CBb, 24-07-2007, nr. AWB 06/322 t/m 06/332, 06/359 t/m 06/400

De algemene beroepsgronden

De eerste vraag waarvoor het College zich gesteld ziet is of de belangen van KPN rechtstreeks zijn betrokken bij de bestreden besluiten, zoals voor het kunnen indienen van een ontvankelijk beroep vereist is ingevolge artikel 1:2 Awb.

Hoewel KPN niet actief is op de door OPTA in de bestreden besluiten afgebakende markten, zijn naar het oordeel van het College de belangen van KPN niettemin evident betrokken bij het onderdeel marktafbakening van de bestreden besluiten. Het College acht in dit verband van belang dat artikel 6b.6 Tw voor de mogelijkheid van beroep de onderdelen van het marktanalysebesluit aanmerkt als één besluit.

KPN is actief op de aanpalende markten van IP-tv en digitale aardse transmissie en zij concurreert met de kabelmaatschappijen bij multiplay-aanbiedingen. Voorts lijkt artikel 4 van de Kaderrichtlijn uit te nodigen om de nationale wetgeving ten aanzien van het recht op beroep niet onnodig beperkt uit te leggen. Maar over de exacte betekenis van die bepaling zijn vragen voorgelegd aan het Hof van Justitie (nog aanhangig is: zaak C426/05, Tele 2 UTA) en op de beantwoording daarvan kan het College niet vooruitlopen.

KPN’s beroepen zijn derhalve ontvankelijk en KPN is ook terecht toegelaten als partij in de beroepen van de overige appellanten

Multikabel is sedert december 2005 de rechtsopvolgster van N.V. Multikabel. Het College ziet in het feit dat OPTA, hoewel daarvan op de hoogte gesteld, het besluit van 17 maart 2006 niettemin heeft gericht aan N.V. Multikabel, onvoldoende aanleiding om tot vernietiging van het besluit over te gaan. Hierbij acht het College van belang dat alleen een wijziging heeft plaatsgevonden in rechtsvorm en niet in verzorgingsgebied, plaats van vestiging en adres. Multikabel heeft geen reden er aan te twijfelen dat het besluit tot haar is gericht en is door de foutieve benaming niet benadeeld.

De Commissie heeft OPTA op 3 november 2005 bericht dat zij ernstige twijfels had of de ontwerpbesluiten betreffende de retailmarkten op de netwerken van UPC, Essent en Casema voldeden aan de vereisten van artikel 15, derde lid, van de Kaderrichtlijn. OPTA heeft bij brief van 12 december 2005 medegedeeld de ontwerpbesluiten te wijzigen. In het licht daarvan heeft de Commissie haar serieuze twijfels ingetrokken en OPTA slechts verzocht een aantal toekomstige ontwikkelingen nauwgezet te volgen.

De stelling van Multikabel dat na dit zogenaamde Fase-II-onderzoek OPTA tot een volledige heroverweging van de ontwerpbesluiten had moeten komen, kan het College niet onderschrijven.

Nu de Commissie heeft uitgesproken geen twijfels meer te hebben gaat het College ervan uit dat OPTA genoegzaam op de door de Commissie geuite twijfels gereageerd heeft.

Op zichzelf verhindert dat niet dat Multikabel zou kunnen aantonen dat de overwegingen die de Commissie aanvankelijk aan het twijfelen brachten, ook nu nog zo zwaarwegend zijn dat geen marktanalysebesluit genomen had mogen worden zonder dat, bijvoorbeeld door het instellen van een nader onderzoek, verdere twijfel op dit punt zou zijn weggenomen, maar Multikabel kan bij haar onderbouwing van een dergelijk standpunt niet de autoriteit van de Commissie inroepen.

Met betrekking tot het betoog van Multikabel dat OPTA onvoldoende de dynamiek van de markt erkend heeft, waarbij zij doelt op het feit dat de kabelmaatschappijen kort na de bestreden besluiten in overnameprocessen terecht zouden komen, overweegt het College dat ook in dynamische situaties een marktbesluit, waarbij aan verschillende partijen verplichtingen worden opgelegd, de verdere ontwikkeling van de markt kan dienen en dat Multikabel niet heeft duidelijk gemaakt in welk opzicht de door haar genoemde dynamiek het nuttig effect van de opgelegde verplichtingen zou kunnen aantasten.

Het beroep van KPN

Het College overweegt allereerst dat, nu OPTA in het bestreden besluit op het punt van de marktafbakening tot een andere benadering is gekomen dan in het ontwerpbesluit, het KPN vrijstaat in beroep zaken met betrekking tot de marktafbakening ter discussie te stellen die zij in de door haar ingediende zienswijze buiten beschouwing heeft gelaten. Daarvoor is niet van belang of het gaat om argumenten die ook eerder aangevoerd hadden kunnen worden.

KPN’s kritiek op de bestreden besluiten komt er in hoofdzaak op neer dat 1) de markt niet juist is afgebakend 2) de mededingingsproblemen niet goed onderzocht zijn en 3) bij het opleggen van verplichtingen gehandeld is in strijd met het gelijkheidsbeginsel nu aan KPN in een alleszins vergelijkbare situatie veel zwaardere verplichtingen zijn opgelegd.

KPN heeft aangevoerd dat OPTA, zoals zij in het ontwerpbesluit gedaan had, een onderscheid zou moeten maken tussen analoge en digitale vrij toegankelijke pakketten.

De NMa had in haar brief van 4 mei 2005 naar aanleiding van het ontwerpbesluit echter juist opgemerkt dat het onderscheid dat OPTA maakte tussen de analoge ontvangst van een standaardpakket via de kabel en de ontvangst van een (digitaal) standaardpakket met gebruikmaking van een systeem van voorwaardelijke toegang niet terecht was. De digitale signalen van het standaardpakket worden immers, aldus de NMa, bij de meeste aanbieders tezamen met de analoge signalen in één pakket doorgegeven. Bovendien verwachtte de NMa dat tijdens de beoogde reguleringsperiode de drempels om het digitale standaardpakket te ontvangen (dit zijn meestal de kosten van een decoder) zouden verminderen.

In het bestreden besluit, randnummer 163, benadrukt OPTA dat zij de ontwikkeling naar digitalisering van de kabel niet wenst te belemmeren en daarom geen (kunstmatig) onderscheid in de retailmarkt wil aanbrengen.

KPN wijst er daartegenover op dat bij de consument nog steeds een zelfstandige vraag naar een analoog pakket bestaat. Dat de kabelmaatschappijen daar een digitale toevoeging aan geven, beschouwt KPN als een hefboom naar de komende markt van digitale stand-alonepakketten. Daarom is afbakening van een aparte analoge markt gewenst. Minst genomen is noodzakelijk dat OPTA het probleem onder ogen ziet en een oplossing vindt door een adequate toegangsverplichting tot de analoge vrij toegankelijke rtv-signalen tot stand te brengen.

Het College kan KPN in haar benadering niet geheel volgen. KPN stelt slechts dat er aparte analoge en digitale markten bestaan, maar wijst er tegelijk op dat meestal gekoppeld verkocht wordt. Weliswaar lijkt verdedigbaar dat de transmissie van televisiebeelden die slechts op één toestel in een huis zonder bijkomende kosten bekeken kunnen worden, niet in alle gevallen aan de behoeften van de consument tegemoet zal komen, maar nu er tegelijkertijd geen verschil van inzicht is dat het veel geringere beslag dat de transmissie van digitale beelden op de kabel legt een zodanige verruiming van het aanbod kan betekenen dat daaraan op termijn zeker de voorkeur gegeven zal worden, terwijl die bijkomende kosten naar stellige verwachting bovendien een dalende tendens zullen vertonen, is de afbakening van afzonderlijke analoge en digitale retailmarkten ook naar het oordeel van het College geen voor de hand liggende stap. Erkennend dat in zich technologisch en economisch snel ontwikkelende telecommunicatiemarkten soms verschillende benaderingen mogelijk zijn, ziet het College er geen bezwaar in om ook een zekere gewicht toe te kennen aan de overweging dat, nu gestreefd wordt naar technologieneutrale regulering, het niet gewenst is om het onderscheid tussen analoge en digitale transmissie in de regulering centraal te stellen op een moment waarin tendenzen naar geleidelijke overgang op een uitsluitend digitale transmissie in de markt aanwezig zijn. OPTA mag kiezen voor een benadering die deze ontwikkeling niet zal afremmen.

Daarmee wordt ingezet op de totstandkoming van concurrentie tussen aanbieders van verschillende infrastructuren en niet op de wellicht ook mogelijke concurrentie op de kabel zelf.

KPN heeft anderzijds juist bepleit om de bestreden besluiten mede te beoordelen in het licht van haar stelling, dat nu reeds sprake is van een zich ontwikkelende multiplaymarkt, waarop zij met de kabelaanbieders moet concurreren om de gunst van de consumenten, die een keus moeten maken uit samengestelde pakketten van telecommunicatieproducten en diensten, geleverd over verschillende infrastructuren. Om die zich ontwikkelende concurrentie bij de huidige stand van zaken een gelijk speelveld te bieden zouden partijen met AMM op een of meer deelmarkten, onderling vergelijkbare en uitwisselbare verplichtingen opgelegd moeten krijgen.

Het College overweegt dienaangaande, dat dit betoog niet gehonoreerd kan worden.

Allereerst geldt dat OPTA in de randnummers 138 tot en met 142 van de bestreden besluiten op genoegzame wijze uiteengezet heeft waarom zij meent voor de huidige reguleringsperiode aan een marktafbakening zonder multiplay te kunnen vasthouden.

Het in 2002 totstandgekomen Richtlijnenstelsel met alle daarbij behorende uitvoeringsregelingen, zoals de Aanbeveling en de Richtsnoeren, is georiënteerd op het totstandbrengen en bevorderen van duurzame concurrentie op bestaande telecommunicatiemarkten, die in de Aanbeveling geïdentificeerd worden. Dat betekent dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de stand van de concurrentie per markt bezien moet worden en dat, waar een onvoldoende concurrerende markt wordt aangetroffen in beginsel op grond van de bijzonderheden van die markt naar remedies gezocht zal moeten worden. KPN’s pleidooi lijkt ertoe te strekken om aan de grenzen van de bestaande markten voorbij te zien. Hoewel bepleit kan worden dat de contouren van de ontwikkeling van een nieuw af te bakenen markt al zichtbaar zijn, kan, gelet op enerzijds de lengte van de huidige reguleringsperiode en anderzijds de beperkte feitelijke onderbouwing van de stellingen van KPN, niet gezegd worden dat OPTA door in overeenstemming met artikel 6a.1 Tw vast te houden aan de afbakening van markt 18 en vervolgens de daarbij behorende retailmarkt af te bakenen een benadering gekozen heeft die in strijd met het recht zou zijn, zodat deswege tot vernietiging van de bestreden besluiten zou moeten worden overgegaan.

Dat geldt te meer nu het College in zijn uitspraak van 14 mei 2007 (AWB 06/121 tot en met 124, www.rechtspraak.nl , LJN: BA4935) inzake de retailmarkten voor vaste telefonie – die diensten betreft die eveneens deel uitmaken van een multiplayaanbod – de afbakening van afzonderlijke markten voor vaste telefonie voorzover relevant in stand heeft gelaten. Zoals het College onder randnummer 8.13.2 in voornoemde uitspraak heeft overwogen, laat een en ander onverlet dat OPTA zich rekenschap heeft gegeven van het bestaan van concurrentie tussen KPN en de kabelmaatschappijen bij het aanbieden van bundels van diensten.

KPN is van oordeel dat OPTA de mededingingsproblemen op de afgebakende kabelmarkten niet goed geanalyseerd heeft.

Zo wijst KPN op de mogelijkheid dat kabelmaatschappijen hun positie op het gebied van transmissie van analoge beelden zouden gebruiken om bij de transmissie van digitale beelden een machtspositie op te bouwen, bijvoorbeeld door gratis decoders aan te bieden.

KPN stelt dat OPTA aan deze mogelijkheid ten onrechte voorbijgaat.

Naar het oordeel van het College heeft OPTA echter in het kader van de bundeling daaraan uitdrukkelijk wel aandacht besteed. Welk bezwaar KPN tegen de analyse in de randnummers 303 tot en met 305 heeft, is het College niet duidelijk.

KPN wijst daarnaast op het gevaar van roofprijzen. Met lage prijzen worden, aldus KPN, de analoge afnemers overgehaald om het digitale pakket af te nemen, waarna dit laatste sterk in prijs verhoogd zou worden.

Het College tekent daarbij aan dat OPTA nu al rekening heeft gehouden met de mogelijkheid van excessieve prijzen, dus in zoverre bevestigt haar analyse KPN’s vrees. Roofprijzen worden in het algemeen gehanteerd om zwakkere concurrenten definitief uit te schakelen. Dat speelt hier niet. Voorzover KPN bedoelt dat met lage prijzen klanten geworven worden, waarna deze door hoge overstapkosten vervolgens verhinderd worden te vertrekken als de prijzen verhoogd worden, geldt dat de overstapkosten een dalende tendens vertonen en dat niet valt in te zien hoe de kabelmaatschappijen kunnen verwachten dat de alternatieve infrastructuuraanbieders, als de prijs verhoogd zou worden, niet zodanig aantrekkelijke aanbiedingen kunnen doen, dat de met lage prijzen gewonnen klandizie weer snel zou verlopen.

Voor het door KPN geschetste gevaar dat analoge afnemers een deel van de kosten van het digitale pakket moeten opbrengen, geldt weer dat in een naar uitsluitend digitale transmissie toegroeiende markt niet zonder meer duidelijk is, wat daarmee het probleem zou zijn.

Wat betreft het gevaar van bundeling geldt dat de bundeling van aansluiting en dienst door de aanbieder van een omroepnetwerk in artikel 82i van de Mediawet is voorgeschreven. Van de mededeling dat ontbundeling naar het oordeel van KPN wenselijk zou zijn, neemt het College kennis. OPTA zal als bestuursorgaan aan het bestaan van genoemd artikel niet voorbij kunnen gaan.

KPN meent dat de gebundelde verkoop van analoge en digitale pakketten ertoe leidt dat alternatieve aanbieders, zoals KPN, met hun digitale aanbod geen kans maken als de kabelkijker de digitale beelden bij de voor hem nog onmisbare analoge beelden voor zeer weinig geld toegeleverd krijgt. Zoals hierboven uiteengezet kan het College zich vinden in de gedachte dat analoge en digitale transmissie via de kabel tot dezelfde markt behoren, zodat bundeling van die pakketten in het kader van de overgang naar uitsluitend digitale transmissie niet ontoelaatbaar is.

De opgelegde verplichtingen

Bij de verplichtingen die op grond van de nu voorliggende analyse kunnen worden opgelegd, geldt onder andere de wettelijke eis van proportionaliteit. Naar het oordeel van het College brengt dat met zich dat als in beroep bepleit wordt een opgelegde remedie door een zwaardere te vervangen, daaraan alleen gehoor gegeven zou kunnen worden, als vast komt te staan dat de opgelegde remedie het gesignaleerde mededingingsprobleem niet in voldoende mate zou verhelpen. Het door KPN ingeroepen gelijkheidsbeginsel, noch het bepaalde in artikel 8 van de Kaderrichtlijn, kan ertoe leiden dat aan een of meer marktpartijen zwaardere lasten worden opgelegd dan op basis van gesignaleerde mededingingsproblemen noodzakelijk geacht kan worden.

KPN neemt voorts blijkbaar het standpunt in dat, omdat zij houder van AMM op bepaalde markten is, terwijl de kabelaanbieders op de hier aan de orde zijnde markten eveneens AMM hebben, aan hen onderling gelijke verplichtingen zouden moeten worden opgelegd. Dat is echter niet zonder meer voor de hand liggend. In het kader van de marktanalyses zullen problemen op iedere markt op hun eigen merites beoordeeld moeten worden en per markt zal bezien moeten worden welke maatregelen noodzakelijk zijn om op die markt een situatie van daadwerkelijke mededinging tot stand te brengen.

Zoals het College in de genoemde uitspraak van 14 mei 2007 heeft overwogen laat dit onverlet dat – naar het College aanneemt – OPTA bij de toetsing van de zogenaamde oranje diensten die door KPN ter goedkeuring aan haar worden voorgelegd, KPN de ruimte zal bieden om te concurreren met de kabelexploitanten.

Los daarvan zou om KPN’s argument dat gelijke gevallen gelijk behandeld moeten worden te kunnen honoreren, moeten vaststaan dat daarvan sprake is. Dat is reeds daarom problematisch omdat voor de kabelaanbieders geldt dat zij naast de regulering op basis van de Tw ook de verplichtingen kennen, die op basis van de Mediawet zijn opgelegd.

De belangrijkste reden waarom KPN voor gelijke verplichtingen pleit, is omdat zij stelt als infrastructuuraanbieder met de kabelaanbieders in een concurrentiestrijd verwikkeld te zijn, waarbij OPTA dient te waarborgen, dat alle partijen gelijke handicaps en mogelijkheden hebben. Aan KPN moet worden tegengeworpen dat de multiplaymarkt waarop de door KPN bedoelde mededinging zich afspeelt of zou spelen, op basis van artikel 6a.1 Tw niet is afgebakend en dat de machtsverhoudingen op die markt dus ook niet geanalyseerd zijn. Er is derhalve geen grondslag om op basis van de mededingingsverhoudingen op die markt aan partijen verplichtingen toe te meten.

In het verweer wordt overigens wel uitvoerig toegelicht dat KPN op zeer vele telecommunicatiemarkten actief is en daarom een bijzondere positie heeft. Op sommige ondervindt zij beperkingen door regulering; op andere kan zij zonder regulering handelen. Voorts wijst OPTA erop dat KPN weliswaar bij televisiedistributie via het vaste telefoonnetwerk in de concurrentie met kabelbedrijven beperkingen ondervindt, maar dat met het nieuw uit te rollen All IP-netwerk zij die concurrentie weer voluit zal kunnen aangaan. Voorzover zij dus nu op het gebied van televisiedistributie op enige achterstand staat, was dit te voorkomen geweest door eerder tot die uitrol over te gaan. Ook op het gebied van voice over breedband is KPN na aanvankelijk een achterstand in marktaandeel te hebben opgelopen, de ontstane achterstand nu aan het inlopen. KPN heeft, naar het oordeel van OPTA, voldoende kapitaal en ook overigens alle mogelijkheden om te investeren teneinde haar eigen infrastructuur geschikt te maken om op dit gebied de concurrentie met de kabelmaatschappijen aan te gaan. Daarom ziet OPTA geen noodzaak om voor haar toegang tot de kabel te bewerkstelligen.

Het College concludeert, dat het op basis van de voorliggende analyses niet tot de conclusie kan komen dat de mededingingsverhoudingen het noodzakelijk maken de kabelmaatschappijen evenveel beperkingen op te leggen als KPN en om KPN op de door haar gewenste wijze toegang tot de kabel te verlenen. Nu reeds vastgesteld is dat OPTA niet in strijd met de wet de markten heeft afgebakend, kan het College KPN’s argumenten niet honoreren.

De beroepen van de kabelmaatschappijen inzake de retailmarkten

In paragraaf 4.4. van de Toelichting op de Aanbeveling heeft de Commissie uiteengezet dat de levering van omroepinhoud buiten het werkingsgebied van het regelgevend kader inzake elektronische communicatienetwerken en –diensten valt (zie artikel 2, onder c, Kaderrichtlijn, vgl. artikel 1.1, onder f, Tw). De netwerken en geassocieerde faciliteiten, die ervoor worden gebruikt vallen wel binnen het kader. Daarom wordt in het kader van de Aanbeveling geen retailmarkt vastgesteld.

OPTA heeft in randnummer 116 van de bestreden besluiten overwogen, dat de redenering van de Commissie alleen op gaat, indien de retailmarkt enkel uit de levering van omroepinhoud zou kunnen bestaan. Zou daarentegen naast de levering van omroepinhoud sprake zijn van het overbrengen van signalen dan zou OPTA (ook vóór de wetswijziging van 1 februari 2007) bevoegd zijn over de retailmarkt van omroeptransmissiediensten te oordelen. In randnummer 121 van de bestreden besluiten trekt OPTA de conclusie dat dit laatste het geval is.

Het College acht de constatering, dat ook signalen worden overgebracht, op zichzelf juist en ziet, mede gelet op het feit dat de Commissie tegen OPTA’s interpretatie van de Kaderrichtlijn geen bezwaar heeft gemaakt, onvoldoende grond om OPTA de bevoegdheid om over de markten van doorgifte en verzorging van omroepdiensten te beslissen, te ontzeggen.

De tegenwerping van Delta dat de consument slechts één activiteit ziet, namelijk het leveren van omroepinhoud, kan het College niet volgen. Alleszins aannemelijk is dat ook vanuit het verleden, waarin televisie met privéantennes ontvangen werd, vrij algemeen het besef bestaat dat omroepinhoud in vele gevallen kosteloos te verkrijgen is en dat juist de transmissie het product is dat de kabelmaatschappijen op de markt aanbieden.

Het feit dat het regelgevend kader geen betrekking heeft op de geleverde programma’s kan intussen wel beperkingen met zich brengen bij de uitoefening van de daaraan ontleende bevoegdheden.

Met betrekking tot de stelling van UPC, Delta en Multikabel dat de retailmarkten niet voldoen aan de driecriteriatoets, zodat zij om deze reden niet hadden mogen worden aangewezen, overweegt het College als volgt.

De driecriteriatoets is neergelegd in de considerans van de Aanbeveling, waarin de Commissie uiteenzet, hoe op grond van algemene mededingingsrechtelijke beginselen voor de elektronischecommunicatiesector markten moeten worden afgebakend.

Om als relevante markt in aanmerking te komen voor het onderzoek op grond van artikel 16 van de Kaderrichtlijn, moet sprake zijn van een markt waar 1) hoge, niet van voorbijgaande aard zijnde, toetredingsbelemmeringen bestaan, 2) de structuur niet neigt naar een daadwerkelijke mededinging binnen de relevante tijdshorizon en 3) toepassing van het mededingingsrecht alleen de marktverstoring niet voldoende zou verhelpen.

Het College stelt vast dat het onderzoek, waarbij de drie criteria een rol moeten spelen, blijkens de Aanbeveling plaats moet vinden voordat een markt bepaald wordt.

Artikel 15 van de Kaderrichtlijn levert een selectie op van de markten die vervolgens ingevolge artikel 16 onderzocht moeten worden. In die lezing heeft de toets dus noodzakelijkerwijze een voorlopig karakter, nu het onderzoek van de markt pas daarna plaats zal vinden. De Commissie gaat echter blijkens bijvoorbeeld de brief van

Wat betreft de specifieke grieven van de in beroep gekomen kabelmaatschappijen tegen de marktafbakening gaat het om de vraag of de alternatieven voor ontvangst van televisie via de kabel (namelijk via de ether (DVB-T), van de satelliet en over het internet) reeds nu een reëel substituut voor de kabel vormen, zodanig dat van aparte kabelmarkten niet gesproken kan worden.

OPTA heeft voor wat DVB-T betreft, gewezen op de - in de perceptie van de eindgebruiker - geringere doorgiftecapaciteit, de wat kwetsbaarder beeld– en ontvangstkwaliteit, de meerkosten die ontstaan bij ontvangst op meer dan één televisie, de mindere beschikbaarheid van diensten als HD-tv en video-on-demand en de niet landelijke beschikbaarheid. Daarbij is ook verwezen naar een - slechts indicatief gebruikte - SSNIP-test.

Het College kan OPTA volgen in haar op dit alles gebaseerde conclusie. Daarbij merkt het College wel op dat aan UPC moet worden toegegeven dat de niet-landelijke beschikbaarheid van DVB-T in veel van de geschillen geen gewicht in de schaal kan leggen a) omdat uitbreiding snel plaatsvindt, maar vooral b) omdat in de betreffende, naar verzorgingsgebied afgebakende, markten DVB-T in het gehele verzorgingsgebied beschikbaar is.

Ook OPTA’s opvatting dat televisieontvangst via de satelliet (nog) niet tot dezelfde markt behoort als via de kabel kan het College onderschrijven. OPTA heeft erop gewezen, dat de satelliet een aantrekkelijk alternatief is op locaties waar geen kabelaanbod bestaat, maar eveneens voor kijkers die geïnteresseerd zijn in een bijzonder zenderaanbod, zoals veel allochtone huishoudens. Bij de satelliet geldt echter net als bij DVB-T het probleem van toenemende kosten bij meer dan één televisie. Voorts levert de installatie van een schotel juridische en esthetische belemmeringen op. Weliswaar laat de publiekrechtelijke regelgeving wat meer ruimte dan voorheen, maar huiseigenaren, corporaties of besturen van verenigingen van eigenaren kunnen in een niet gering aantal gevallen een belemmerende factor blijven. Het feit dat televisie kijken via de satelliet lagere maandlasten met zich brengt, blijkt daartegenover onvoldoende zwaar te wegen. Ook hier verwijst OPTA ter ondersteuning van haar standpunt naar een - slechts indicatief gebruikte - SSNIP-test.

Voor wat betreft het gebruik van de SSNIP-test staat vast dat de prijzen voor televisieontvangst over de kabel door historische omstandigheden niet zonder meer als de uit de markt voortkomende prijzen beschouwd kunnen worden. Anderzijds valt uit het besluit van de NMa van 27 september 2005 inzake de tarieven van Casema af te leiden, dat de tarieven kunnen worden gekenschetst als niet-excessief, maar wel hoog. Gelet daarop geeft de prijsvorming op de markt niet zozeer steun aan de stelling dat er geen informatieve SSNIP-test mogelijk zou zijn, alswel aan de stelling dat bij een prijsverhoging een beperkte overstap van klanten naar andere markten plaatsvindt.

Wat betreft de door UPC en Delta aangehaalde beslissing van de NMa van 7 maart 2006 inzake de overname van Nozema door KPN, waarin wordt uitgegaan van een markt die naast doorgifte van DVB-T ook de doorgifte via de kabel omvat, merkt het College op dat daaruit geen verschil van inzicht tussen OPTA en NMa kan worden afgeleid, nu de NMa in haar advies van 4 mei 2005 geen kritiek op de retailmarktafbakening geleverd heeft en nu OPTA erkent, dat vanuit DVB-T bezien de kabel een volwaardig substituut vormt, terwijl vanuit de kabel bezien DVB-T nog niet als reëel substituut op dezelfde markt beschouwd kan worden. Conclusie is derhalve dat het om een asymmetrische markt gaat.

Het geheel overziende komt het College tot de conclusie, dat terecht van afzonderlijke retailmarkten voor de doorgifte en verzorging van omroeptransmissiediensten over de kabel gesproken wordt.

Nu in het hiervoorgaande de marktafbakening door het College is bevestigd kan het argument dat de onjuiste marktafbakening op zichzelf al tot een onjuiste dominantieanalyse op de retailmarkt voor vrij toegankelijke rtv-pakketten geleid heeft, het College niet overtuigen.

Zoals het College in zijn uitspraak van 29 augustus 2006 (AWB 05/903 en 05/921 t/m 05/931, www.rechtspraak.nl, LJN: AY7997) over mobiele gespreksafgifte uiteen heeft gezet, is met de vaststelling van het feit dat op een markt slechts één aanbieder actief is, de vraag of deze onderneming aanmerkelijk marktmacht heeft nog niet zonder meer beantwoord. Daartoe moet worden vastgesteld dat een onderneming zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en consumenten kan gedragen. OPTA heeft zeker een aantal overwegingen aangevoerd, die een dergelijke conclusie in dit geval kunnen schragen. Allereerst is er het feit dat de kabelmaatschappijen beschikken over een niet gemakkelijk te dupliceren infrastructuur. Er is voorts geen sprake van kopersmacht, de kabelmaatschappijen maken gebruik van de mogelijkheid van diversificatie van producten en diensten, ze hebben schaal- en breedtevoordelen, een sterk ontwikkeld distributie- en verkoopnetwerk en ondervinden nog slechts een beperkte concurrentie vanuit andere infrastructuren.

Terecht wijzen de kabelmaatschappijen er daartegenover op, dat sommige van deze overwegingen ook opgaan voor de aanbieders van alternatieve infrastructuren, maar OPTA heeft ter ondersteuning van haar standpunt aangevoerd dat KPN zich zware inspanningen moet getroosten om slechts na de zeer kostbare introductie van het All IP-netwerk vergelijkbare producten en diensten te kunnen aanbieden, dat het aandeel in rtv-doorgifte voor DVB-T, voor de satelliet en voor IP-TV steeds slechts enkele (2 tot 6) procenten bedraagt, dat de NMa het tarief van Casema en UPC weliswaar niet duurzaam excessief heeft geoordeeld, maar wel heeft uitgesproken dat redelijk hoge tot hoge rendementen gehaald worden, zodat van een effectieve disciplinering door alternatieve infrastructuren niet gesproken kan worden. Ook de concurrentie met multiplay-aanbiedingen zal in OPTA’s visie pas na de huidige reguleringsperiode een daadwerkelijk effect op de machtsverhoudingen kunnen uitoefenen.

Het feit dat de kabelmaatschappijen hoge vaste kosten hebben, wordt naar het oordeel van het College op goede gronden aangewezen als een factor die hen extra gevoelig kan maken voor de druk van concurrentie. De mogelijkheid van diversificatie zou deze druk weer enigszins kunnen relativeren. Van belang is intussen niet de vraag of de kabelmaatschappijen onder de druk van concurrentie succesvol kunnen blijven doch of zij dergelijke concurrentie nu of binnen afzienbare termijn daadwerkelijk zullen ondervinden.

Naar het oordeel van het College mag in de onderzochte situatie bij een marktaandeel van 100% en een (nog) niet aanwijsbaar sterke disciplinerende inbreng vanuit alternatieve infrastructuren de conclusie dat sprake is van AMM, getrokken worden.

OPTA heeft op de retailmarkt voor vrij toegankelijke rtv-pakketten vier mogelijke mededingingsbeperkende gedragingen aangewezen, die naar haar mening daarop kunnen voorkomen. De eerste daarvan is bundeling in de zin van het bewerkstelligen van verplichte afname van aan elkaar gekoppelde producten. Het gaat dan niet om bundeling van het vrij toegankelijke pakket en de aansluiting, aangezien dat wettelijk is voorgeschreven, maar om de bundeling van het vrij toegankelijke pakket met bijvoorbeeld interactieve tv of betaal-tv of de afname van een decoder. Ook kan het gaan om vormen van bundeling in de zin van multiplay, dus het uitsluitend leveren van rtv-pakketten in een koppeling met breedband of telefonie of het subsidiëren van de afname van telefonie of breedband in een pakket uit een te hoge prijs voor een rtv-pakket. Dat zou vormen van overheveling van marktmacht kunnen opleveren, hetgeen in strijd zou zijn met een effectieve mededinging. OPTA geeft daarbij aan het gekoppeld aanbieden van digitale en analoge tv-signalen op zichzelf niet als een ongewenste vorm van bundeling te beschouwen, omdat zij digitalisering van de kabel niet wil belemmeren.

De kabelmaatschappijen voeren daartegenover aan, dat niet inzichtelijk is dat zij belang zouden hebben bij de gewraakte vormen van bundeling en dat dit gedrag bij hen in de praktijk ook niet voorkomt. Sommige kabelmaatschappijen verkopen zelf geen decoders, andere wel, maar gelet op de dreigende concurrentie van andere infrastructuren zullen de kabelmaatschappijen strategieën die ertoe kunnen leiden dat hun klanten zouden overwegen naar andere vormen van leverantie van tv-pakketten over te stappen, vermijden. Zij hebben geen enkele reden om aan te nemen dat de met dergelijke bundeling te verwerven inkomsten de verliezen zouden overstijgen.

Het College overweegt dat het niet zo is dat OPTA moet bewijzen dat de door haar geïdentificeerde mededingingsbeperkende gedragingen zich met absolute zekerheid zullen voordoen. Voldoende is, dat partijen de mogelijkheid en de prikkel zouden hebben om tot ontoelaatbare vormen van bundeling over te gaan. OPTA heeft erop gewezen dat de kabelmaatschappijen zowel in het kader van de digitalisering als in het kader van multiplay in een concurrentiestrijd met aanbieders van andere infrastructuren verwikkeld raken, waarbij methoden om de eigen klanten aan zich te binden aan aantrekkelijkheid zullen winnen.

OPTA heeft voorts aangevoerd dat de kabelmaatschappijen niet alle door OPTA genoemde mogelijke vormen van bundeling hebben weersproken, zodat nu tussen partijen zou vaststaan dat deze niet-weersproken vormen voor kunnen komen. Het College onderschrijft deze benadering niet. De kabelmaatschappijen hebben in het algemeen de aanwijzing van bundeling als potentiële mededingingsbeperkende gedraging bestreden. Er is dus geen grond om aan te nemen dat zij bepaalde vormen daarvan stilzwijgend zouden hebben erkend.

Niettemin acht het College het gevaar dat de kabelmaatschappijen ontoelaatbare vormen van bundeling zouden kunnen toepassen, door OPTA voldoende aannemelijk gemaakt.

In het licht daarvan acht het College het niet onjuist dat OPTA een voorziening tegen de mogelijkheid van bundeling wil treffen.

Hetzelfde geldt voor de door OPTA eveneens mogelijk geachte mededingingsbeperkende gedragingen van kruissubsidie (gedacht wordt dan aan het met een hoge prijs voor transmissie van rtv-signalen financieren van een goedkoop telefonie– of breedbandaanbod), excessieve prijzen en ook voor de gedraging van het bieden van een gebrek aan keuze. De vermelding van laatstgenoemde mededingingsbeperkende gedraging moet aldus worden verstaan dat de kabelaanbieder alleen zijn eigen programmapakket wil aanbieden en andere programma(-pakket)aanbieders de toegang tot de eindgebruiker onthoudt. Voor wat betreft de tegenwerping met betrekking tot de excessieve prijzen, dat de NMA de prijzen op de kabelmarkt niet als excessief heeft gekenmerkt, overweegt het College dat de NMa heeft geoordeeld dat de prijzen (nog) niet duurzaam te hoog waren. Die constatering rechtvaardigt geenszins de conclusie dat het gevaar van excessieve prijzen niet aanwezig zou zijn.

Aan de kabelmaatschappijen zijn voor de periode van een jaar na 17 maart 2006 de verplichtingen opgelegd om de transmissie van het vrij toegankelijke rtv-pakket ontbundeld van andere diensten aan te bieden en om aan eindgebruikers en desgevraagd aan OPTA informatie over de opbouw van de eindgebruikerstarieven bekend te maken, waarbij duidelijk wordt welk deel van het tarief betrekking heeft op de transmissiedienst.

Uit de bestreden besluiten valt op te maken dat de eerste verplichting bedoeld is om het gevaar van bundeling te bestrijden, terwijl de laatste verplichting in verband gebracht kan worden met het gevaar van excessieve prijzen en wellicht ook kruissubsidie. In randnummer 462 van de bestreden besluiten wordt die verplichting ook in verband gebracht met het gevaar van vertragingstactieken, doch het College zal zulks als een verschrijving beschouwen.

Aangevoerd is dat genoemde verplichtingen niet passend zijn. Het College moet vaststellen dat uit de bestreden besluiten voor Casema, Essent, UPC, Delta en Multikabel de gronden van OPTA om oplegging wel passend te achten, niet goed zijn op te maken. In de paragrafen 12.4 tot en met 12.6 van de bestreden besluiten is namelijk nog sprake van een drietal op te leggen verplichtingen voor een periode van drie jaar, waarvan – zonder enige twijfel – de verplichting om kostengeoriënteerde tarieven in rekening te brengen en in verband daarmee een kostentoerekeningssysteem te hanteren de zwaarstwegende was.

Voor dit pakket van maatregelen wordt in paragraaf 12.6 een uitgebreide weging van voor- en nadelen in kwalitatieve en kwantitatieve zin voltrokken, waaraan de conclusie wordt verbonden dat tot oplegging daarvan besloten behoort te worden, omdat de opbrengsten de kosten ruimschoots overtreffen.

Vervolgens wordt in hoofdstuk 13 beschreven dat de Europese notificatieprocedure geleid heeft tot een onderhandelingsproces met de Commissie, waarvan de uitkomst was dat de reguleringsperiode van drie naar één jaar bekort werd en dat de verplichting om een kostengeoriënteerd tarief te hanteren is komen te vervallen. Uit de besluiten blijkt echter niet dat OPTA vervolgens opnieuw heeft afgewogen of ook voor het aldus gereduceerde pakket verplichtingen nog steeds gold, dat de opbrengsten daarvan de kosten overtreffen.

Het College moet dan ook vaststellen dat OPTA, voor wat betreft de op de retailmarkt voor vrij toegankelijke rtv-pakketten op te leggen maatregelen niet voldaan heeft aan de in artikel 1.3, vierde lid, Tw aan haar opgelegde verplichting om te onderbouwen dat de maatregelen gelet op de voorzienbare relevante gevolgen, noodzakelijk zijn en dat andere minder ingrijpende maatregelen niet effectief zijn.

Conclusie moet zijn dat het beroep gegrond is en dat de bestreden besluiten in zoverre voor vernietiging in aanmerking komen.

Het College stelt echter vast, dat in de 43 vrijwel gelijkluidende besluiten, waarbij aan de kleinere kabelmaatschappijen eveneens de verplichtingen van ontbundeling en transparantie zijn opgelegd, wel een overweging is opgenomen, waarin de voor- en nadelen van de op te leggen maatregelen werden afgewogen. Daarin wordt kortweg gezegd dat de kosten van deze maatregelen voor de kabelmaatschappijen minimaal zijn en dat de maatregelen veelal geen meerkosten met zich zullen brengen. Voor de opbrengsten geldt dat deze niet zinvol te kwantificeren zijn, maar dat zij al snel voldoende zullen zijn om de kosten te overtreffen.

Het College acht, gelet op de aard van de opgelegde maatregelen, deze korte overweging voldoende om aan artikel 1.3, vierde lid, Tw te voldoen en is bereid te aanvaarden dat OPTA een gelijkluidende overweging ook aan de vernietigde bestreden besluiten ten grondslag heeft willen leggen. Het voorgaande leidt het College tot de conclusie dat, als in het hiernavolgende kan worden vastgesteld dat de opgelegde maatregelen rechtens houdbaar zijn, de rechtsgevolgen van de bestreden besluiten in stand gelaten kunnen worden.

In het voorgaande is vastgesteld dat de vijf grote kabelmaatschappijen de prikkel en de mogelijkheid hebben om tot de mededingingsbeperkende gedragingen van bundeling, het vragen van hoge prijzen en kruissubsidie te komen. Naar het oordeel van het College hebben zij niet aannemelijk gemaakt, dat het algemene mededingingsrecht deze gedragingen op een effectieve manier kan verhelpen.

UPC heeft aangevoerd dat - voorzover over de kabel het vrij toegankelijke pakket in de vorm van digitale televisie geleverd wordt - er geen bezwaar zou mogen bestaan tegen gebundelde verkoop met een decoder. Het College stelt echter vast dat - zoals OPTA in het verweer ook opmerkt - een exclusieve digitalisering van het vrij toegankelijke pakket binnen de reguleringsperiode niet in de verwachting lag, zodat met die variant bij het formuleren van de verplichtingen geen rekening hoefde te worden gehouden.

Met betrekking tot het argument van Multikabel dat zij geen enkele intentie heeft om transmissie van televisie alleen in bundels met andere diensten aan te bieden, overweegt het College, dat voor het opleggen van een verplichting voldoende is dat er een prikkel en een mogelijkheid is om een bepaalde mededingingsbeperkende gedraging te verrichten. Als er niettemin geen intentie bestaat om die gedraging te verrichten, levert dat derhalve geen grond op om het besluit waarbij zij verboden werd te vernietigen, maar kan hooguit geconstateerd worden dat de verplichting feitelijk geen gedragsbeïnvloedende effecten zal hebben en dus de betrokken marktpartij niet zal belemmeren.

UPC en Multikabel hebben ter discussie gesteld of het voor eindgebruikers van belang kan zijn te weten welk bedrag zij voor de transmissie en welk bedrag zij voor de inhoud van de programma’s betalen. Het is voor de eindgebruikers immers onmogelijk het een zonder het ander af te nemen. Het College overweegt dienaangaande, dat juist in een situatie als de onderhavige, waarin regulering van de Mediawet en van de Tw elkaar raken, helderheid over de feitelijk te betalen prijs voor de door de kabelaanbieders te verrichten dienst voor de afnemer een allereerste voorwaarde is, om zich te beraden of hij deze daarvoor wil betalen en/of met de prijs voor andere mogelijkheden te vergelijken. Het College kan zich daarbij niet voorstellen dat met de enkele splitsing van een tarief in een deel voor content en een deel voor transmissie reeds sprake zou kunnen zijn van de noodzaak om bedrijfsvertrouwelijke en concurrentiegevoelige gegevens te openbaren, zoals Multikabel stelt. Evenmin kan volgehouden worden dat de facto sprake is van een verplichting tot kostenoriëntatie en kostentoerekening. Nu daartoe geen uitdrukkelijke verplichting wordt opgelegd, mag de transparantieverplichting in redelijkheid niet zo worden uitgelegd, dat daaraan slechts met hantering van een kostentoerekeningssysteem voldaan zou kunnen worden.

Uit de opgelegde verplichting kan ten slotte worden opgemaakt, dat deze niet (alleen) ten behoeve van OPTA werd opgelegd. Publicatie op de eigen website strekt ertoe de eindgebruikers die rtv-transmissie afnemen van een kabelaanbieder, op de hoogte te stellen. Voor hen is de hoogte van de voor de transmissie te betalen prijs ook zonder meer van belang.

Al het voorgaande leidt tot de conclusie dat niet gezegd kan worden dat de opgelegde verplichtingen niet als passend te beschouwen zouden zijn. Derhalve kunnen de rechtsgevolgen van de vijf bestreden besluiten op dit punt in stand gelaten worden.

De beroepen van de kabelmaatschappijen inzake de wholesalemarkten

Tegenover de grief van UPC dat OPTA ten onrechte de driecriteriatoets niet heeft uitgevoerd voordat zij de wholesalemarkten afbakende, heeft OPTA gesteld dat de wholesalemarkten deel uitmaken van markt 18 ‘Omroeptransmissiediensten, voor het leveren van omroep aan eindgebruikers’.

Het College onderschrijft de benadering van OPTA. Voor een markt die binnen de Aanbeveling valt hoeft, als OPTA hem afbakent, in beginsel geen aandacht besteed te worden aan de driecriteriatoets. Concrete argumenten waarom die markt zich, gelet op bijzondere kenmerken van de Nederlandse situatie, toch niet voor regulering zou lenen, hebben zich niet aangediend.

De stelling van UPC dat ook een driecriteriatoets uitgevoerd moet worden als de door OPTA af te bakenen markt niet samenvalt met, maar wel geheel onderdeel uitmaakt van, een ruimere in de Aanbeveling opgenomen markt, wijst het College van de hand. Een dergelijke marktafbakening kan weliswaar onjuist zijn, maar bij de vaststelling of dat zo is speelt op grond van de Aanbeveling de driecriteriatoets als zodanig geen rol.

Nu het College de afbakening van de retailmarkten heeft onderschreven, kunnen de op de terzake aangevoerde grieven voortbouwende grieven met betrekking tot de wholesalemarkten niet slagen.

Voor programma-aanbieders die afhankelijk zijn van reclame-inkomsten is een groot bereik, zoals dat in Nederland alleen door de kabelmaatschappijen geboden wordt, een doorslaggevende factor bij de keuze van transmissiemogelijkheden. OPTA bepleit terecht dat dat voor de aanbieders van vormen van betaal-tv niet wezenlijk anders ligt. Ook berekeningen die zichtbaar maken dat een aanbieder van betaal-tv bestaansrecht zou kunnen hebben als hij was aangewezen op een bestand van tenminste 300.000 eindgebruikers, dus bijvoorbeeld de klanten van Digitenne, de satelliet of internet-tv-aanbieders, maken nog niet dat deze distributievormen een te overwegen alternatief vormen voor distributie via de kabel, die (meer) kans op een (hogere) omzet biedt, ook niet als de distributiekosten dan wat lager zouden uitvallen.

Dat Versatel het eredivisievoetbal niet over de kabel heeft willen aanbieden, maar daarvoor slechts IP-tv en satelliet heeft willen gebruiken, beschouwt OPTA niet als bewijs, dat eerstgenoemde distributievormen tot dezelfde markt behoren als de kabel. Zij wijst er in dit verband op dat Versatel destijds alleen op het gebied van telefonie en breedband actief was en het voetbal als extra bij haar breedbandproduct aanbood. Kortom, Versatel was geen wholesaleafnemer van een transmissiedienst, maar een aanbieder op de IP-tv markt. Het College acht deze visie van OPTA goed houdbaar.

Voor wat betreft de overgelegde correspondentie tussen Essent en Canal+ stelt het College vast dat het hier een vertrouwelijke brief uit 2001 betreft waarin Canal+ aangeeft om in bepaalde delen van Nederland, waarin zij weinig klanten heeft, distributie uitsluitend via de satelliet te overwegen. Het College acht de bewijskracht van dit geïsoleerde stuk voor de marktafbakening in 2006 niet zeer groot.

Tegenover het argument van UPC, dat het feit dat kabelaanbieders steeds vaker moeten betalen om bepaalde programma’s te mogen doorgeven erop duidt dat de programma-aanbieders steeds minder aangewezen zijn op doorgifte via de kabel, hetgeen betekent dat zij over haalbare alternatieven beschikken, heeft OPTA aangevoerd dat UPC daarbij de twee rollen van de kabelmaatschappijen door elkaar haalt. Voorzover de kabelmaatschappij een programmapakket aanbiedt ondervindt zij dat de programma-aanbieders een zekere macht kunnen ontwikkelen, maar waar het OPTA om gaat is dat een partij die zelf een programma of een programmapakket aan het publiek zou willen aanbieden, erop is aangewezen toegang tot de kabel te krijgen. Voor een dergelijke partij vormen de andere infrastructuren geen reëel alternatief. OPTA is ervan overtuigd dat dergelijke partijen weliswaar nu nog niet in groten getale op de markt aanwezig zijn, maar de toenemende digitalisering zal steeds meer ruimte creëren voor het ontstaan van zulke ondernemingen. Als voorbeeld voor het type ondernemingen waar zij aan denkt noemt zij CanalDigitaal en Canal+. Daarnaast is ook gewezen op de interesse van KPN om de mogelijkheid te verwerven om haar klanten via de kabel een analoog vrij toegankelijk pakket te kunnen aanbieden naast een digitaal aanbod over een andere infrastructuur.

Het College stelt vast dat vanuit de op de infrastructuur gerichte benadering, zoals die bij toepassing van de Tw op de voorgrond moet staan, een dergelijke analyse te verdedigen is. Wanneer zich partijen als door OPTA bedoeld, presenteren om (hun eigen) programmapakketten te doen distribueren zijn zij in de huidige reguleringsperiode aangewezen op de kabelmarkten, omdat de andere distributiekanalen in Nederland geen reëel alternatief kunnen bieden. De verwijzing naar de interesse van KPN in een resaleverplichting van het analoge vrij toegankelijke pakket doet daarbij naar het oordeel van het College minder terzake, nu OPTA aan die interesse niet tegemoet wil komen en de Mediawet daartoe ook geen reële mogelijkheid biedt.

Bij de discussie over de dominantieanalyse wordt in belangrijke mate voortgebouwd op de discussie over de marktafbakening. Het College verwijst naar hetgeen daarover hiervoor is overwogen.

OPTA neemt het standpunt in dat de kabelaanbieders op de wholesalemarkt geen dominante positie innemen ten opzichte van de programma-aanbieders die tot het vrij toegankelijke pakket toegang willen verkrijgen, maar wel ten opzichte van programma-aanbieders of programmapakketaanbieders die in concurrentie met het pakket van de kabelmaatschappij een eigen programma(-pakket) verspreid zouden willen zien.

De kabelmaatschappijen herinneren er allereerst aan dat dergelijke aanbieders nu in de praktijk niet voorkomen, maar wijzen er vervolgens op dat, als dat anders zou zijn, zij dergelijke aanbieders de toegang tot de eindgebruikers zeker niet zouden onthouden. Zij hebben immers hoge vaste kosten en het is voor hen van groot belang het gebruik van het kabelnet voor zoveel mogelijk abonnees zo aantrekkelijk mogelijk te maken. Als andere programma-aanbieders bepaalde groepen gebruikers aan de kabel kunnen binden, zullen de kabelmaatschappijen die aanbieders zeker niet naar andere infrastructuren verwijzen. Dat hebben zij in het verleden ook nooit gedaan. Alle in het verleden spelende geschillen, die op dit gebied aan OPTA zijn voorgelegd, gingen dan ook niet over de vraag of toegang verleend moest worden tot de kabel, doch uitsluitend over de daarvoor in rekening te brengen prijs. OPTA heeft er in dit verband weliswaar op gewezen dat de gevraagde vergoeding voor toegang zo hoog kan worden opgeschroefd dat in feite van toegangsweigering sprake is, maar met het alleen noemen van die mogelijkheid is niet bewezen dat dat zich heeft voorgedaan of zal voordoen.

Het College overweegt dat voor de dominantieanalyse niet bepalend is of de kabelmaatschappijen daadwerkelijk pogingen zouden doen om bepaalde categorieën programma-aanbieders de toegang tot hun infrastructuur te ontzeggen. Beslissend is of zij de mogelijkheden en de prikkel daartoe hebben. Hun stelling dat ieder betaald gebruik van hun infrastructuur door hen welwillend ontvangen zou worden hoeft voorts niet zonder meer onderschreven te worden; kabelmaatschappijen zijn nu eenmaal ook pakketaanbieders en dat betekent dat vanuit dat perspectief verwacht mag worden dat zij een pakketaanbod, dat met hun eigen aanbod concurreert, niet zonder meer een plaats zullen willen geven.

Uit OPTA’s uiteenzetting blijkt, dat de mededingingsbeperkende gedragingen die zich naar haar oordeel zouden kunnen voordoen, betrekking hebben op programma- of pakketaanbieders, die van de kabelmaatschappijen uitsluitend transmissie, zogenaamde kale capaciteit, zouden willen afnemen en wier programma’s dus niet als deel van het standaard- of betaalpakket van de kabelmaatschappij aan de aangeslotenen worden aangeboden. De kabelmaatschappijen achten het niet aannemelijk, dat er zulke aanbieders zouden zijn.

De aanbieders, die zich tot hen gewend hebben met een verzoek om toegang, waren uit zichzelf ook niet geïnteresseerd in kale capaciteit. Behoudens het geval van Canal+ ging het steeds om programma-aanbieders die toegang wilden tot hun standaardpakket.

OPTA is daarentegen van oordeel dat er wel degelijk partijen zijn die op die voorwaarden toegang tot de kabel zouden willen krijgen. Zij ontvangt daarvan soms correspondentie. Daarbij tekent zij aan aan te nemen dat men zich met een geschil niet snel tot haar zal wenden, omdat programma-aanbieders om begrijpelijke redenen hechten aan een goede relatie met de kabelmaatschappijen. OPTA wijst er voorts op dat partijen die reeds herhaaldelijk door de kabelmaatschappijen zijn afgewezen, niet zullen blijven aandringen, maar misschien wel alsnog toegang zullen vragen als OPTA het huidige mededingingsbeperkende gedrag aan banden zou leggen. Ook de digitalisering, die in de huidige reguleringsperiode verder zijn beslag zou kunnen krijgen en die veel nieuwe mogelijkheden op de kabel zal creëren, zou een reden kunnen vormen voor marktpartijen om interesse te ontwikkelen in de mogelijkheid om (alsnog) toegang tot de kabel te krijgen.

Het College stelt vast dat de kabelmaatschappijen niet aannemelijk hebben kunnen maken dat geschillen over toegang, als door OPTA beschreven, zich niet kunnen voordoen. Als zij zich voordoen acht het College op basis van hetgeen OPTA uiteengezet heeft aannemelijk dat de kabelmaatschappijen de mogelijkheid en de prikkel zullen hebben om de beschreven mededingingsbeperkende gedragingen te vertonen.

Delta heeft aangevoerd, dat OPTA, naar uit de verschillende besluiten blijkt, uitgaat van een driedeling in de mate van dominantie van de kabelmaatschappijen. Casema, UPC en Essent zijn voor de programma-aanbieders, gelet op hun grote bereik van ieder meer dan 20% van de kabelaansluitingen, een zeer belangrijke peiler onder hun (advertentie-) inkomsten; Delta en Multikabel zijn vanwege het landelijk gezien relatief beperkte bereik van ongeveer 2,5 tot 5% een relatief beperkte peiler onder die inkomsten en de overige kabelmaatschappijen hebben een zeer beperkt bereik van ieder minder dan 1,5% en kunnen dan ook niet als belangrijke peilers onder de (advertentie-)inkomsten beschouwd worden. Derhalve worden zij geacht ten opzichte van de programma-aanbieders geen dominante positie in te nemen.

Naar Delta’s mening is het onderscheid tussen de twee laatstgenoemde categorieën niet goed houdbaar en zou slechts voor de drie grootste kabelmaatschappijen eventueel van een dominantie positie op de wholesalemarkt gesproken kunnen worden.

Het College kan Delta in deze benadering niet volgen. Voor een programma-aanbieder, die landelijk bereik nastreeft, is een dekking van 150.000 aansluitingen, waarmee een groot deel van de provincie Zeeland omvat wordt, niet van verwaarloosbaar belang te achten. De vijf grotere kabelmaatschappijen in de analyse hebben samen een bereik van ongeveer 93%. Om ook de laatste 7% te kunnen bereiken moet dan nog met 43 andere kabelmaatschappijen een overeenkomst gesloten worden.

Al kan niet ontkend worden dat de precieze grensafbakening in dergelijke gevallen altijd voor discussie vatbaar is, moet het College vaststellen dat OPTA een alleszins verdedigbare keuze heeft gemaakt door te oordelen dat Multikabel en Delta een duidelijke machtspositie op de wholesalemarkt innemen, terwijl dat over de in grootte daaropvolgende maatschappijen CAIW Holding en COGAS/KMTO niet gezegd kan worden.

OPTA heeft aangegeven dat zij bij de vormgeving van de verplichtingen die zij de kabelmaatschappijen heeft opgelegd, rekening heeft gehouden met hun tegenwerpingen en ernaar gestreefd heeft de administratieve lasten verbonden aan deze verplichtingen beperkt te houden. Pas als er daadwerkelijk geschillen over toegang zouden ontstaan, dient een en ander nader uitgewerkt te worden.

OPTA acht de verplichtingen dan ook passend en proportioneel.

De kabelmaatschappijen hebben aangevoerd dat de opgelegde toegangsverplichting moeilijk te rijmen is met de wens om infrastructuurconcurrentie te bevorderen. Gelet op al hetgeen hiervoor door het College is overwogen kan het College zich met die stelling niet verenigen. Voor deze reguleringsperiode geldt dat om het Nederlandse publiek met een rtv-aanbod te kunnen bereiken, toegang tot de kabelnetten zonder meer noodzakelijk is en een duplicatie van de kabelnetten lijkt geen reële optie.

Ook de stelling dat de toegangsverplichting te vaag omschreven is en dat daardoor de rechtszekerheid van de kabelmaatschappijen wordt aangetast. kan het College niet onderschrijven. Waar het gaat om verplichtingen in nog onbekende toekomstige gevallen is een zekere mate van onbepaaldheid in de omschrijving daarvan niet te voorkomen. De bepaling dat alleen redelijke verzoeken om toegang gehonoreerd moeten worden kan in voorkomend geval, als naar het oordeel van de kabelmaatschappij sprake is van een te vergaande inbreuk op haar mogelijkheden, ter beperking daarvan ingeroepen worden en – in voorkomend geval – ook door de rechter getoetst worden.

Wat betreft het aangevoerde bezwaar tegen de verplichting om voor toegang een kostengeoriënteerd tarief in rekening te brengen, overweegt het College dat een dergelijk tarief partijen over en weer voldoende zekerheid geeft, en kruissubsidiëring en excessieve tarieven voorkomt. Waar sprake is van aanmerkelijke marktmacht, moet de houder daarvan een zekere aantasting van zijn mogelijkheden om zoveel mogelijk profijt van zijn kabelnet te trekken, voor lief nemen. Anderzijds is wel verzekerd dat de concurrenten de prijs van de aan hen geleverde toegang ten volle moeten betalen.

Het College is echter van oordeel dat het bestreden besluit op het punt van de proportionaliteit van de verplichtingen in de zin van artikel 1.3, vierde lid, Tw kwantitatief onvoldoende onderbouwd is. Globaal heeft OPTA deze onderbouwing als volgt vorm gegeven. Zij heeft de kosten van de regulering voor Casema, Essent en UPC berekend op

€ 240.000,- elk en € 60.000,- aan kosten van handhaving voor OPTA per kabelmaatschappij. Daartegenover heeft zij een bedrag aan maatschappelijke baten berekend, bestaande uit verlaging van het aan de programma-aanbieder in rekening te brengen tarief van € 0,03 per kanaal per aansluiting per maand. Omgerekend is dat een bedrag van € 450.000,- tot

€ 800.000,- per kabelmaatschappij per jaar. OPTA gaat ervan uit dat dit bedrag op enige wijze aan de eindgebruiker ten goede zal komen.

Voor Delta en Multikabel gaat het om bedragen van €10.000,- en € 40.000,- elk. Omdat hun geen kostenoriëntatieverplichting is opgelegd laten de baten zich in hun geval in het geheel niet kwantificeren, doch OPTA twijfelt er niet aan dat bij een kwalitatieve weging van voor- en nadelen niettemin van een positieve balans gesproken kan worden. In de randnummers 412 en 413 van de bestreden besluiten wordt dit uitgewerkt.

Het College moet echter constateren dat de aldus voor de maatregelen van alle vijf kabelmaatschappijen positieve balans pas kan worden opgemaakt als in de berekening betrokken wordt met hoeveel stelligheid verwacht mag worden dat zich in de nu lopende reguleringsperiode daadwerkelijk programma-aanbieders met een vraag naar kale capaciteit bij de kabelmaatschappijen zouden melden. Over de grootte van de kans dat dit zich in de reguleringsperiode zal voordoen, kan de berekening echter geen enkele indicatie geven, terwijl deze grootte noodzakelijk is voor het berekenen van de verwachte opbrengst van regulering.

Ook overigens is daar in het bestreden besluit geen concrete uitspraak, gebaseerd op een beredeneerde verwachting, over te vinden. Naar de kabelmaatschappijen ter zitting onweersproken verklaard hebben is nog geen concreet verzoek om toegang in de door OPTA bedoelde zin bij hen aan de orde geweest. Voor het jaar 2006 zijn de reguleringskosten dus inmiddels gemaakt zonder dat daar enig aanwijsbaar rendement in bovengenoemde zin tegenover heeft gestaan.

Op zichzelf kunnen aan die constatering geen vergaande conclusies verbonden worden; het gaat immers om geschatte kosten en opbrengsten. Tegenover de consequente stellingname van de kabelmaatschappijen dat er geen enkele reden was om aan te nemen dat programma-aanbieders een vraag naar kale capaciteit naar voren zouden brengen, heeft OPTA niets anders gedaan dan stellen dat een dergelijke vraag wel mogelijk zou zijn. De toevoeging dat bij volledige digitalisering van het kabelaanbod extra ruimte op de kabel zal ontstaan, zodat dan zeker vraag daarnaar verwacht mag worden, levert nog steeds weinig concrete informatie, nu er nog maar weinig signalen zijn dat op korte termijn tot een volledig uitfaseren van het analoge aanbod zal worden overgegaan.

Op het moment dat beoordeeld moest worden of het opleggen van verplichtingen aan de kabelmaatschappijen daadwerkelijk noodzakelijk is en of de kosten daarvan door de verwachte opbrengsten gerechtvaardigd kunnen worden kon de vraag of de verwachte mededingingsproblemen wel een voldoende realiteitsgehalte hebben om de maatregelen te rechtvaardigen dan ook niet langer ontlopen worden. En op dat gebied schiet het bestreden besluit naar het oordeel van het College tekort.

De conclusie van het voorgaande moet dan ook zijn dat de bestreden besluiten, voorzover daarbij verplichtingen worden opgelegd op de wholesalemarkten, vernietigd zullen moeten worden, wegens strijd met artikel 1.3, vierde lid,Tw.

Proceskosten

Het College ziet geen termen voor een proceskostenveroordeling ten behoeve van KPN en evenmin ten behoeve van de kabelmaatschappijen voorzover zij als derden-belanghebbenden in het beroep van KPN optraden.

Wel ziet het College grond om OPTA te veroordelen in de kosten, die Casema, Essent, UPC, Delta en Multikabel in verband met hun beroepen hebben moeten maken.

Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand voor elk van hen vastgesteld op € 1288,--, op basis van twee punten tegen een waarde van € 322,-- per punt (indienen beroepschrift en verschijnen ter zitting). Daarbij is een wegingsfactor 2 toegepast omdat naar het oordeel van het College sprake is van zeer zware zaken.