de omvang van de schade. Volgens UPC is de schade het verschil tussen de werkelijk in rekening gebrachte tarieven en de tarieven die zij vanaf 1 januari 2004 in rekening zou hebben gebracht als de Gemeente zich niet op het tariefbeding had beroepen. De Gemeente heeft daarover opgemerkt dat niet vaststaat welke tarieven UPC in rekening zou hebben gebracht en dat zij geen inzicht heeft in het verloop van het abonneebestand van UPC. Bovendien moeten volgens de Gemeente bij het begroten van de schade diverse factoren in aanmerking worden genomen die de schadeomvang beperken. De Gemeente heeft in dit verband onder meer aangevoerd dat het tariefbeding in de koopprijs was verdisconteerd en dat UPC voordeel van de lagere tarieven heeft gehad omdat zij bij hogere tarieven in de loop der jaren meer abonnees zou hebben verloren. Het hof beschikt over onvoldoende gegevens om de schade te begroten en zal de zaak daarom verwijzen naar de schadestaatprocedure.

Bij deze stand van zaken bestaat geen belang meer bij bespreking van de vierde en vijfde principale grief van UPC.

De slotsom die voortvloeit uit hetgeen is overwogen in het tussenarrest van 19 oktober 2010 (ECLI:NL:GHAMS:2010:BO1050) en hetgeen hiervoor is overwogen, is dat alleen de eerste grief van UPC slaagt. Vanwege het slagen van deze grief moet het vonnis van de rechtbank van 27 juni 2007 worden vernietigd voor zover daarbij in conventie de primaire vorderingen van UPC geheel zijn afgewezen. Het hof zal die vorderingen hierna bespreken voor zover nog van belang en zal daarbij uitgaan van de vorderingen zoals UPC die in hoger beroep bij akte van 25 juni 2009 nader heeft geformuleerd.

Met betrekking tot de primaire vordering onder A (verklaring van recht over het tariefbeding en gebod tot het gedogen van tariefsverhoging) heeft de Gemeente in eerste aanleg weersproken dat er een grondslag is om haar een gebod met dwangsom op te leggen voor het gedogen van een tariefsverhoging. UPC heeft haar vordering vervolgens niet nader toegelicht. Het hof zal dat onderdeel van de vordering afwijzen omdat dit bij gebrek aan nadere toelichting als overbodig moet worden beschouwd. Het hof zal immers de gevorderde verklaring van recht in na te melden (aangepaste) vorm toewijzen. Met het daarin gegeven oordeel dat de Gemeente zich niet meer op het tariefbeding kan beroepen, kan de Gemeente UPC niet meer op grond van de overeenkomst aan het tariefbeding houden en zal zij de tariefsverhogingen moeten toelaten.

Met betrekking tot de primaire vordering onder B (verklaring van recht over de aansprakelijkheid) heeft de Gemeente in eerste aanleg betwist dat UPC daarbij een belang heeft, gelet op de primaire vordering onder C, terwijl zij bovendien meent dat er meer oorzaken kunnen zijn dan haar handelwijze waardoor UPC niet in staat is geweest de tarieven te verhogen. UPC heeft weersproken dat er andere oorzaken zijn geweest dan de opstelling van de Gemeente. Het hof zal de primaire vordering onder B afwijzen, nu niet aannemelijk is gemaakt dat een belang bij toewijzing daarvan bestaat, indien de primaire vordering onder C wordt toegewezen.

Met betrekking tot de primaire vordering onder C (schadevergoeding) heeft de Gemeente eveneens het verweer gevoerd dat er meer oorzaken kunnen zijn dan haar handelwijze waardoor UPC niet in staat is geweest de tarieven te verhogen. Het staat echter vast dat UPC door het beroep van de Gemeente op het tariefbeding haar tarieven vanaf 1 januari 2004 niet gefaseerd heeft kunnen verhogen tot haar landelijke tarief, zoals zij wenste. Feiten of omstandigheden die erop wijzen dat er daarnaast andere oorzaken zijn die daartoe hebben geleid, zijn niet of niet voldoende concreet aangevoerd of gebleken. Het hof passeert daarom dit verweer van de Gemeente.

Verder heeft de Gemeente aangevoerd dat de wettelijke rente niet toewijsbaar is vanaf 1 januari 2004. Volgens de Gemeente is de wettelijke rente toewijsbaar vanaf de dag waarop UPC schade heeft geleden, dus de dag waarop de abonnees de desbetreffende (verhoogde) maandtermijnen zouden hebben voldaan. UPC heeft dat niet weersproken, zodat het hof de wettelijke rente dienovereenkomstig zal toewijzen.

Met haar vordering onder N (in eerste aanleg: K, en later: L) heeft UPC gevorderd dat de Gemeente zal worden veroordeeld tot betaling van de (overige) schade die UPC heeft geleden. Blijkens de dagvaarding in eerste aanleg wordt daarmee met name beoogd een vergoeding te verkrijgen voor buitengerechtelijke kosten. De Gemeente heeft zich op meerdere gronden verzet tegen toewijzing van deze vordering. Naar hetgeen het hof uit de door UPC gegeven toelichting begrijpt (waaronder de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie, onder 6.7), gaat het met name om de tijd die UPC heeft moeten besteden aan overleg met de Gemeente over een aanpassing van de overeenkomst, welk overleg in haar ogen achteraf bezien zinloos was. Dat overleg was echter reeds in de overeenkomst voorzien (artikel 5.6). De omstandigheid dat het overleg niet de door UPC verlangde uitkomst had, levert geen grondslag op om de Gemeente te verplichten de kosten van het overleg aan UPC te vergoeden. Ook voor het overige is daarvoor geen toereikende grondslag aangevoerd. Het hof zal deze vordering daarom afwijzen.

De Gemeente zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het hoger beroep en de conventie in eerste aanleg.

Het hof:

in principaal appel:

vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij in conventie de hierna te noemen primaire vorderingen van UPC zijn afgewezen,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

verklaart voor recht dat de Gemeente zich vanaf 25 juli 2003 niet meer kan beroepen op het tariefbeding van artikel 4.2 onder (b) van de tussen partijen bestaande overeenkomst van 1 juli 1996;

veroordeelt, uitvoerbaar bij voorraad, de Gemeente tot betaling aan UPC van de schade die UPC heeft geleden en zal lijden als gevolg van het feit dat UPC door het beroep van de Gemeente op het tariefbeding niet in staat is geweest om vanaf 1 januari 2004 gefaseerd haar landelijk geharmoniseerd tarief in rekening te brengen aan haar abonnees in de gemeente Hilversum, op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag waarop de abonnees de desbetreffende verhoogde maandtermijnen zouden hebben moeten betalen tot de dag van betaling;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige, waaronder de afwijzing van het meer of anders gevorderde;

in incidenteel appel:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

verder in principaal en incidenteel appel:

veroordeelt, uitvoerbaar bij voorraad, de Gemeente in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie en in principaal en incidenteel appel, tot op heden aan de zijde van UPC begroot op:

- € 319,32 aan verschotten en € 1.808,- voor salaris in de eerste aanleg in conventie,

- € 370,85 aan verschotten en € 4.023,- voor salaris in het hoger beroep,

te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest aan de kostenveroordeling is voldaan.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en C.C.W. Lange en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 4 november 2014.

De partijen worden hierna UPC en de Gemeente genoemd.

In deze zaak heeft het hof op 19 oktober 2010 een tussenarrest uitgesproken. Voor het verloop van het geding tot die datum verwijst het hof naar dit tussenarrest.

Aan partijen is achtereenvolgens akte verleend van een schriftelijke uitlating.

Vervolgens is wederom arrest gevraagd.

In het tussenarrest heeft het hof onder 2.1.1 tot en met 2.1.15 een aantal feiten vermeld. Voor zover van belang herhaalt het hof deze feiten en voegt daaraan, mede gelet op de genomen aktes, nog een aantal feiten toe.

Vrijwel alle Nederlandse gemeenten hebben in de periode van de jaren 1970 tot medio 1990, op grond van aan hen ingevolge de Wet op de telecommunicatievoorziening (hierna: Wtv) verleende machtigingen, een kabeltelevisienet (hierna: kabelnet) in hun grondgebied aangelegd, in stand gehouden en geëxploiteerd. Ruim 95% van de Nederlandse huishoudens werd in deze periode op ‘de kabel’ aangesloten, meestal op initiatief van de betreffende gemeente. Het aanleggen en exploiteren van kabelnetten werd beschouwd als een nutsvoorziening: het verzorgen van zoveel mogelijk programma's voor de burger in optimale (ontvangst-)kwaliteit tegen een zo laag mogelijk tarief. Mede onder invloed van Europese ontwikkelingen (liberalisering van de telecomsector en harmonisering van de telecomsector regelgeving) besloten veel gemeenten in de loop van de jaren 1990 hun gemeentelijke kabelnetbedrijven te verkopen. Vrijwel alle Nederlandse gemeenten die in de jaren negentig van de vorige eeuw hun kabelnetbedrijven hebben verkocht, hebben zich in deze overeenkomsten bevoegdheden voorbehouden ten aanzien van de samenstelling en de tarifering van het basispakket.

Tegen deze achtergrond heeft zich ook de verkoop van het kabelnetbedrijf van de Gemeente in 1996 afgespeeld. Bij de verkoop haar kabelnetbedrijf heeft de Gemeente zich krachtens artikel 171 van de Gemeentewet laten vertegenwoordigen door een wethouder, handelende ter uitvoering van een besluit van de Raad van de Gemeente. Ook latere besluitvorming met betrekking tot de uitvoering (handhaving) van de overeenkomst heeft steeds plaatsgevonden binnen daartoe bevoegde bestuursorganen van de Gemeente.

Bij ‘Overeenkomst inzake de toekomstige exploitatie van het Hilversumse kabelnet’ (hierna: de Overeenkomst) van 1 juli 1996 heeft (de rechtsvoorgangster van) UPC (de eigendom van) het tot dat moment door de Gemeente geëxploiteerde kabelnetbedrijf van de Gemeente gekocht voor een bedrag van NLG. 51.185.000,- (artikel 3.1 van de Overeenkomst). In artikel 1.1 zijn partijen overeengekomen dat de Gemeente meewerkt aan het door UPC verkrijgen van een machtiging ex artikel 21 Wtv tot aanleg, instandhouding en exploitatie van een draadomroepinrichting binnen de grenzen van de Gemeente. De Overeenkomst bevat voorts voor zover relevant nog de volgende bepalingen:

Bijlage 11 bij de Overeenkomst, genoemd in artikel 4.2 (b) van de Overeenkomst, luidt voor zover hier van belang:

Bij brief van 28 november 2003 heeft UPC aan de Gemeente medegedeeld dat het tarief voor het Basispakket voor alle huishoudens in de gemeente Hilversum per 1 januari 2004 wordt verhoogd van € 10,28 inclusief btw per maand naar € 13,32 inclusief btw per maand. Daarop heeft de Gemeente in kort geding, kort gezegd, gevorderd dat het UPC wordt verboden de aangekondigde tariefstijging door te voeren. De voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam heeft de vordering toegewezen en in hoger beroep heeft dit hof dit vonnis in zoverre bekrachtigd. Conform het tariefbeperkende beding heeft UPC in 2008 het tarief voor het Basispakket verhoogd tot € 11,31 per maand. Het landelijk tarief van UPC bedroeg in 2008 € 16,00 per maand.

Bij besluit van 27 september 2005 heeft (de Raad van Bestuur van) de Nederlandse Mededingingsautoriteit (hierna: NMa) zich onder meer gebogen over de vraag of UPC misbruik heeft gemaakt van een economische machtspositie in de zin van artikel 24 Mededingingswet (Mw) door het in rekening brengen van excessieve abonneetarieven voor haar analoge standaard vrij toegankelijke rtv-pakketten. NMa heeft geconcludeerd dat er geen sprake is van excessieve tarieven en dat UPC geen misbruik maakt van een economische machtspositie in de zin van artikel 24 Mw. NMa overwoog voor zover hier van belang als volgt:

In genoemd besluit heeft NMa de Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit (hierna: OPTA) als volgt geadviseerd:

OPTA heeft op 28 september 2005 een ontwerpbesluit genomen met betrekking tot ‘De markt voor de doorgifte en verzorging van omroepsignalen in het verzorgingsgebied van UPC’ (hierna: het ontwerpbesluit, te vinden op www.opta.nl). In § 6.5.7 met als titel ‘Onderscheid tussen vrij toegankelijke en betaal rtv’ acht OPTA voor dit onderscheid bepalend de vraag of het pakket al dan niet vrij toegankelijk beschikbaar is. Naar het oordeel van OPTA betreft vrij toegankelijke rtv via de kabel het door kabelmaatschappijen leveren van een standaardpakket (randnummer 163, randnummer 161 in het definitieve besluit, zie hierna). Het dictum van het ontwerpbesluit luidt voor zover hier van belang als volgt:

De in onderdeel 20 van het dictum genoemde verplichting voor UPC om voor de tarifering van het eindgebruikerstarief dat betrekking heeft op de transmissiedienst, onderliggend aan het vrij toegankelijke rtv-pakket, een door OPTA goed te keuren kostentoerekeningssysteem te hanteren zal hierna worden aangeduid als ‘de prijscontrole’.

OPTA is er bij haar marktonderzoek van uitgegaan dat de grotere kabelexploitanten hun tarieven voor vrij toegankelijke rtv via de kabel in de periode 2001 tot 2005 meerdere malen hebben verhoogd. In 2001 was het gemiddelde tarief voor een het standaardpakket nog € 10,32, terwijl dat in 2004 gemiddeld € 13,62 bedroeg. In 2005 is het gemiddelde tarief voor het standaardpakket bij de grote vijf kabelexploitanten (UPC, Essent, Casema, Multikabel en Delta N.V.) op € 15,16 uitgekomen.

Op grond van artikel 6b.2. eerste lid, van de Telecommunicatiewet (hierna: Tw) heeft OPTA het ontwerpbesluit voorgelegd aan de Europese Commissie (hierna: de Commissie). Op 3 november 2005 heeft de Commissie, onder verwijzing naar artikel 7(4) van Richtlijn 2002/21/EG van het Europees Parlement en de Raad van 7 maart 2002 inzake een gemeenschappelijk regelgevend kader voor elektronische- communicatienetwerken en -diensten (PbEG L 108/33 van 24 april 2002, hierna: Kaderrichtlijn), OPTA bericht ernstige twijfels te hebben omtrent de verenigbaarheid van de ontwerpmaatregelen met het Gemeenschapsrecht. In deze ‘letter of serious doubt’ staat onder meer:

Hierop heeft OPTA de Commissie bij brief van 12 december 2005 laten weten de reguleringsperiode te verkorten van drie jaar naar één jaar en gedurende dit jaar niet te zullen ingrijpen in de eindgebruikertarieven.

De Commissie heeft OPTA bij brief van 21 december 2005, voor zover hier van belang, bericht:

In het definitieve besluit van 17 maart 2006, kenmerk OPTA/BO/2006/200535 (hierna: het definitieve besluit), heeft OPTA afgezien van de voorgenomen prijscontrole.

UPC heeft tegen dit besluit beroep ingesteld bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb). In zijn uitspraak van 24 juli 2007 (LJN: BB0186) heeft het CBb met betrekking tot de toepasselijkheid van het nieuwe regelgevingskader (hierna: NRK, zie ook 2.7.2) overwogen:

UPC heeft — zakelijk weergegeven en voor zover hier van belang — primair gevorderd: een verklaring voor recht dat het tariefbeperkende beding nietig is, althans niet langer van toepassing is; de Gemeente, op straffe van een dwangsom, te gebieden verhogingen van de tarieven te gehengen en gedogen; en een verklaring voor recht dat de Gemeente aansprakelijk is voor de door UPC geleden schade als gevolg van het feit dat UPC niet in staat is geweest om per 1 januari 2004 gefaseerd het landelijk geharmoniseerd tarief in rekening te brengen aan haar abonnees in de gemeente Hilversum.

Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van UPC met betrekking tot het tariefbeperkende beding afgewezen.

Tegen deze beslissing komt UPC in hoger beroep op. Volgens UPC is het tariefbeperkende beding nietig vanwege (onder meer) strijd met het primaire en secundaire Gemeenschapsrecht (hof: thans Unierecht). De Gemeente heeft verweer gevoerd. De standpunten worden hierna weergegeven.

In rechtsoverweging 3.16 van het tussenarrest heeft het hof voorgenomen vragen van uitleg van het recht van de Europese Unie aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) geformuleerd. Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich hierover uit te laten. Partijen hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt in hun hiervoor onder 1.3 bedoelde aktes. Na kennisneming van de suggesties door partijen herformuleert het hof zijn vragen in na te melden zin en zullen ter verduidelijking van de onder iv) opgenomen vraag aanvullende vragen aan het HvJEU worden geformuleerd.

Met betrekking tot het toepasselijke recht is het volgende van belang.

In 1990 is een geleidelijk proces van liberalisering van de telecomsector in de EU ingezet. Met het oog op de harmonisatie in de EU van de telecommunicatieregelgeving zijn sindsdien diverse richtlijnen uitgevaardigd die aan lidstaten verplichtingen oplegden om in hun regelgeving bepalingen op te nemen zoals met betrekking tot de zogenaamde ‘Open Network Provision-beginselen’ waaronder transparantie, non-discriminatie en kostenoriëntatie.

Met ingang van 25 juli 2003 zijn deze richtlijnen vervangen door onder meer vijf nieuwe richtlijnen: het NRK. Voor zover hier van belang zijn dit:

Het NRK is geïmplementeerd in de Telecommunicatiewet (hierna: Tw), die als gevolg hiervan ingrijpend is gewijzigd. De gewijzigde Tw is op 19 mei 2004 in werking getreden.

De Kaderrichtlijn geeft de kaders voor regelgeving voor elektronische communicatie, waaronder regels betreffende de positie van de nationale regelgevende instanties (hierna: nri's) zoals OPTA, regels over de wijze waarop nri's onderling en met de Commissie omgaan (waaronder verplichtingen tot coördinatie en consultatie over te nemen besluiten) en regels omtrent marktanalyse en aanmerkelijke marktmacht (hierna: AMM).

In artikel 1 lid 1 Kaderrichtlijn wordt het materiële toepassingsgebied voor het NRK gegeven: bij de Kaderrichtlijn wordt een geharmoniseerd kader voor de regulering van elektronische-communicatiediensten, elektronische communicatienetwerken, bijbehorende faciliteiten en bijbehorende diensten vastgesteld. Ingevolge artikel 2 aanhef en sub c Kaderrichtlijn (vgl. artikel 1.1, onder f, Tw) wordt een ‘elektronische-communicatiedienst’ als volgt gedefinieerd:

De Universeledienstrichtlijn bevat de kaders voor het opleggen van universele dienstenverplichtingen en bepalingen ter waarborging van de belangen van eindgebruikers.

De doelstelling als genoemd in artikel 8 Kaderrichtlijn luidt kort gezegd dat de nri's de daadwerkelijke concurrentie bij de levering van elektronische communicatienetwerken en -diensten en de bijbehorende faciliteiten en diensten waarborgen en bevorderen, dat zij bijdragen aan de ontwikkeling van de interne markt en dat zij de belangen van de burgers van de EU bevorderen.

De preambule bij de Kaderrichtlijn onder randnummer 27 luidt voor zover hier van belang als volgt:

Met het NRK is bij het (‘ex ante’) opleggen aan aanbieders van specifieke verplichtingen aansluiting gezocht bij het Europese mededingingsrecht en worden de te reguleren markten gedefinieerd overeenkomstig de principes van het Europese mededingingsrecht. Hiertoe dienen de nri's de door de Commissie opgestelde ‘Richtsnoeren marktanalyse’ van 11 juli 2002 (PbEG 2002/C 165/03) te hanteren. Zo is de definitie van een onderneming met een AMM nu afgestemd op de definitie voor een individuele of collectieve machtspositie in het Europese mededingingsrecht en worden de te reguleren markten gedefinieerd overeenkomstig de principes van het Europese mededingingsrecht (vgl. de artikelen 14 tot en met 16 Kaderrichtlijn).

Naast een nationale consultatie (artikel 6 Kaderrichtlijn) geldt ingevolge artikel 7 Kaderrichtlijn een zwaardere Europese consultatie. Indien een nri voornemens is besluiten te nemen die van invloed zijn op de handel tussen de lidstaten en waarin zij verplichtingen oplegt aan een onderneming met AMM is zij gehouden deze voor te leggen aan zowel de Commissie als de andere nri's (hoofdstuk 6b Tw).

De Commissie heeft een vetorecht: indien een ontwerpbesluit van invloed zou zijn op de handel tussen de lidstaten en deze een belemmering vormt voor de interne Europese markt of indien de Commissie ernstige twijfels heeft over de verenigbaarheid van dit besluit met het Gemeenschapsrecht en met name met de in artikel 8 genoemde doelstelling, kan zij (uiteindelijk) van een nri verlangen dat dit ontwerpbesluit wordt ingetrokken (zie artikel 7 lid 4 Kaderrichtlijn).

Naast dit sectorspecifieke toezicht door OPTA geldt het Europese mededingingsrecht onverkort. De krachtens artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VwEU) verboden overeenkomsten zijn op grond van het tweede lid van rechtswege nietig.

Ingevolge Verordening (EG) nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (Pb 2003, L 001, p. 1, hierna: Vo 1/2003) heeft de nationale rechter een eigen bevoegdheid bij de beoordeling van de vraag of de bepalingen van het eerste lid van artikel 81 EG-Verdrag (oud, nu artikel 101 lid 1 VwEU) op grond van het derde lid van ditzelfde artikel (nu artikel 101 lid 3 VwEU) buiten toepassing kan worden verklaard.

Artikel 4 lid 3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie (hierna: VEU) verwoordt het binnen de Europese Unie geldende beginsel van loyale samenwerking (hierna: Unietrouw).

In artikel 24 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) is het beginsel van autonomie van partijen en lijdelijkheid van de burgerlijke rechter neergelegd:

Artikel 25 Rv bepaalt dat de rechter ambtshalve de rechtsgronden aanvult.

Artikel 149 Rv behelst het verbod op aanvulling van feiten en luidt als volgt:

Ingevolge artikel 3:40 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de openbare orde nietig.

De aan het HvJEU te stellen vragen luiden als volgt:

Indien de vragen II a en b negatief worden beantwoord dan rijst de volgende vraag:

Het hof:

verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Unie uitspraak te doen met betrekking tot de hiervoor in rechtsoverweging 3 geformuleerde vragen van uitleg;

houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding totdat het Hof van Justitie van de Europese Unie uitspraak zal hebben gedaan;

verwijst de zaak naar de rol van 9 april 2013 voor beslissing over de verdere voortgang van de procedure.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, T.H. Tanja-van den Broek en C.C.W. Lange en in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2011 door de rolraadsheer.