Hof Arnhem-Leeuwarden, 17-04-2018, nr. 200.159.590

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 20 december 2016 hier over.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

verleend van de stukken die bij berichten van 10 november 2017 door mr. Ziekman namens [geïntimeerden] zijn ingebracht.

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

Maetis richt zich op het verstrekken van bedrijfsgezondheids-, verzuim-, en arbeidsadviesdiensten aan bedrijven. De vennootschap Arbodienst Voor Arbeid En Gezondheid West-Friesland B.V. (hierna: AGW) richtte zich op het begeleiden van werkgevers bij - kort gezegd - arbotaken. De vennootschap Bedrijfs Medische Dienst Akers B.V. (hierna: BMD) richtte zich op het verstrekken van arbodiensten en werkzaamheden ter beperking van arbeidsongeschiktheid. De aandelen van AGW en BMD waren (in onderling gelijke porties) in handen van [eigenaar/bestuurder 1] , eigenaar/bestuurder van [geïntimeerde sub 2] was medisch directeur van AGW/BMD. [eigenaar/bestuurder 2] , eigenaar/bestuurder van [geïntimeerde sub 2] , was algemeen directeur van AGW/BMD.

Voor 2009 hebben Maetis en [geïntimeerden] , samen met drie andere beoogde samenwerkingspartners, gesproken over een mogelijk samengaan van de desbetreffende zes gesprekspartners (allen actief op het vlak van arbeidsgezondheid) in een nieuwe onderneming, zulks onder de werknaam Project Antakhia. Dat overleg heeft niet tot een gevolg geleid.

Vervolgens hebben partijen gesproken over een samengaan van hun drie ondernemingen, waartoe Maetis de door [geïntimeerden] gehouden aandelen in AGW en BMD zou kopen. Dit heeft geleid tot een op 29 oktober 2008 door partijen getekende Intentieovereenkomst (hierna: de Intentieovereenkomst). De in deze overeenkomst genoemde vennootschap BMD Science BV (hierna: BMD Science) is een aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] gerelateerde vennootschap. De Intentieovereenkomst luidt als volgt, voor zover hier van belang:

“Artikel 3 Transactie en Koopovereenkomst

3.1

Koper heeft een indicatie van de koopprijs van de Aandelen (…) gedaan welke EUR 3.200.000 (…) bedraagt. De Koopprijs voor alle geplaatste en gestorte aandelen in het kapitaal van de Vennootschappen wordt na het Due Diligence Onderzoek (…) tussen Partijen definitief overeengekomen.

3.2

De Koopprijs is tot stand gekomen op basis van de volgende aannames, uitgangspunten en voorbehouden:

a. Een factor 5,47 maal EUR 585.000 verwachte EBIT (Earnings Before Intrest and Tax) 2008. Deze koopprijs gaat er van uit dat deze EBIT sustainable is. Dit zal onderdeel uitmaken van het Due Diligence Onderzoek (…)

b. Verkopers onttrekken in 2008 niet meer dan totaal EUR 132.000 aan dividend uit AGW (…)

3.9

Verkopers spreken de wens uit dat de Vennootschappen en Koper gebruik gaan maken van te ontwikkelen software door BMD Science B.V. Koper spreekt de intentie uit het Proces Support Systeem van BMD Science BV, thans in ontwikkeling, in te zetten ten behoeve van de klanten van Koper en de Vennootschappen, wanneer dit voor Koper aan zijn verwachtingen voldoet. Koper verklaart zich bereid nader te onderzoeken of deze software ingezet kan worden ten behoeve van klanten van de Koper en de Vennootschappen. Hiertoe zal Koper BMD Science BV in de gelegenheid stellen een nader vast te stellen adequate pilot uit te voeren. In geval van succes (minimaal criterium: “goed voor de klanten”) zal Koper de software breder inzetten tegen nader overeen te komen condities en prijsstelling. Een van deze overeen te komen condities zal zijn de mogelijkheid tot het exclusief inzetten van deze software door de Koper en de Vennootschappen, alsmede zusterbedrijven van de Koper.

3.10

De concept Koopovereenkomst zal worden opgesteld door Koper. (…)

Artikel 5 Due diligence

5.1

Na ondertekening van de Intentieovereenkomst, zullen Verkopers Koper in de gelegenheid stellen gedurende een periode van 4 weken na datum ondertekening van de Intentieovereenkomst en oplevering van de gevraagde informatie, een onderzoek te doen verrichten naar de technische juridische, financiële, personele, fiscale en commerciële toestand van de Vennootschappen (hierna: het “Due Diligence Onderzoek”). (…)

Artikel 8 Geheimhouding

8.1

Partijen zullen te allen tijde en tegenover iedere derde, niet zijnde een adviseur van een van de Partijen van wie zij dan hetzelfde garanderen, volstrekte geheimhouding betrachten ter zake de kennis en de inzichten die zij in de onderhandelingen hebben opgedaan over enig facet van de bedrijfsactiviteiten en de financiële positie van de ander en/of de Vennootschappen, tenzij het verschaffen van zulke inlichtingen noodzakelijk is om de Koopovereenkomst te effectueren dan wel berust op een wettelijke verplichting.”

Vooruitlopend op de totstandkoming van de beoogde overeenkomst heeft [geïntimeerden] op 12 november 2009 aan Maetis opgave gedaan van haar (werkgever)klanten die hun (toen nog lopende) contract met [geïntimeerden] onvoorwaardelijk hadden opgezegd. Dit betreft een 51-tal klanten, die over 2007 voor [geïntimeerden] een omzet van € 367.088,00 en over het eerste halfjaar van 2008 een omzet van € 197.774,00 vertegenwoordigden. In het geval van elf van de genoemde opzeggingen eindigde het contract met [geïntimeerden] door de opzegging op een moment in de loop van 2009. In één geval eindigde het contract, als gevolg van beëindigde bedrijfsactiviteiten, al op 1 oktober 2008. In het geval van de overige opzeggingen eindigde het contract telkens op 1 januari 2009.

In de desbetreffende branche is het gebruik dat de (werkgever)klanten van arbobedrijven tegen het einde van de looptijd van het contract dat contract pro forma opzeggen om in de resterende looptijd te bezien of en zo ja, onder welke voorwaarden, het contract kan worden verlengd. Gemiddeld wordt 90% van de pro forma opgezegde contracten na ommekomst van de looptijd alsnog (onder gelijke of andere voorwaarden) geprolongeerd. Het leeuwendeel van de door [geïntimeerden] afgesloten contracten had een looptijd van één jaar, eindigend op 31 december.

Het in de Intentieovereenkomst genoemde due diligence onderzoek is in opdracht van Maetis verricht door M. Schuurman, senior associate bij Middenduin Corporate Finance B.V. Het onderzoek heeft vijf weken geduurd. De uitkomsten ervan zijn vervat in een daarvan opgesteld rapport, gedateerd 4 december 2008, waarin als onderzoeksbevindingen onder meer is gerelateerd, voor zover hier van belang en zakelijk weergegeven:

In het kader van het due diligence onderzoek is geen dataroom ingericht geweest. Wel hebben [geïntimeerden] in het kader van de besprekingen, ter onderbouwing van de voor 2009 verwachte bedrijfsresultaten, ten aanzien van AGW en ten aanzien van BMD een ‘Omzetbegroting en kostenbudget 2009’ aan Maetis ter hand gesteld. In die bescheiden is onder meer het volgende opgenomen, zakelijk weergegeven:

Ten aanzien van AGW

- de veranderingen in de markt en bij AGW leiden tot een te verwachten beduidend omzetverlies in 2009, in het ‘Overzicht opzeggingen’ vastgesteld op € 367.000,00;

- een bedrijfseconomische reorganisatie leidt tot besparingen van € 484.000,00;

- begrote brutowinst 2009 € 3.050.000,00; bedrijfskosten 2009 € 2.148.00,00; EBIT 2009 € 872.000,00;

Ten aanzien van BMD:

- geen grote wijzigingen te verwachten;

- begrote brutowinst 2009 € 1.679.000; bedrijfskosten 2009 € 1.243.00,00; EBIT 2009 € 415.000.

Partijen hebben de beoogde koopovereenkomst vervolgens gesloten en de schriftelijke vastlegging ervan op 19 december 2008 getekend. Deze overeenkomst (hierna: de koopovereenkomst), luidt als volgt, voor zover hier van belang:

(…)

3. ECONOMISCHE EIGENDOM

Verkopers en Koper zijn overeengekomen dat Koper geacht zal worden de economische eigendom van de Aandelen per 1 januari 2008 (hierna: de”Effectieve Datum”) te hebben verkregen, zodat de Vennootschappen vanaf de Effectieve Datum voor rekening en risico van Koper zullen zijn gedreven en het door de Vennootschappen vanaf de Effectieve Datum gerealiseerde nettoresultaat zal toekomen aan Koper.

4. LEVERING

De Levering zal geschieden op 31 december 2008 (…)

5. DE KOOPPRIJS\

5.1

Partijen zijn overeengekomen dat de door Koper aan de Verkopers te betalen koopprijs voor de Aandelen (hierna te noemen: de “Koopprijs”) is samengesteld als beschreven in artikel 5.2 en 5.3;

5.2

Een bedrag ter hoogte van het bedrijfsresultaat voor rente en vennootschapsbelasting (hierna: de “EBIT”) van BMD Akers en AGW gezamenlijk over het boekjaar 2008 vermenigvuldigd met de factor 5,47.

5.3

Een bedrag ter hoogte van de vordering die AGW houdt op de Verkopers, welke op Transactiedatum maximaal EUR 132.000 (honderd en tweeëndertig duizend Euro) zal bedragen (hierna: de “Vordering”).

5.4

De Koopprijs zal door de Koper worden voldaan overeenkomstig Artikel 6 hierna.

6. BETALING

6.1

De Koopprijs zal onder de hierna volgende voorwaarden en op de hierna volgende wijze worden voldaan:

a. a) Een bedrag ter hoogte van EUR 2,5 miljoen (…) vermeerderd met de Vordering wordt uiterlijk één dag voor de Transactiedatum door Koper gestort op de derdengeldenrekening van de Notaris (…)

b) Zo spoedig mogelijk na afloop van het boekjaar 2008 zal door de accountant van de Vennootschappen de jaarrekeningen van BMD Akers en AGW van 2008 worden opgesteld en zal een verklaring worden gegeven. Zodra de jaarrekeningen zijn opgesteld en gecontroleerd, dan zal deze aan Verkopers worden voorgelegd. Verkopers zullen inzicht krijgen in de daarbij behorende administratie. Op basis van voornoemde jaarrekeningen zal de EBIT over 2008 van respectievelijk BMD Akers en AGW worden vastgesteld. Na vaststelling van de betreffende jaarrekeningen, op de afgesproken datum van 15 april 2009, zal het restant van de Koopprijs, te weten EBIT 2008 van BMD Akers en AGW gezamenlijk, vermenigvuldigd met 5,47, vermeerderd met de Vordering en vervolgens verminderd met EUR 2,5 miljoen, door Koper aan Verkopers worden voldaan, dan wel, bij een negatief bedrag, door Verkopers aan Koper worden voldaan. (…)

7. DUE DILIGENCE ONDERZOEK

7.1

Koper erkent en bevestigt dat zij in de gelegenheid is gesteld om een due diligence onderzoek uit te – laten – voeren naar de financiële, fiscale, juridische, commerciële, en personele aspecten van de Vennootschappen (hierna: het “Due Diligence Onderzoek”).

7.2

Het door Koper ingestelde Due Diligence Onderzoek en de door Verkopers aan Koper en haar adviseurs verstrekte gegevens ontslaan Verkopers in geen enkel opzicht van haar verplichtingen uit hoofde van de Garanties.

8. GARANTIES

8.1

Aan Verkopers zijn op Ondertekeningsdatum geen feiten of omstandigheden bekend, die niet in deze Overeenkomst of de Bijlagen of Annexen bij deze Overeenkomst aan Koper ter kennis zijn gebracht en waarvan moet worden aangenomen, dat de kennisneming daarvan door Koper van invloed zou zijn geweest op de Koopprijs en/of op de bereidheid van Koper om de Aandelen te kopen, dan wel de Transactie onder de bepalingen, voorwaarden en Garanties als vervat in deze Overeenkomst aan te gaan en Verkopers verklaren uitdrukkelijk dat zij aan Koper alle aan hen bekende materiële informatie hebben verschaft die voor Koper op enigerlei wijze van belang is of zou kunnen zijn om zich een juist, volledig en zonder misleidende informatie tot stand gekomen oordeel te kunnen vormen omtrent de Vennootschappen, alsmede dat deze informatie voor ieder onderdeel juist, volledig en niet misleidend is.

8.2

De Verkopers garanderen jegens Koper, alsmede jegens de Vennootschappen, dat elke van de in Bijlage 8.2 bij deze Overeenkomst opgenomen verklaringen en garanties (hierna: de “Garanties”), zowel per de Ondertekeningdatum als per de Transactiedatum ieder afzonderlijk en gezamenlijk juist en niet misleidend zijn. (…)

9. INBREUK EN/OF TEKORTKOMING

9.1

Ingeval zich een omstandigheid voordoet die meebrengt dat een Garantie op de Ondertekeningsdatum en/of op de Transactiedatum onjuist en/of misleidend is (hierna: een “Inbreuk”), dan wel ingeval van een tekortkoming in de nakoming door Verkopers van enige andere verplichting uit hoofde van deze Overeenkomst (hierna: een “Tekortkoming”), zijn Verkopers jegens Koper, alsmede, ter keuze van Koper, jegens één of meer van de Vennootschappen hoofdelijk aansprakelijk voor alle directe of indirecte schade die Koper en/of de Vennootschappen in verband met of als gevolg van de Inbreuk en/of de Tekortkoming lijdt en/of lijden (hierna: de “Schade”). Verkopers zullen aansprakelijk zijn voor maximaal de Koopprijs. Verkopers kunnen zich in dit kader niet beroepen op enig recht van opschorting of verrekening. De rechten van Koper en de Vennootschappen op grond van dit Artikel 9 laten onverlet de overigens aan Koper en de Vennootschappen toekomende wettelijke rechten. (…)

9.4

Indien zich een Inbreuk en/of een Tekortkoming voordoet, zal Koper zich inspannen om de Verkopers daarvan binnen een redelijke termijn na het bekend raken daarmee, schriftelijk in kennis te stellen met vermelding van de Garantie die zou zijn geschonden en het bedrag van de geschatte Schade, onder overlegging van de beschikbare informatie en documentatie welke door Koper aan de vordering ten grondslag wordt gelegd.

9.5

Over de door Verkopers te vergoeden Schade zal de wettelijke rente berekend worden vanaf de datum van de in Artikel 9.4 genoemde kennisgeving tot het moment waarop de Schade daadwerkelijk door Verkopers wordt vergoed, welke rente tezamen met de te vergoeden Schade, door Verkopers aan Koper, of ter keuze van Koper, aan de Vennootschappen, zal worden voldaan. (…)

9.8

Elke eventuele vergoeding van Schade zal een verlaging van de Koopprijs geacht worden te zijn. (…)

16. BIJZONDERE BEPALINGEN

16.1

Verkopers en Koper zijn overeengekomen dat de Vennootschappen en Koper gebruik gaan maken van de te ontwikkelen software door BMD Science B.V. Koper zal het Proces Support Systeem van BMD Science B.V., thans in ontwikkeling, inzetten ten behoeve van de klanten van Koper en de Vennootschappen, wanneer dit voor Koper aan zijn verwachtingen voldoet. Koper verklaart zich bereid nader te onderzoeken of deze software ingezet kan worden ten behoeve van klanten van de Koper en de Vennootschappen. Hiertoe zal Koper BMD Science B.V. in de gelegenheid stellen een nader vast te stellen adequate pilot uit te voeren. In geval van succes (minimaal criterium: “goed voor de klanten”) zal Koper de software breder inzetten tegen nader overeen te komen condities en prijsstelling. Een van deze overeen te komen condities zal zijn de mogelijkheid tot het exclusief inzetten van deze software door de Koper en de Vennootschappen, alsmede zusterbedrijven van de Koper. (…)

17. GEHEIMHOUDING

17.1

Iedere Partij verplicht zich dat hij niet gedurende of na afloop van de onderhandelingen zal bekend maken, of zal gebruiken voor enig doeleinde dat nadelig of mogelijk nadelig is voor de andere Partij, enige informatie met betrekking tot deze Overeenkomst, enige daaruit voortvloeiende overeenkomst of met betrekking tot de ondernemingen en activiteiten van de andere Partij, behoudens (…)

17.3

Na ondertekening van deze Overeenkomst zullen Partijen in overleg treden betreffende de communicatie naar de werknemers van de Vennootschappen.

21. SLOTBEPALINGEN

21.1

Partijen zien af van hun recht om deze Overeenkomst na de Transactiedatum geheel of gedeeltelijk te beëindigen, te ontbinden, of beëindiging of ontbinding van deze Overeenkomst in rechte te vorderen.

21.3

In deze Overeenkomst is elke bepaling die ertoe strekt dat de Verkopers ervoor zullen zorgen of ervoor instaan dat een bepaalde toestand bestaat of zal bestaan, een garantie, en wordt een onjuistheid geacht een onjuistheid van een garantie te zijn voor zover deze onjuistheid aan de Verkopers kan worden toegerekend.

21.7

Deze Overeenkomst bevat geen derdenbedingen. Echter, ingeval deze Overeenkomst moet worden geacht derdenbedingen te bevatten, terwijl een dergelijk beding is geaccepteerd door een derde, dan kan en zal deze derde geen partij worden bij deze overeenkomst.

BIJLAGE 8.2

GARANTIES

(…) 2.8 De Vennootschappen hebben noch direct, noch Indirect, een belang of deelneming in enige maatschap, joint venture, onderneming of rechtspersoon. (…)

3.2

De door Verkopers aan Koper overhandigde en aan deze Bijlage als Annex 3.2 gehechte jaarrekeningen over 2007 (hierna: de “Jaarrekeningen”) zijn opgesteld en vastgesteld met inachtneming van de toepasselijke wettelijke voorschriften, de Richtlijnen van de Raad voor de Jaarverslaggeving en volgens in Nederland algemeen aanvaarde normen en waarderingsgrondslagen, die op consistente wijze, ook met betrekking tot de drie (3) jaarrekeningen over de voorafgaande boekjaren, zijn toegepast. (…)

3.4

Vanaf de Balansdatum tot en met de Ondertekeningsdatum zijn er geen materiële wijzigingen geweest en zullen deze er niet zijn in de positie, zowel financieel als anderszins, van de Vennootschappen, die het eigen vermogen of in het algemeen de activiteiten van de Vennootschappen, eigendommen of financiële positie, nadelig hebben beïnvloed of hebben kunnen beïnvloeden, afgezien van wijzigingen die zijn opgetreden of zullen optreden in de normale gang van zaken van de Vennootschappen. Met name zijn geen materiële activa verworven of vervreemd en zal dit niet geschieden en er zijn of worden in de vorige zin genoemde periode geen andere belangrijke contracten of verplichtingen aangegaan, dan die welke zijn onthuld in de Overeenkomst of enige Bijlage daarbij. (…)

3.11.

Er zijn geen feiten en/of omstandigheden bekend die leiden c.q. kunnen leiden tot waardeverminderingen van activa en/of behoren te leiden tot het treffen van voorzieningen en/of herwaarderingen.

3.12

Iedere vordering van de Vennootschappen op hun debiteuren is naar beste weten van de Verkopers volwaardig en binnen de op de betreffende factuur vermelde betalingstermijn inbaar, dan wel zijn met betrekking tot deze vorderingen adequate voorzieningen getroffen. (…)

5. AFWEZIGHEID VAN WIJZIGINGEN

Vanaf de Balansdatum tot de Transactiedatum (…) 5.5 hebben zich geen wijzigingen in de bedrijfsuitoefening of andere omstandigheden voorgedaan, die hebben geleid tot aanzienlijke financiële nadelen voor de Vennootschappen.

21. VERSTREKTE INLICHTINGEN

De Verkopers hebben aan Koper alle inlichtingen en gegevens verstrekt die voor een potentiële koper van belang zijn of kunnen zijn en de Verkopers hebben geen inlichtingen of gegevens achtergehouden of verzwegen waarvan Verkopers wisten dat zij voor Koper zo wezenlijk zijn, dat Koper, indien hij met dergelijke feiten of gegevens bekend was geweest, de Transactie niet zou zijn aangegaan, dan wel niet zou zijn aangegaan onder de huidige bepalingen van de Overeenkomst, of de Koopprijs zou hebben aangepast. Alle informatie die de Verkopers of de Vennootschappen of een derde aan de zijde van Verkopers aan Koper hebben verstrekt is juist, volledig en niet misleidend.’

De levering van de aandelen in BMD en AGW heeft op 31 december 2008 plaatsgevonden, waarbij Maetis de overeengekomen beginbetaling van € 2,5 miljoen heeft voldaan, alsmede de in artikel 5 van de koopovereenkomst omschreven € 132.000,00. Laatstgenoemd bedrag vormde in wezen (tussen partijen) de neutralisering van door AGW in 2008 aan [geïntimeerde sub 1] uitgekeerd dividend. De verschuldigdheid van die som staat los van hetgeen partijen in dit geding verdeeld houdt. Na 31 december 2008 is [geïntimeerde sub 1] tot 1 oktober 2009 als manager voor AGW en BMD werkzaam gebleven. AGW en BMD zijn op enig moment na de overdracht van de aandelen met Maetis gefuseerd.

In of rond april 2009 heeft de vaste accountant van AGW en BMD, J. Kruimer van Datac Accountants (welk bedrijf sedert begin 2009 onderdeel uitmaakt van accountantskantoor Vanhier B.V.), de jaarrekeningen van AGW en BMD over 2008 opgemaakt. Na overleg daaromtrent tussen partijen, eind april 2009, heeft dit geleid tot een versie 4 van de conceptjaarrekening van AGW (hierna: AGW-4) en versie 5 van de conceptjaarrekening van BMD (hierna: BMD-5). AGW-4 sluit op een resultaat (EBIT) van € 207.000,00. BMD-5 sluit op een resultaat (EBIT) van € 379.000,00. Het resultaat van BMD is onder meer gebaseerd op het uitgangspunt dat zij in 2008 een deel van haar omzet, tenminste groot € 42.597,64 heeft behaald uit het contract met haar afnemer Osira Groep B.V. (hierna: Osira). De gezamenlijke EBIT over 2008 op basis van AGW-4 en BDM-5 bedraagt € 586.411,-.

Zonder daaromtrent met [geïntimeerden] te hebben overlegd, heeft Maetis AGW-4 en BMD-5 nadien aangepast. Dit heeft geleid tot een versie 5 van de conceptjaarrekening van AGW (hierna: AGW-5) en versie 6 van de conceptjaarrekening van BMD (hierna: BMD-6). De beide laatstgenoemde versies zijn door Maetis vastgesteld en (wat de jaarrekening van BMD betreft: op 29 juni 2009) gedeponeerd. AGW-5 sluit op een resultaat (EBIT) van (afgerond) € 128.000,00. BMD-6 sluit op een resultaat (EBIT) van € 314.000,00. De gezamenlijke EBIT over 2008 op basis van AGW-5 en BDM-6 bedraagt € 442.000,00.

Na deponering van de jaarrekening van BMD over 2008 (BMD-6) heeft Maetis geoordeeld dat de EBIT van BMD over 2008 nog met € 42.597,64 moet worden verlaagd tot (afgerond) € 399.000,00. Deze verlaging hangt samen met een door BMD per 1 april 2008 met Osira afgesloten nieuwe contract, terwijl (aldus Maetis in haar berichtgeving in juni 2009 op dit punt aan [geïntimeerden] ) nadien nog een tijdlang met Osira is afgerekend op basis van het voor Osira ongunstigere oude contract. Op die grond heeft Osira bij BMD geclaimd voor het teveel betaalde te worden gecrediteerd, aan welk verzoek BMD in de loop van 2009, tot de genoemde € 42.597,64, heeft voldaan. Maetis heeft voorts aan [geïntimeerden] bericht dat ter zake van de desbetreffende claim van Osira, die in 2008 voorzienbaar was, over dat jaar een voorziening van gelijke omvang behoort te worden opgenomen in de jaarcijfers van BMD, welke aldus tot de genoemde EBIT-verlaging aanleiding geeft. Zowel op grond van AGW-4 en BMD-5, alsook op grond AGW-5 en BMD-6 bedroeg de gezamenlijke bruto-omzet van AGW en BMD over 2008 circa € 4,8 miljoen.

Op 12 maart 2009 heef [geïntimeerde sub 1] uit handen van een administratieve medewerker van Maetis/AGW en BMD, een opstelling ontvangen, waarop (beweerdelijke) aanvullende opzeggingen zijn vermeld van klanten van AGW en BMD, die reeds ten tijde van koopovereenkomst waren gedaan. Voor zover in dit geding (nog) van belang, vermeldt deze opgave de navolgende opzeggingen. Daarbij is telkens eerst de naam van de klant vermeld, daarna de omzet die deze klant (beweerdelijk) genereerde in 2008, de afloopdatum van het contract en de opzegdatum:

naam klant, omzet 2008, datum einde contract, datum opzegging

1. [klant 1] € 326,00 15-6-2009 12-1-2008

2 [klant 2] € 1.026,00 1-1-2009 16-6-2008

3 [klant 3] € 10.104,00 1-5-2009 30-6-2008

4 [klant 4] € 0,00 1-1-2009 16-7-2008

5 [klant 5] € 52,00 1-1-2009 15-8-2008

6 [klant 6] € 1.295,00 1-3-2009 29-8-2008

7 [klant 7] € 9.572,00 1-12009 11-9-2008

8 [klant 8] € 18.758,00 1-1-2009 17-9-2008

9 [klant 9] € 80.602,00 1-1-2009 19-9-2008

10 [klant 10] € 41.146,00 1-1-2009 23-9-2008

11 [klant 11] € 235.151,00 1-1-2009 23-9-2008

12 [klant 12] € 10.519.00 1-1-2009 24-9-2008

13 [klant 13] € 392,00 1-1-2009 25-9-2008

14 [klant 14] € 433,00 1-1-2009 29-9-2008

15 [klant 15] € 1.513,00 1-1-2009 29-9-2008

16 [klant 16] € 2.201,00 1-1-2009 29-9-2008

17 [klant 17] € 0,00 1-1-2009 30-9-2008

21 [klant 21] € 7.314,00 31-12-2009 27-10-2008

23 [klant 23] € 1.978,00 1-11-2009 30-10-2008

25 [klant 25] € 433,00 1-5-2009 31-10-2008

28 [klant 28] € 2.590,00 1-7-2009 31-10-2008

29 [klant 29] € 547,00 1-4-2009 10-11-2008

30 [klant 30] € 389,00 1-7-2009 18-11-2000

31 [klant 31] € 1.359,00 1-7-2009 18-11-2008

32 [klant 32] € 698,00 1-3-2009 26-11-2008

34 [klant 34] € 26.212,00 1-4-2009 8-12-2008

35 [klant 35] € 867,00 1-4-2009 9-12-2008.

Los van het bepaalde in de koopovereenkomst omtrent het door BMD Science te ontwikkelen automatiseringspakket (met de naam e-Sci), hebben [geïntimeerden] op verzoek van Maetis in het eerste kwartaal van 2009 het zogenaamde Gestandaardiseerde Interventieysteem (GIS) voor Maetis ingericht. Deze inrichting en het gebruik van GIS stond dus ook los van de pilot die in de koopovereenkomst was voorzien.

Op 5 juni 2009 heeft Maetis aan [geïntimeerden] per e-mail om opheldering gevraagd van de kwestie van de opzeggingen per 1 januari 2009. Op 6 juli 2009 heeft Maetis [geïntimeerden] schriftelijk bericht dat zij ten aanzien van de koopovereenkomst heeft gedwaald en dat [geïntimeerden] toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verbintenissen uit de koopovereenkomst. Maetis heeft zich daarbij beroepen op opschorting van haar eventuele verdere (betalings)verplichtingen.

Op 17 juli 2009 heeft [A] namens Maetis in een e-mail bij [geïntimeerden] geïnformeerd hoe het staat met de pilot die BMD Science zou geven ten aanzien van het e-Sci-automatiseringspakket. Daarbij heeft hij gemeld dat Maetis graag in september (hof: 2009) wil starten omdat in de laatste vier maanden een keuze zal worden gemaakt voor het systeem in de komende jaren. Bij e-mail van gelijke datum heeft [zoon] (de zoon van [eigenaar/bestuurder 2] ) namens BMD Science aan Maetis geantwoord dat BMD Science een voorstel gereed heeft voor die pilot en vraagt hij Maetis wanneer hij dat voorstel kan komen toelichten.

Bij e-mail van 31 juli 2009 heeft [B] namens Maetis aan [zoon van eigenaar/bestuurder 2] gevraagd of hij een nieuwe presentatie kan geven (omdat de eerdere presentatie niet vlekkeloos verliep), en heeft hij meegedeeld dat hij ( [A/B] ) wat de pilot betreft bij de directie moet zijn. Ook stelt hij voor [zoon] de week erop te spreken.

In vervolg hierop heeft BMD Science op 20 augustus 2009 een informele presentatie van e-Sci gegeven aan Maetis ( [B] ).

Op 24 augustus 2009 heeft [B] naar aanleiding van die presentatie per e-mail aan BMD Science [zoon van eigenaar/bestuurder 2] ) bericht:

‘(…) Nu is jouw inschatting dat je over 6 weken klaar bent. Ik denk dat je gelijk hebt, maar of je dan ver genoeg bent om de processen (aangepast of niet) binnen maetis te ondersteunen betwijfel ik. Ik denk, voor je dat kan doen, nogmaals 6 weken aan het werk bent. Met name facturering en contracten is binnen maetis essentieel, ik had je al uitgelegd dat maetis feitelijk groot is door alle kleine bv’tjes. Wij zien een zelfde probleem met Ardyn. Zij hebben een web-app aangeschaft, maar deze is niet geïntegreerd in hun hoofdapplicatie en hierdoor kost het onevenredig veel energie. Uiteindelijk, hebben we besloten deze applicatie (min of meer) af te stoten, zodat de onrust van twee applicaties verdwijnt en daarmee ook het tweekamp binnen dat bedrijf (iets overdreven). Dus een applicatie kan bijna alleen voldoen als er een 100% integratie/overname mogelijk is van de kern-applicatie.

Verder is het dat de dooddoeners, zoals het missen van de no-show, cruciaal zijn voor de acceptatie van een applicatie. Als mensen ermee gaan werken, ook al is het in een pilot-fase, zullen ze met dat soort fouten het product meteen in de kast zetten. Ook miste ik het GIS, ik realiseerde me het pas later dat het niet in e-sci zit (…)

Ja ik denk dat documenten altijd in PDF-moeten staan, maar soms moet een arts iets handmatig wijzigen. Misschien is het verstandig om dan toch een mogelijkheid te hebben van .doc-download, naar upload en output in pdf. (…) Ik denk dat we verder moeten praten wanneer je het agenda gedeelte in elkaar hebt zitten. Ik wil dan ook meer weten over de configuratie van e-sci, omdat ik bang ben dat hier een zwak punt zit, teveel mogelijkheden en teveel werk voor onderhoud. (…) Je zei zelf in het gesprek al, jullie verwachten dat verzuim begeleiding gaat verdwijnen, of in ieder geval van vorm verandert. Daarom hebben jullie dit soort termen uit de interface gelaten. Mijn probleem is, dat waar jullie de grootste verandering verwachten, jullie je product op hebben gericht, en niet zozeer op de mogelijke toekomst van verzuimbegeleiding. Nu zullen jullie daar wel goede ideeën over hebben, maar dit kwam nog niet naar voren uit de presentatie. Als je mij een test-account stuurt, zal ik vragen of tijs (tegenwoordig bezig met de processen, en altijd op zoek naar het nieuwe), ook naar e-sci wil kijken en een aantal tips kan geven. Hij is nog even op vakantie.’

Op 22 september 2009 heeft [B] namens Maetis aan [zoon van eigenaar/bestuurder 2] per e-mail meegedeeld dat hij nog geen reactie had ontvangen op zijn vorige e-mail. Hij vervolgt:

‘Er is inmiddels al wat tijd verstreken en ik denk dat de agenda’s nu in de applicatie zitten. Je had me toegezegd een (aanlog)account toe te sturen, maar deze heb ik niet gekregen. Ik denk dat het voor een eventuele pilot van belang is dat ik alvast weet in welke richting e-sci beweegt.’

Op 5 oktober 2009 heeft [B] namens Maetis aan [zoon van eigenaar/bestuurder 2] per e-mail bericht:

‘Ik heb nu al twee keer gevraagd om test-accounts voor e-sci. Ik weet dat jullie bezig zijn om de pilot van de grond te krijgen, maar in mijn ogen kan een pilot niet starten als we niet weten of een applicatie voldoet aan de bedrijfsprocessen binnen Maetis. Ik neem aan, dat ik geen antwoord heb gekregen, omdat de ontwikkeling van e-sci niet zo voorspoedig loopt als je de vorige keer dacht. Ik wil je best ondersteunen in je project, maar ik ben niet van plan om een roepende in de woestijn te zijn. Laat anders even weten of dit mailtje aankomt en of je überhaupt wil dat ik mijn mening aan jouw deel.’

Van verdere stappen tussen Maetis enerzijds en [geïntimeerden] en/of BMD Science omtrent (de pilot van) het e-Sci-automatiseringsprogramma is het nadien niet gekomen. BMD Science biedt e-Sci (in elk geval) sedert januari 2010 algemeen te koop aan.

BMD Science heeft de navolgende - onbetaald gebleven - facturen verzonden ter zake van haar inspanningen rond (de ontwikkeling van) e-Sci:

- aan Maetis en BMD, 8-7-2009 € 3.570,00;

- aan Arbodienst AGW, 8-7-2009 € 13.574,93;

- aan Maetis en Arbodienst AGW, 8-7-2009 € 787,90;

- aan Maetis, Maetis Advies en Arbodienst AGW, 26-10-2009 € 787,90;

- aan Maetis, Maetis Advies en Arbodienst AGW, 4-12-2009 € 787,90.

Bij onderhandse akte tot cessie van 14 januari 2010 zijn BMD Science als cedent en [geïntimeerden] als cessionaris het volgende overeengekomen:

‘ IN AANMERKING NEMENDE DAT:

D. cedent aan cessionaris de navolgende vordering (hierna te noemen: de ’Vordering”) op Maetis cedeert:

I de vordering tot vergoeding van de door cedent geleden en nog te lijden schade als gevolg van de schending van Maetis van artikel 16 van de Koopovereenkomst;

II alle nevenrechten dan wel afhankelijke rechten die zijn verbonden aan de onder sub I. opgenomen vordering;

VERKLAREN TE ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:

Artikel 1. Cessie

1.1

Cedent draagt hierbij de Vordering, met alle daaraan verbonden rechten, over aan cessionaris, gelijk cessionaris hierbij de Vordering ovemeemt en verkrijgt, met dien verstande dat de mededeling aan Maetis nog dient te worden gedaan. (…)’

In het principaal en incidenteel beroep

In deze zaak draait het (zakelijk samengevat) om de rechten en verplichtingen die voor partijen voortvloeien uit de koopovereenkomst van 19 december 2008 waarbij Maetis de aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] toebehorende aandelen in respectievelijk AGW en BMD heeft overgenomen. Partijen verschillen van mening over een aantal onderwerpen, zoals onder meer de hoogte van de koopprijs, de omvang van de mededelingsverplichting die op [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] rustte en daarmee samenhangend de vraag of Maetis heeft gedwaald bij de overname van de genoemde aandelen, de vraag of de jaarrekeningen van AGW en BMD 2008 moeten worden gecorrigeerd en, zo ja, met welke posten en ten slotte de vraag of ten aanzien van de afname van e-Sci Maetis in gebreke is gebleven door dit pakket niet af te nemen.

De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis de vorderingen van Maetis in conventie afgewezen, met veroordeling van Maetis in de proceskosten en de vorderingen in reconventie van [geïntimeerden] deels toegewezen, waaronder de betaling door Maetis van een aanvullende koopsom van € 255.495,10 alsmede een verbod aan Maetis om ten laste van [geïntimeerden] (opnieuw) beslag te leggen.

Maetis is met 29 grieven (grief 1 tot en met 29) tegen het bestreden eindvonnis opgekomen en heeft daarbij ook haar eis gewijzigd. [geïntimeerden] zijn met 14 grieven (grief A tot en met N) in beroep gekomen tegen het bestreden eindvonnis en de daaraan voorafgaande tussenvonnissen en hebben daarbij eveneens hun eis gewijzigd. Daarmee hebben partijen het geschil in volle omvang aan het hof overgelegd. Het hof zal de grieven zoveel mogelijk gezamenlijk, per onderwerp dat partijen verdeeld houdt, behandelen.

Grief 1 in het principaal beroep richt zich tegen de feitenvaststelling door de rechtbank in het vonnis van 30 mei 2012. Nu het hof de feiten zelfstandig heeft vastgesteld met inachtneming van deze grief, behoeft grief 1 verder geen afzonderlijke behandeling meer. Voor zover met deze grief ook wordt geklaagd over de motivering van de rechtbank of Maetis daarmee nieuwe stellingen aanvoert, wordt dit besproken bij de behandeling van de overige grieven.

Mededelingsplicht/dwaling en klachtplicht

In hoger beroep vordert Maetis primair voor recht te verklaren dat zij heeft gedwaald bij de totstandkoming van de koopovereenkomst en vordert zij ter opheffing van het nadeel dat zij door die dwaling heeft geleden dat de koopprijs wordt aangepast en bepaald op € 1.161.772.00. Dat dient dan volgens Maetis ertoe te leiden dat [geïntimeerden] hoofdelijk worden veroordeeld om aan Maetis € 1.338.228,00 met rente te betalen. Maetis baseert deze vorderingen op haar stelling dat de opgave die door [geïntimeerden] in het kader van de due diligence op 12 november 2008 is gedaan van het aantal klanten van AGW en BMD die hun contract met ingang van januari 2009 hadden opgezegd, onvolledig en onjuist is geweest en dat [geïntimeerden] in die zin de op hen rustende mededelingsplicht hebben geschonden. In werkelijkheid is na 1 januari 2009 gebleken dat meer klanten hun contract met AGW en BMD hebben opgezegd. Dat heeft geleid tot schade (door Maetis aangeduid als dwalingsnadeel) door gemiste omzet in de jaren 2009 en verder, aldus Maetis.

Met de grieven 1 tot en met 8 in het principaal beroep komt Maetis op tegen het oordeel van de rechtbank dat er een onderscheid moet worden gemaakt tussen pro forma opzeggingen en onvoorwaardelijke opzeggingen en dat de op [geïntimeerden] rustende mededelingsplicht zich niet uitstrekte tot de pro forma opzeggingen. Naar het oordeel van de rechtbank was het voldoende dat [geïntimeerden] in het kader van de overname melding maakten van de onvoorwaardelijke opzeggingen. Maetis had bedacht moeten zijn op de in de branche gebruikelijke werkwijze dat klanten een pro forma opzegging gebruiken om betere contractvoorwaarden af te dwingen met ingang van het nieuwe contractjaar en afgewacht moet worden of een pro forma opzegging daadwerkelijk leidt tot een situatie dat een klant weggaat en kiest voor een andere aanbieder, aldus de rechtbank.

Anders dan in eerste aanleg beroept Maetis zich thans primair op dwaling (in plaats van primair op niet-nakoming van de koopovereenkomst).

Het hof zal de grieven 1 tot en met 8 in het principaal beroep tezamen met de grieven A en B in het incidenteel beroep behandelen. Met grief A verwijten [geïntimeerden] de rechtbank allereerst dat zij hun beroep op het bepaalde in artikel 9.4 van de koopovereenkomst heeft verworpen. Anders dan de rechtbank menen [geïntimeerden] dat Maetis de redelijke termijn die dat artikel voorschrijft ingeval zich een tekortkoming of inbreuk voordoet, hebben geschonden door eerst bij brief van 6 juli 2009 te klagen over de tekortkoming van [geïntimeerden] terzake van niet gemelde opzeggingen. Met de grieven B en C bestrijdt [geïntimeerden] het door de rechtbank (in rov 4.13) aangenomen uitgangspunt dat bij de overname van AGW en BMD de voor 2008 voorziene EBIT duurzaam was en in de daarop volgende jaren tenminste dat niveau zou houden. Volgens [geïntimeerden] werd uitgegaan van een aanmerkelijke stijging van het resultaat na 2008, mits de (wijze van) bedrijfsvoering werd gecontinueerd. Nu de bedrijfsvoering na de overname veranderd is in een zeer insufficiënte kan van dat uitgangspunt niet worden uitgegaan, omdat [geïntimeerden] daarvoor nooit een garantie hebben willen geven, aldus [geïntimeerden]

Het hof zal eerst grief A in het incidenteel beroep beoordelen nu het daarmee aan de orde gestelde verweer van [geïntimeerden] (namelijk dat Maetis te laat heeft geklaagd over schending van de mededelingsplicht, althans de tekortkoming in het kader van de koopovereenkomst, eerst op 6 juli 2009 terwijl zij daarmee al op maart 2009 bekend diende te zijn) als dat zou slagen, leidt tot afwijzing van dat onderdeel van de vorderingen van Maetis. Het hof stelt bij zijn beoordeling voorop dat het verweer dat door Maetis te laat is geklaagd relevant blijft, ook al heeft Maetis zich anders dan in eerste aanleg thans primair op dwaling (en niet langer primair op een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst) beroepen. Dat volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 29 juni 2007 (ECLI:NL:HR:2007:AZ7617) waarin is geoordeeld dat het bepaalde in artikel 7:23 lid 1 BW niet alleen in de weg kan staan aan een beroep van Maetis op een tekortkoming, maar ook aan een vordering op grond van dwaling, die in dit geval is gebaseerd op feiten die eveneens de stelling zouden kunnen rechtvaardigen dat de geleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat gezien de tekst van artikel 9.4 van de koopovereenkomst (binnen een redelijke termijn na het bekend raken daarmee) de ingangstermijn van het moment waarop de redelijke termijn van artikel 9.4 van de koopovereenkomst gaat lopen, ligt op het moment dat Maetis daadwerkelijk bekend raakte met het feit dat er meer klanten hadden opgezegd dan [geïntimeerden] haar in 2008 hadden meegedeeld. Dat moment was, zoals Maetis in haar grieven heeft gesteld, in het tweede kwartaal van 2009 (in april 2009) namelijk op het moment dat de omzetgegevens over het eerste kwartaal van 2009 bekend werden. [geïntimeerden] hebben bij Memorie van Antwoord weliswaar gesteld dat Maetis al in maart 2009 daarvan op de hoogte was, maar die stelling is, in het licht van het door Maetis aangevoerde, onvoldoende onderbouwd. [geïntimeerden] verwijzen ter onderbouwing van dit argument naar het eerste overzicht van de opzeggingen van19 maart 2009 (productie 34 [geïntimeerden] ). Dat sluit echter bepaald niet uit dat eerst in april 2009, na het afsluiten van het eerste kwartaal, echt duidelijkheid over de precieze omvang van de extra opzeggingen en het daarmee gepaard gaande omzetverlies ontstond. Het hof zal derhalve als vaststaand aannemen dat Maetis in de loop van april 2009 daadwerkelijk bekend is geworden met het feit dat meer klanten hadden opgezegd dan door [geïntimeerden] voor de overnamedatum aan haar is medegedeeld. Daaraan doet niet af dat, zoals [geïntimeerden] stellen, Maetis op een andere manier van boekhouden was overgegaan, diverse medewerkers van AGW en BMD werden ontslagen en Maetis niet aan [geïntimeerden] heeft gevraagd of er nadere opzeggingen waren gekomen; het gaat immers niet om wanneer Maetis bekend had kunnen zijn, maar wanneer zij feitelijk bekend is geraakt met het (meerdere) aantal opzeggingen.

Bij de (door grief A opnieuw aan de orde gestelde) vraag of Maetis door het verzenden van haar klachtbrief op 6 juli 2009 binnen de redelijke termijn van artikel 9.4 van de koopovereenkomst, die in april 2009 een aanvang heeft genomen, is gebleven, oordeelt het hof met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder de aard van het gekochte en het mogelijke nadeel dat [geïntimeerden] hebben geleden doordat zij eerst op 6 juli 2009 de klacht hebben ontvangen en onder afweging van alle relevante belangen, als volgt. Nu tussen partijen vaststaat dat Maetis in de loop van april 2009 daadwerkelijk bekend is geworden met het feit dat meer klanten hadden opgezegd dan door [geïntimeerden] voor de overnamedatum aan haar is medegedeeld en, na een e-mail van 5 juni 2009 aan [geïntimeerden] waarin om opheldering werd gevraagd, op 6 juli 2009 aan [geïntimeerden] schriftelijk heeft medegedeeld dat zij in verband met het aantal daadwerkelijk gebleken opzeggingen heeft gedwaald (althans dat [geïntimeerden] zijn tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst), kan naar het oordeel van het hof niet worden geconcludeerd dat de redelijke termijn van artikel 9.4 van de koopovereenkomst is overschreden. Daarbij weegt het hof mee dat de aard van de transactie (overname van twee bedrijven met een grote klantenkring met wie duurovereenkomsten voor 1 jaar zijn gesloten) met zich brengt dat niet meteen nadat duidelijk werd dat het aantal opzeggingen groter was dan waarvan, op basis van de mededelingen van [geïntimeerden] als verkopers, bij de overname werd uitgegaan, volledig zicht bestond op de omvang daarvan en de consequenties voor de omzet en winstgevendheid van de door Maetis overgenomen bedrijven AGW en BMD. In die zin zijn zowel de aard van een overname, als de aard van hetgeen waarover gedwaald is (het precieze aantal opzeggingen) en de consequenties niet van een binair karakter. Bovendien heeft [geïntimeerden] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld waaruit haar nadeel zou blijken of waaruit blijkt dat zij in haar verdediging is geschaad doordat zij eerst vanaf 6 juli 2009 formeel in gebreke is gesteld en van de dwaling op de hoogte is gebracht. Het wel door [geïntimeerden] aangevoerde, namelijk dat zij in hun verdediging op dit punt zijn benadeeld omdat Maetis op een ander boekhoudsysteem is overgegaan en een aantal medewerkers van AGW en BMD inmiddels niet meer bij deze bedrijven werkt, geldt in dit verband niet als een relevante omstandigheid. Dit betekent dat niet kan worden gezegd dat de brief van 6 juli 2009 buiten de redelijke termijn van artikel 9.4 van de koopovereenkomst valt. Daarmee faalt grief A in het incidenteel beroep.

Ten aanzien van de door de grieven 1 tot en met 8 in het principaal beroep opgeworpen klacht dat de rechtbank ten onrechte haar beroep op dwaling, vanwege schending van de mededelingsplicht door [geïntimeerden] ten aan zien van het aantal opzeggingen, heeft verworpen, overweegt het hof, met medeneming van grief B en C in het incidenteel beroep, als volgt.

Ter onderbouwing van haar stelling (en de grieven in het principaal beroep) dat zij heeft gedwaald in de zin van artikel 6:228 lid 1 aanhef en onder b omtrent het aantal opzeggingen door klanten van AGW en BMD, heeft Maetis in hoger beroep gewezen op de door [geïntimeerden] op 12 november 2008 verstrekte lijst met (werkgever)klanten die hun op dat moment nog lopende contract hebben opgezegd. Maetis verwijt [geïntimeerden] dat zij op die lijst geen melding hebben gemaakt van klanten die naar de mening van [geïntimeerden] “slechts pro forma” hadden opgezegd en alleen de “onvoorwaardelijke” opzeggingen hebben vermeld. Tevens verwijt Maetis [geïntimeerden] dat zij in de periode vanaf 12 november 2008 de lijst niet hebben aangevuld met klanten waarvan intussen duidelijk was geworden dat de “pro forma” opzegging (ook naar de mening van [geïntimeerden] ) een daadwerkelijke opzegging was geworden, zoals bijvoorbeeld (de klant) [klant 39] , waarvan de heer [geïntimeerde sub 2] tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg heeft gezegd:

“… ik heb geprobeerd een reële begroting op te leveren en waarschijnlijk heb ik daar [klant 39] bij meegeteld omdat ik dacht dat die zouden blijven. (….) Met [klant 39] is er onderhandeld tot eind december. Ergens in december is de directie gewijzigd en de onderhandelaar veranderd en toen werd de pro forma opzegging ineens werkelijkheid”

Volgens Maetis volgt hieruit dat zelfs als er onderscheid zou kunnen worden gemaakt tussen pro forma en daadwerkelijke of onvoorwaardelijke opzeggingen (hetgeen zij betwist) [geïntimeerden] hun mededelingsplicht hebben geschonden door in gevallen als [klant 39] , waarvan nog vóór 31 december 2008 duidelijk werd dat (ook in de ogen van [geïntimeerden] die toen nog de directie voerden over de verkochte vennootschappen) de opzegging onvoorwaardelijk was geworden, dat niet aan haar mede te delen.

[geïntimeerden] verweren zich tegen dit verwijt onder meer door te verwijzen naar de eigen onderzoeksplicht van Maetis, die er volgens hen toe had dienen te leiden dat Maetis zelf, nu zij bekend was met de gebruikelijke gang van zaken in de (arbodienstverlenings-)branche dat klanten “pro forma” opzeggen om betere contractvoorwaarden af te dwingen en niet om daadwerkelijk naar een andere contractspartner te gaan, onderzoek had moeten doen naar het aantal klanten dat uiteindelijk toch onvoorwaardelijk had opgezegd (bijvoorbeeld in het kader van de due diligence in november 2008), dan wel dit expliciet aan [geïntimeerden] had moeten vragen, bijvoorbeeld tijdens de bespreking van 19 december 2008, voorafgaand aan de ondertekening van de koopovereenkomst.

Het hof is van oordeel dat [geïntimeerden] de op hen rustende mededelingsplicht hebben geschonden door op de lijst van 12 november 2008 geen melding te maken van klanten die naar de mening van [geïntimeerden] “slechts pro forma” hadden opgezegd en alleen de “onvoorwaardelijke” opzeggingen te vermelden en doordat zij in de periode vanaf 12 november 2008 de lijst niet hebben aangevuld met klanten waarvan intussen duidelijk was geworden dat de “pro forma” opzegging (ook naar de mening van [geïntimeerden] ) een onvoorwaardelijke opzegging was geworden Daarbij neemt het hof voorts onder meer – in samenhang bezien – de volgende omstandigheden in aanmerking:

• De overname werd op verzoek van [geïntimeerden] voor de werknemers van AGW en BMD geheim gehouden;

• De due diligence werd uitgevoerd zonder inrichting van een dataroom en zonder dat er fysiek of virtueel documenten beschikbaar werden gesteld aan Maetis;

• Door [geïntimeerden] is op verzoek een lijst met opzeggingen verstrekt op 12 november 2008;

• 1 oktober 2008 verstreek de formele opzeggingstermijn van klanten van AGW en BMD die hun contract per 1 januari 2009 wensten te beëindigen;

• Tussen 12 november 2008 en 1 januari 2009 hebben in ieder geval acht klanten hun contract met AGW en BMD opgezegd (vgl. productie A bij memorie van grieven in het principaal beroep). [geïntimeerden] hebben daarvan voor 1 januari 2009 geen mededeling gedaan aan Maetis.

Tegen die achtergrond moet het verweer van [geïntimeerden] dat Maetis zelf naar (nadere) opzeggingen had dienen te vragen, omdat zij erop bedacht had moeten zijn dat in deze branche veelal met pro forma opzeggingen werd gewerkt en omdat er op Maetis als koper een onderzoeksplicht rust, worden verworpen. Maetis mocht gezien de door [geïntimeerden] op 12 november 2008 op haar verzoek verstrekte lijst met opzeggingen afgaan op deze mededeling van [geïntimeerden] , onder meer omdat deze lijst is verstrekt na ommekomst van de (voor klanten die per 1 januari 2009 van hun contract af wilden) fatale termijn van 1 oktober 2008 en omdat de due diligence zo was ingericht dat Maetis niet zelf onderzoek in de administratie van de targetvennootschappen kon doen. In die context en gezien de hierboven genoemde feiten en omstandigheden lag het op de weg van [geïntimeerden] om nadere mededelingen te doen aan Maetis, zeker op het moment dat er na 12 november 2008 nog opzeggingen volgden, waarvan in de periode tot 1 januari 2009 in ieder geval acht. Het hof weegt voorts mee dat uit de hiervoor geciteerde woorden van [eigenaar/bestuurder 2] ten aanzien van de klant [klant 39] blijkt dat ook waar de verkopers zich realiseerden dat een “pro forma” opzegging definitief werd, daarvan geen melding is gedaan aan Maetis. Dat terwijl het om een zeer grote klant ging (circa de helft van de totale omzet).

Met Maetis is het hof in het licht van al het voorgaande van oordeel dat [geïntimeerden] hun mededelingsplicht hebben geschonden, zodat van (een geval van) dwaling in de zin van artikel 6:228 lid 1 aanhef en onder b sprake is. In zoverre falen de grieven B en C in het incidenteel beroep en slagen de grieven 1 tot en met 8.

Of causaal verband bestaat tussen deze dwaling en de vordering om (in plaats van een vernietiging van de koopovereenkomst) het daardoor door Maetis geleden nadeel op te heffen bestaat, kan in verband met het navolgende in het midden blijven.

Grief 9 tot en met 13 betreffen het gestelde nadeel dat Maetis zou hebben geleden als gevolg van de niet door [geïntimeerden] gemelde opzeggingen en het daarmee geleden omzetverlies. Deels bestrijden deze grieven het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 30 mei 2012 (4.8 tot en met 4.17) en in het eindvonnis van 22 oktober 2014 (2.3 en 2.4) en deels dienen zij ter onderbouwing van haar in hoger beroep geformuleerde vordering om de gevolgen van de dwaling op te heffen door het daardoor geleden nadeel bij Maetis weg te nemen. Bij zijn beoordeling van deze grieven zal het hof ook de (hiervoor relevante) verweren van [geïntimeerden] in eerste aanleg betrekken, nu de grieven 1 tot en met 8 (deels) slagen en op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep deze verweren weer aan de orde komen. Tevens zal het hof daarbij, waar nodig, de grieven van [geïntimeerden] in het incidenteel beroep betrekken.

Als productie 19 bij inleidende dagvaarding heeft Maetis een (abstracte) schadeopstelling van 2 oktober 2009 overgelegd. Ook in hoger beroep is deze schadeopstelling volgens Maetis leidend voor het vaststellen van het nadeel dat zij heeft geleden door de genoemde dwaling met betrekking tot de opzeggingen. Een concrete berekening van de schade door het feitelijk door AGW in 2009 behaalde operationele resultaat te vergelijken met de bijdrage van AGW aan de EBIT 2008 en de verwachte EBIT 2009 is niet mogelijk, omdat AGW in september 2009 in het kader van een fusie binnen de Maetis-groep is verdwenen. Het dwalingsnadeel bedraagt volgens Maetis: € 579.000,-. Aan dat bedrag liggen volgens Maetis de volgende elementen ten grondslag:

• Uitgangspunt is de EBIT 2008 omdat die reeds bekend is en de koopprijs is gebaseerd op een duurzame standalone EBIT 2008;

• De koopprijs die Maetis voor AGW heeft betaald is: (€ 127.681x 5,47 + € 132.000 =)

€ 830.415,-

• De opzeggingen en de daarmee gepaard gaande omzetdaling betreffen allemaal AGW;

• Het omzetverlies in AGW als gevolg van de niet gemelde opzeggingen bedraagt

€ 463.861 (zie ook prod. A bij memorie van grieven in het principaal beroep) en dat is 13,4% van de totale omzet van AGW in 2008;

De kosten in verband met de afvloeiing van personeel in verband met de gedaalde omzet bedragen € 134.000, -;

• De daling van de EBIT als gevolg van het omzetverlies bedraagt € 81.000, -;

• De schade/het dwalingsnadeel als gevolg van het genoemde omzetverlies bedraagt 5,47 x € 81.000 + € 134.000, - € 579.000, -.

Volgens Maetis kan haar nadeel als gevolg van de dwaling worden opgeheven door een bedrag van € 579.000, - van de betaalde koopprijs af te trekken. Op die wijze dient met toepassing van het bepaalde in artikel 6:230 BW de koopprijs te worden gewijzigd.

Subsidiair heeft Maetis, onder verwijzing naar het rapport van C.J.M. Zantboer RA RV (productie ii bij akte van 28 november 2012), gesteld dat het dwalingsnadeel moet worden opgeheven door de EBIT en de multiplier te wijzigen met betrekking tot de koopprijs voor AGW. Daarbij wordt uitgegaan van de volgende elementen:

• Het omzetverlies als gevolg van de niet gemelde opzeggingen is bij AGW in 2009 (ongeveer) 13%;

• Op in beginsel vaste en variabele personeelskosten kan niet onmiddellijk evenredig worden bespaard;

• De vaste huisvestings- en afschrijvingskosten blijven gelijk;

• De EBIT 2009 daalt daardoor veel sterker dan de omzet;

• De gehanteerde multiplier van 5,47 dient op basis daarvan te worden gewijzigd in een multiplier van 4,47.

Het hof oordeelt, mede naar aanleiding van de zowel in eerste aanleg als hoger beroep door [geïntimeerden] gevoerde verweren tegen deze berekeningen van Maetis (en daarop gebaseerde vorderingen tot aanpassing van de koopprijs) als volgt.

De omstandigheid dat vernietiging van de koopovereenkomst op grond van dwaling niet mogelijk is omdat AGW en BMD in september 2009 door fusie binnen de Maetisgroep zijn opgehouden te bestaan, is een omstandigheid die in de verhouding tussen partijen voor rekening van Maetis komt. Dat betekent echter niet, zoals [geïntimeerden] wel hebben aangevoerd, dat daarmee de op artikel 6:230 lid 2 BW gebaseerde vordering van Maetis reeds daarom zou moeten worden afgewezen. Het staat de dwalende immers vrij om bij dwaling hetzij vernietiging te vorderen, hetzij te vorderen dat de gevolgen van de dwaling worden opgeheven door de overeenkomst te wijzigen. Dit betekent dat Maetis opheffing van het dwalingsnadeel door wijziging van de koopprijs kan vorderen. Dat bij de berekening van de hoogte van het dwalingsnadeel niet kan worden uitgegaan van een concrete berekening van de schade door het feitelijk door AGW in 2009 behaalde operationele resultaat te vergelijken met de bijdrage van AGW aan de EBIT 2008 en de verwachte EBIT 2009 (omdat AGW als vennootschap in september 2009 in het kader van een fusie binnen de Maetis-groep is verdwenen) komt in de verhouding tussen partijen eveneens voor rekening van Maetis. Dit staat echter niet, zoals [geïntimeerden] hebben bepleit, aan een berekening van dat dwalingsnadeel in de weg.

De wijze waarop Maetis dat dwalingsnadeel heeft berekend (primair via aanpassing van de EBIT 2008 en subsidiair via een aanpassing van de bij de vaststelling van de koopprijs gehanteerde multiplier), beide leidend tot - de gevorderde - vermindering van de koopprijs, is echter naar het oordeel van het hof niet geschikt om het nadeel van Maetis te berekenen. Daarvoor geldt ten eerste dat het nadeel dat Maetis zegt te lijden doordat zij heeft gedwaald over het aantal opzeggingen, zich eerst voordoet in 2009. Zoals ook in de berekeningen van Maetis zelf tot uitdrukking is gebracht, doet het nadeel van die dwaling zich eerst voelen in 2009, in de vorm van een omzetverlies in 2009 en extra kosten in 2009 in verband met de daarmee samenhangende afvloeiing van een aantal werknemers (zie hiervoor rechtsoverweging 3.8). Aanpassing van de EBIT 2008 (het bedrijfsresultaat voor rente en vennootschapsbelasting in 2008) vanwege een nadeel in de vorm van omzetverlies en kosten in 2009, verdraagt zich daarmee simpelweg niet. Daar komt bij dat de koopovereenkomst in artikel 6.1 onder b (zoals hierboven geciteerd in rechtsoverweging 2.8) bepaalt hoe de EBIT 2008 zal worden bijgesteld op basis van de definitieve resultaten over 2008 na afloop van het boekjaar. Op basis van die aldus bijgestelde EBIT 2008 zal het (restant van) de koopprijs worden bepaald en zal een nabetaling of een terugbetaling volgen. Tegen de achtergrond van die partijen bindende bepaling met betrekking tot de definitieve vaststelling van de EBIT 2008 en de koopprijs, is een aanpassing van de EBIT 2008 ter opheffing van het dwalingsnadeel niet aan de orde.

Dat laat onverlet, zoals hierna vanaf rechtsoverweging 3.12 aan de orde, dat het hof de stellingen van partijen over de aanpassing van de EBIT 2008 in verband met op de jaarrekeningen van AGW en BMD aan te brengen correcties zal beoordelen en op basis daarvan zal vaststellen wat tussen partijen de definitieve EBIT 2008, ter bepaling van de definitieve koopprijs, is. Dat staat echter los van de berekening van het dwalingsnadeel.

Voor zover uit de grieven 12 en 13 moet worden begrepen dat Maetis in het kader van de primaire grondslag de afvloeiingskosten overtollig personeel van € 134.000,- ook als aparte schadepost vordert (en dus niet alleen als element op grond waarvan de EBIT 2008 moet worden aangepast) wijst het hof deze schadecomponent af. Uit haar toelichting op genoemde grieven (en uit haar pleitnota in hoger beroep) blijkt dat Maetis uitgaat van een fictief bedrag dat correspondeert met de gemiddelde afvloeiingskosten van 3,9 FTE. Deze berekening is fictief omdat het gaat om de afvloeiing van werknemers van AGW in 2009, terwijl AGW in verband met de fusie binnen de Maetisgroep niet meer bestaat. In het licht van de gemotiveerde betwisting van deze fictieve kostenpost, had het op de weg van Maetis gelegen om dit nader te onderbouwen. Bij gebreke daarvan moet deze schadepost worden afgewezen.

Datzelfde geldt voor de door Maetis, subsidiair, aan haar berekening van het dwalingsnadeel en aanpassing van de koopprijs ten grondslag gelegde wijziging van de multiplier (van 5,47 naar 4,47). Ook deze, door Zantboer uitgewerkte berekeningsmethode (zie hiervoor in rechtsoverweging 3.8), is naar het oordeel van het hof niet geschikt om het dwalingsnadeel te berekenen. Ook hiervoor geldt dat de aanpassing van de gehanteerde multiplier wordt onderbouwd met een verwijzing naar de (als gevolg van de extra opzeggingen) gedaalde omzet in 2009. Verder staat aan aanpassing van de multiplier op de door Zantboer weergeven wijze artikel 6.1 sub b van de koopovereenkomst in de weg. Die bepaling gaat immers uit van een vaste multiplier van 5,47, ook indien de EBIT 2008 moet worden aangepast als gevolg van het definitieve resultaat van AGW en BMD over 2008. Daarbij komt dat, zoals uit de stukken blijkt, de hoogte van de koopprijs een resultaat is van onderhandelingen tussen partijen in september 2008. De multiplier is gesteld op 5,47 als gevolg van het terugrekenen van de door [geïntimeerden] gewenste koopsom voor AGW en BMD. De aldus berekende multiplier heeft dus geen relatie met de omzet van AGW en BMD. Ook daarom is aanpassing van de multiplier geen juiste wijze om de hoogte van het dwalingsnadeel te berekenen. In zoverre falen de grieven 9 tot en met 13 in het principaal beroep.

Voor zover de door Maetis gevorderde schade van € 579.000,- (zie rechtsoverweging 3.8 in combinatie met de meer subsidiaire vordering) wordt gegrond op een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van [geïntimeerden] (vanwege de niet vermelde opzeggingen) kan dit bedrag om de volgende redenen evenmin worden toegewezen. Allereerst omdat het gestelde omzetverlies als gevolg van de extra opzeggingen in 2009 (€ 463.861, -) door [geïntimeerden] gemotiveerd is betwist door erop te wijzen dat daarbij geen onderscheid is gemaakt tussen inkomsten uit abonnementen voor arbo-dienstverlening (waarvoor de opgezegde contracten waren afgesloten) én inkomsten uit aanvullend afgenomen diensten. Het is immers geen wetmatigheid dat in 2008 door klanten afgenomen aanvullende diensten ook in 2009 weer afgenomen zouden worden. Dat betekent volgens [geïntimeerden] dat Maetis bij de berekening van het omzetverlies over 2009 ten onrechte het gehele omzetbedrag per (opzeggende) klant heeft berekend. Tegenover dat verweer heeft Maetis onvoldoende ingebracht, zodat dit verweer slaagt.

Voorts volgt het hof [geïntimeerden] in hun verweer dat Maetis in het geheel niet inzichtelijk heeft gemaakt hoe een omzetverlies van € 463.861, - tot een schadebedrag van € 579.000, - kan leiden. Zelfs als wordt uitgegaan van een kostenpost in verband met afvloeiing van werknemers van € 134.000,- geldt, zoals [geïntimeerden] terecht opmerken, dat omzetderving uiteraard niet gelijk is te stellen aan gederfde winst, terwijl de gederfde winst het uitgangspunt dient te vormen voor berekening van schade als gevolg van een toerekenbare tekortkoming. Door bovendien geen, althans onvoldoende inzicht te geven in marges en kosten, is de door Maetis gevorderde schade, in het licht van de gemotiveerde betwisting daarvan door [geïntimeerden] onvoldoende onderbouwd. Dat zulks mogelijk samenhangt met het gegeven dat AGW en BMD in 2009 zijn gefuseerd binnen het Maetis-concern en daarom een concrete schadeberekening niet meer mogelijk is, komt als gezegd in de verhouding tussen partijen in dit geschil voor rekening van Maetis. Daar komt bij dat Maetis tijdens de pleidooien in hoger beroep heeft aangegeven dat ondanks de genoemde fusie het mogelijk is om de door de bedrijfsonderdelen AGW en BMD gerealiseerde omzet te bepalen tot en met 2017. Nu zij deze cijfers niet in het geding heeft gebracht, kan haar dit nu niet meer baten.

Het hof heeft in de stellingen van Maetis voorts geen concrete aanknopingspunten gevonden om de door haar geleden schade op een andere wijze te begroten.

Hierop stuit de meer subsidiaire vordering tot vergoeding van (een) schade(bedrag) van

€ 579.000, - reeds af. In zoverre falen de grieven 9 tot en met 13 in het principaal beroep.

correcties op jaarrekeningen AGW en BMD 2008: uitgangspunt

Bij de vraag van welke EBIT 2008 moet worden uitgegaan voor de nadere bepaling van de koopprijs aan de hand van het bepaalde in artikel 6.1 sub b van de koopovereenkomst, is mede in het licht van grief 14 in het principaal beroep, allereerst van belang welke versie van de jaarrekeningen 2008 daarbij tot uitgangspunt wordt genomen. In april 2009 zijn door de (vaste) accountant van AGW en BMD jaarrekeningen 2008 opgemaakt, waarvan eind april 2009 na overleg met [geïntimeerden] een versie 4 van de conceptjaarrekening van AGW (hierna: AGW-4) en versie 5 van de conceptjaarrekening van BMD (hierna: BMD-5). AGW-4 sluit op een resultaat (EBIT) van € 207.000,00. BMD-5 sluit op een resultaat (EBIT) van € 379.000,00.

Zonder daaromtrent met [geïntimeerden] te hebben overlegd, heeft Maetis AGW-4 en BMD-5 nadien aangepast. Dit heeft geleid tot een versie 5 van de conceptjaarrekening van AGW (hierna: AGW-5) en versie 6 van de conceptjaarrekening van BMD (hierna: BMD-6). De beide laatstgenoemde versies zijn door Maetis vastgesteld en (wat de jaarrekening van BMD betreft: op 29 juni 2009) gedeponeerd. AGW-5 sluit op een resultaat (EBIT) van (afgerond) € 128.000,00. BMD-6 sluit op een resultaat (EBIT) van € 314.000,00.

Naar de mening van Maetis dienen de laatste versies, AGW-5 en BMD-6, bij de toepassing van artikel 6.1 sub b van de koopovereenkomst tot uitgangspunt te worden genomen; [geïntimeerden] menen dat moet worden uitgegaan van AGW-4 en BMD-5. Zij baseren zich daarbij op de tekst van artikel 6.1 sub b en de daarin opgenomen zinsnede “Zodra de jaarrekeningen zijn opgesteld en gecontroleerd, dan zal deze aan Verkopers worden voorgelegd” en het feit dat de AGW-5 en BMD-6, zoals vaststaat tussen partijen, niet aan [geïntimeerden] zijn voorgelegd. Zij wijzen daarop ook op de achtergrond van die bepaling namelijk dat in 2008 [geïntimeerden] nog eigenaar waren van AGW en BMD en de gehoudenheid van Maetis om de jaarrekening 2008 volgens een boekhoudkundig bestendige wijze vast te stellen.

Tegen die achtergrond is het hof van oordeel dat artikel 6.1 sub b van de koopovereenkomst inderdaad zo moet worden begrepen en uitgelegd dat Maetis niet zonder (enig) overleg met [geïntimeerden] in afwijking van AGW-4 en BMD-5, AGW-5 en BMD-6 mocht vaststellen. Dat betekent dat bij de bepaling van de EBIT 2008 voor de nadere bepaling van de koopprijs aan de hand van het bepaalde in artikel 6.1 sub b van de koopovereenkomst, versies AGW-4 en BMD-5 van de jaarrekening 2008 tot uitgangspunt moeten worden genomen, nu over deze versies als laatste het verplichte overleg met [geïntimeerden] heeft plaatsgevonden. In zoverre faalt grief 14.

Met die versies van de jaarrekeningen over 2008 als uitgangspunt zal het hof de door partijen bepleite correcties, aan de hand van de grieven en het verweer van [geïntimeerden] dan wel Maetis in eerste aanleg beoordelen.

Osira

Met grief 15 in het principaal beroep en grief D in het incidenteel beroep richten Maetis en [geïntimeerden] zich tegen het oordeel van de rechtbank over de Osirakwestie (rechtsoverweging 4.18 van het vonnis van 30 mei 2012). Volgens Maetis moet de EBIT 2008 worden verlaagd met € 42.597,64. Deze door Maetis gewenste verlaging hangt samen met een door BMD per 1 april 2008 met Osira afgesloten nieuw contract, terwijl (aldus Maetis in haar berichtgeving in juni 2009 op dit punt aan [geïntimeerden] ) nadien nog een tijdlang met Osira is afgerekend op basis van het voor Osira ongunstigere oude contract. Op die grond heeft Osira bij BMD geclaimd voor het teveel betaalde te worden gecrediteerd, aan welk verzoek BMD in de loop van 2009, tot de genoemde € 42.597,64, heeft voldaan.

De rechtbank heeft (kort samengevat) geoordeeld dat deze kwestie is geëcarteerd doordat Maetis in de door haar op 29 juni 2009 gedeponeerde jaarrekening BMD 2008 geen voorziening hiervoor heeft getroffen. Daarmee heeft Maetis volgens de rechtbank jegens [geïntimeerden] haar recht verspeeld om daarop achteraf terug te komen, terwijl vast staat dat partijen al in mei 2009 over deze kwestie hebben gediscussieerd en Maetis toen reeds heeft aangekondigd hiervoor een voorziening op te nemen, maar dat vervolgens niet heeft gedaan.

In haar toelichting op grief 15 verwijt Maetis de rechtbank van een verkeerd tijdpad te zijn uitgegaan. Niet in mei 2009 raakte Maetis van de kwestie op de hoogte, maar eerst bij e-mail van 9 juni 2009, terwijl de jaarrekening al op 3 juni 2009 was vastgesteld. Dit betekent, aldus Maetis, dat zij eenvoudigweg geen rekening kon houden met de Osirakwestie voordat de jaarrekening van BMD werd vastgesteld.

Het hof is met [geïntimeerden] van oordeel dat grief 15 faalt. Het tijdpad zoals de rechtbank in aanmerking heeft genomen bij haar oordeel is juist. Tussen partijen staat immers vast dat de jaarrekening BMD 2008 op 29 juni 2009 is gedeponeerd. Tegen dat oordeel van de rechtbank (in rechtsoverweging 2.11 van het vonnis van 30 mei 2012) heeft Maetis niet gegriefd. Haar verwijzing naar productie 21 bij de conclusie van antwoord in conventie doet daaraan ook niet af, nu de daarbij overgelegde e-mail van 3 juni 2009 een memo over de afronding van de jaarcijfers betreft, maar geen informatie bevat over een (afwijkende) datum van depot van jaarrekening BMD 2008. Dit betekent dat Maetis door na 3 juni 2009 geen voorziening in de jaarrekening van BMD voor de Osirakwestie op te nemen, daarover in de verhouding met [geïntimeerden] niet kan klagen.

Ten aanzien van grief D van [geïntimeerden] tegen rechtsoverweging 4.18 van het vonnis van 30 mei 2012 geldt het volgende. Uit de toelichting op grief D, die het hof uitlegt en begrijpt in het licht van het betoog van [geïntimeerden] ter weerlegging van grief 15 in het principaal beroep, volgt dat [geïntimeerden] van mening zijn dat de EBIT 2008 ten aanzien van BMD met € 17.826,46 verhoogd dient te worden. De reden daarvoor is volgens [geïntimeerden] dat door Maetis aan Osira te weinig is gedeclareerd en aldus nog een vordering van die hoogte op Osira bestaat. Daarover heeft, zoals Maetis terecht aanvoert, de rechtbank in de bestreden rechtsoverweging niet geoordeeld. De beslissing van de rechtbank op dit geschilpunt ligt vast in rechtsoverweging 2.4 van het vonnis van 23 januari 2013 waartegen grief D (noch enige andere grief in het incidenteel beroep) zich richt. Reeds daarom kan grief D niet slagen.

nog te factureren omzet AGW

Met de grieven 16 tot en met 20 komt Maetis op tegen hetgeen de rechtbank in rechtsoverwegingen 4.28- 4.31 van het vonnis van 30 mei 2012 heeft overwogen ten aanzien van de door AGW nog te factureren omzet (“onderhanden werk”) die volgens partijen moet worden vastgesteld op € 40.132,82. Volgens Maetis dient dit verder te worden verlaagd, ten aanzien van de klanten [klant 36] , [klant 37] en [klant 38] . Dat is door [geïntimeerden] betwist en door de rechtbank in genoemde rechtsoverwegingen als een door Maetis onvoldoende onderbouwde stelling afgewezen. Het hof verwijst daarnaar en is van oordeel dat hetgeen in de grieven 16 tot en met 20 daarover wordt overwogen daarop geen ander licht werpt. De grieven falen daarmee.

Nu [geïntimeerden] instemt met een correctie van het in AGW-4 genoemde bedrag van € 50.291,31 tot € 40.132,82 heeft zij geen belang bij grief N, waarin dit bedrag eveneens tot uitgangspunt wordt genomen.

“spook”factuur Crypsys

Met grief 22 komt Maetis op tegen hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 4.32 van het vonnis van 30 mei 2012 heeft overwogen met betrekking tot de inkoopfactuur van Crypsys, die naar haar mening ten onrechte door AGW onbetaald is gelaten. Volgens Maetis dient deze factuur, die na een incassotraject alsnog door Maetis is betaald, in de jaarrekening te worden opgenomen. Dat is door [geïntimeerden] gemotiveerd betwist en door de rechtbank in rechtsoverwegingen 4.32 als een door Maetis onvoldoende onderbouwde stelling afgewezen. Het hof verwijst daarnaar en is van oordeel dat hetgeen in grief 22 en de toelichting daarop wordt aangedragen daarop geen ander licht werpt. De grief faalt daarmee.

AGW telefoonkosten

Met grief 21 richt Maetis zich op hetgeen de rechtbank in rechtsoverweging 4.37 van het vonnis van 30 mei 2012 heeft overwogen ten aanzien van de juistheid van bedrag van € 2.159, - voor een nota van KPN. Maetis bestrijdt niet de juistheid van het oordeel van de rechtbank (dat in AGW-4 een correctie moet worden opgenomen) maar is van mening dat dit met zich brengt dat in de jaarrekening BMD over 2008 eveneens een bedrag van € 2.159,- in mindering moet worden gebracht omdat het een door BMD aan AGW doorbelaste factuur van KPN betreft. [geïntimeerden] betwisten dat BMD de factuur van KPN heeft betaald en zijn van mening dat deze factuur voor geen enkel bedrag ten laste van de winst van BMD over 2008 mag worden gebracht.

In hetgeen partijen hebben aangevoerd ziet het hof geen aanleiding het oordeel van de rechtbank op dit punt te wijzigen, waarbij het hof in aanmerking neemt dat de hoogte van het bedrag van

€ 2.159,- vast staat nu geen grief is gericht tegen de vaststelling dat KPN een creditnota heeft gestuurd van € 4.318,- zijnde de helft van de oorspronkelijke factuur (die dus kennelijk lager uitviel dan eerder genoemd in diezelfde rechtsoverweging 4.37 van voornoemd vonnis). Dit brengt mee dat grief 21 eveneens faalt.

AGW advocaatkosten

Grief 23 bestrijdt het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.38 van het vonnis van 30 mei 2012 dat Maetis de stelling van [geïntimeerden] dat op 21 april 2009 is afgesproken tussen partijen dat de EBIT 2008 uit AGW-4 met € 19.550,- wegens advocaatkosten voor een huurgeschil dient te worden verhoogd, onvoldoende heeft bestreden. Thans bestrijdt Maetis dat in de toelichting op haar grief wel, althans zij voert aan dat haar instemming met die correctie van de EBIT 2008 afhing van overeenstemming van partijen op de andere discussiepunten. Nu deze algehele instemming nooit is bereikt, is ook op dit punt geen overeenstemming tussen partijen en ligt de bewijslast terzake van het bestaan van deze afspraak bij [geïntimeerden] , aldus Maetis. [geïntimeerden] zijn van mening dat de bewijslast voor het bestaan van deze afspraak bij Maetis ligt, nu zij deze afspraak in eerste aanleg niet heeft bestreden.

Het hof is met Maetis van oordeel dat nu zij het bestaan van deze afspraak in hoger beroep gemotiveerd heeft betwist, de bewijslast daarvan volgens de hoofdregel van artikel 150 Rv op [geïntimeerden] rust. Nu [geïntimeerden] noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep op dit punt concreet bewijs hebben aangeboden, is het bestaan van deze afspraak niet komen vast te staan. Grief 23 slaagt in zoverre. Dit betekent dat de door de rechtbank in rechtsoverweging 2.8 van het eindvonnis opgevoerde correcties op EBIT 2008 met deze “verhoging” moet worden gecorrigeerd.

AGW dubieuze debiteuren en ontslagvergoeding

Met grief E in het incidenteel beroep komen [geïntimeerden] op tegen de door de rechtbank in rechtsoverweging 4.25 en 4.26 van het vonnis van 30 mei 2012 neergelegde oordeel dat bij de afrekening tussen partijen (over 2008) met een bedrag van € 1.297, - als voorziening dubieuze debiteuren moet worden rekening gehouden en dat zulks strookt met het voorzichtigheidsbeginsel en algemeen gebruikelijk boekhoudbeleid. Maetis was in eerste aanleg van mening dat deze voorziening € 2.490, - zou dienen te bedragen. [geïntimeerden] menen dat deze voorziening dient te worden beperkt tot € 601, - In de toelichting op grief E wordt niet duidelijk gemaakt waarom het bedrag van € 1.297, - niet juist zou zijn of niet zou stroken met het voorzichtigheidsbeginsel en algemeen gebruikelijk boekhoudbeleid. Grief E in het incidenteel beroep faalt.

Datzelfde geldt voor Grief F in het incidenteel beroep waarmee [geïntimeerden] opkomen tegen de opname van een voorziening van € 20.000, - in verband met de ontslagvergoeding voor bedrijfsarts [bedrijfsarts] . De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.27 van het vonnis van 30 mei 2012 overwogen dat op grond van het voorzichtigheidsbeginsel, gezien de staat waarin de onderhandelingen met Batenburg over het einde van haar dienstverband en de in dat kader te betalen vergoeding zich eind 2008 bevonden, het opnemen van een voorziening in de jaarrekening AGW 2008 gerechtvaardigd was, ook al zou het dienstverband uiteindelijk pas in 2009 eindigen.

Het hof verwijst daarnaar en is van oordeel dat hetgeen in grief F daarover wordt aangedragen door [geïntimeerden] daarop geen ander licht werpt. De grief faalt daarmee.

regreskosten

Met grief G in het incidenteel beroep richten [geïntimeerden] zich tegen rechtsoverweging 4.41 van het vonnis van 30 mei 2012, maar het hof neemt op grond van de toelichting bij deze grief aan dat zij bedoeld hebben zich te richten tegen rechtsoverweging 4.42 van dat vonnis. Ook Maetis is daarvan blijkens haar antwoord op deze grief uitgegaan.

De rechtbank heeft in die rechtsoverweging geoordeeld dat de opname (door Maetis) van de helft van de aanspraak die BMD eind 2008 meende te hebben op verzekeraars in verband met regres (volgens [geïntimeerden] voor een bedrag van € 6.895, -) berust op boekhoudkundig goede grond. Het hof verwijst daarnaar en is van oordeel dat hetgeen in grief G daarover wordt aangedragen door [geïntimeerden] daarop geen ander licht werpt. De grief faalt daarmee.

doorbelasting kosten BMD

Met de grieven 24 tot en met 29 in het principaal beroep komt Maetis op tegen hetgeen de rechtbank in rechtsoverwegingen 2.3, 2.5 tot en met 2.9 en 2.12 van het vonnis van 23 januari 2013 heeft overwogen ten aanzien van de correcties op de jaarrekening BMD 2008. Het betreft de servicekosten, de licentievergoeding voor het computerprogramma Arbo-totaal, de doorbelasting directie (management) kosten, de doorbelasting huurkosten en de kosten voor het zoeken van een nieuw directielid. Deze door Maetis gevorderde correcties zijn door [geïntimeerden] betwist en door de rechtbank in genoemde rechtsoverwegingen niet gevolgd en ten nadele van Maetis afgewezen. Het hof verwijst daarnaar en is van oordeel dat hetgeen in de grieven 24 tot en met 28 en de toelichting daarop wordt aangedragen daarop geen ander licht werpt. De grieven falen daarmee.

Ook de grieven J (servicekosten) en K (over de licentievergoeding) en M (huuropbrengsten BMD Science) in het incidenteel beroep leiden op dit punt niet tot een ander oordeel dan de rechtbank in de door die grieven bestreden rechtsoverwegingen formuleerde. Deze grieven falen eveneens.

Datzelfde geldt ten aanzien van de tegen rechtsoverweging 4.46 van het vonnis van 30 mei 2012 gerichte grief H in het incidenteel beroep met betrekking tot de doorbelasting van directiekosten voor een bedrag van € 39.241, - voor de werkzaamheden die [geïntimeerde sub 2] en [geïntimeerde sub 1] , als directie van BMD, in 2008 zouden hebben verricht voor BMD Science.

In de bestreden rechtsoverweging overweegt de rechtbank dat, nu [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] deze aanspraak niet eerder geldend hadden gemaakt en die aanspraak ook niet bleek uit de jaarrekeningen over 2007 en de jaren daarvoor (waarvoor [geïntimeerden] een garantie hebben afgegeven dat deze een getrouw beeld gaven van de onderneming) Maetis terecht deze post aan doorbelaste salariskosten van de directie in mindering hebben gebracht. In hetgeen in (de toelichting op) grief H door [geïntimeerden] is aangevoerd ziet het hof geen argumenten die tot een ander oordeel dienen te leiden. Ook grief H in het incidenteel beroep faalt daarmee.

Nedasco

Met grief L in het incidenteel beroep komen [geïntimeerden] op tegen rechtsoverweging 2.2 van het vonnis van 22 oktober 2014, waarin de rechtbank na bewijslevering door Maetis van oordeel is dat Maetis heeft bewezen dat door AGW aan Nedasco steeds in januari een groot geldbedrag in rekening wordt gebracht en de rest van het jaar kleine bedragen. Tegen die achtergrond heeft de rechtbank geoordeeld dat het feit dat er in 2008 een relatief hoog bedrag zowel in januari als in december aan Nedasco in rekening is gebracht, bij gebreke van een andere logische verklaring daarvoor van de zijde van [geïntimeerden] , op een vergissing moet berusten in die zin dat het bedrag van december 2008 ten onrechte reeds in december 2008 is geboekt in plaats van in januari 2009. Daarmee heeft Maetis naar het oordeel van de rechtbank bewezen dat zij terecht een ten voordele van Nedasco strekkende creditpost van € 27.951,- in de jaarrekening van AGW over 2008 heeft opgenomen. Ook in de toelichting op grief L leveren [geïntimeerden] niet de door de rechtbank gemiste logische andere verklaring voor het feit dat er in 2008 een relatief hoog bedrag zowel in januari als in december in rekening wordt gebracht. Tegen die achtergrond sluit het hof zich aan bij het oordeel van de rechtbank op dit punt en faalt grief L in het incidenteel beroep.

Tussenconclusie met betrekking tot jaarrekeningen 2008

In de rechtsoverwegingen 2.8 en 2.9 van haar eindvonnis van 22 oktober 2014 heeft de rechtbank recapitulerend het saldo van de correcties ten aanzien van de jaarrekeningen 2008 van AGW en BMD (versie AGW-4 en BMD-5) op een bedrag van minus € 82.664,18 gesteld.

Daartoe kwam de rechtbank door saldering van:

verlagingen:

• € 696,00 (zijnde € 1.297,00 minus € 601,00), bijstelling openstaande debiteuren;

• € 20.000,00, correctie voor het ten onrechte niet opnemen van een voorziening voor een ontslagvergoeding;

• € 16.219,18 (zijnde € 56.352,00 minus € 40.132,82), bijstelling naar beneden van nog te factureren omzet;

• € 27.951,00, correctie op basis van een creditnota van Nedasco;

• € 2.159,00, wegens correctie voor telefoonkosten;

• € 3.448,00 (zijnde € 6.895,00 minus € 3.447,00), wegens nog te ontvangen regreskosten;

• € 39.241,00, correctie van de doorbelasting van directiekosten;

verhogingen:

• € 7.500,00, wegens door BMD over 2008 aan BMD Science doorbelaste huur, als aan dat jaar toe te rekenen deel van € 17.641,00;

• € 19.550,00, wegens alsnog op te nemen advocaatkosten.

Het hof deelt, zoals uit het voorgaande blijkt, vrijwel alle daaraan ten grondslag liggende sub- oordelen, met uitzondering van het oordeel van de rechtbank op het punt van de advocaatkosten (zie hiervoor rechtsoverweging 3.17 en het slagen van grief 23). Dat leidt tot een wijziging van het door de rechtbank berekende saldo aan correcties op de jaarrekeningen 2008 met een bedrag van + € 19.950,-. Het saldo van correcties op de jaarrekeningen 2008 van AGW en BMD (versie AGW-4 en BMD-5) bedraagt aldus (€ 82.664,18 + € 19.550 =) minus € 102.214,18.

Partijen hebben voor dit geding het uitgangspunt gekozen dat de EBIT 2008 als basis van de koopsomberekening moet worden gevonden door uit te gaan van de EBIT zoals volgend uit AGW-4 en BMD-5 en deze aan te passen aan het oordeel over de geschilpunten die partijen verdeeld houden. Dat betekent dat de EBIT 2008 op basis van AGW-4 en BDM-5 van

€ 586.411,00 met de genoemde € 102.214,18 moet worden verlaagd naar € 484.196,82. De door Maetis verschuldigde koopsom bedraagt aldus afgerond (5,47 x € 484.196,82 =)

€ 2.648.556.

Van die koopsom heeft Maetis al € 2.500.000, - betaald. Maetis moet daarom nog een bedrag van € 148.556, - bijbetalen.

Het hof zal het bestreden eindvonnis van 22 oktober 2014 daarom op dit onderdeel (onderdeel 3.4 van het dictum, in reconventie) vernietigen en Maetis veroordelen tot betaling van een bedrag van € 148.556, -.

e-Sci

Grief I van het incidenteel beroep richt zich tegen rechtsoverweging 4.48- 4.51 en 4.53-4.54 van het vonnis van 30 mei 2012 waarin de rechtbank oordeelt dat er geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming van Maetis jegens [geïntimeerden] met betrekking tot de afname van e-sci. Voorts richt deze grief zich tegen rechtsoverweging 4.52 van het vonnis van 30 mei 2012 waarin de rechtbank oordeelt dat het uitblijven de afname van e-Sci een onrechtmatige daad van Maetis jegens BMD Science zou opleveren.

Het hof oordeelt als volgt.

Artikel 16 van de koopovereenkomst bevat de afspraken van partijen rond e-Sci. De tekst van de bepaling luidt:

“16.1

Verkopers en Koper zijn overeengekomen dat de Vennootschappen en Koper gebruik gaan maken van de te ontwikkelen software door BMD Science B.V. Koper zal het Proces Support Systeem van BMD Science B.V., thans in ontwikkeling, inzetten ten behoeve van de klanten van Koper en de Vennootschappen, wanneer dit voor Koper aan zijn verwachtingen voldoet. Koper verklaart zich bereid nader te onderzoeken of deze software ingezet kan worden ten behoeve van klanten van de Koper en de Vennootschappen. Hiertoe zal Koper BMD Science B.V. in de gelegenheid stellen een nader vast te stellen adequate pilot uit te voeren. In geval van succes (minimaal criterium: “goed voor de klanten”) zal Koper de software breder inzetten tegen nader overeen te komen condities en prijsstelling. Een van deze overeen te komen condities zal zijn de mogelijkheid tot het exclusief inzetten van deze software door de Koper en de Vennootschappen, alsmede zusterbedrijven van de Koper. (…)”

Deze bepaling geeft partijen weinig houvast met betrekking tot hun opeisbare rechten en verplichtingen. Zo ontbreekt een tijdsbepaling en is niets opgenomen over de volgorde van presteren van partijen. Evenmin bevat de tekst van deze bepaling aanknopingspunten voor de door [geïntimeerden] bepleite fasering van het e-sci project.

Wel vloeit uit artikel 16.1 voort dat Maetis met [geïntimeerden] of BMD Science diende te overleggen over tijdstip en wijze van uitvoering van een pilot, zoals de rechtbank onbestreden in rechtsoverweging 4.50 van het vonnis van 30 mei 2012 heeft geoordeeld. Dat overleg heeft ook plaatsgevonden (zie hiervoor onder rechtsoverweging 2.16 tot en met 2.22) maar heeft niet geleid tot de afname van e-sci door Maetis. Daarbij kan in het midden blijven of het niet afnemen leidt tot schending van het bepaalde in artikel 16.1 van de koopovereenkomst, nu tussen partijen vaststaat dat Maetis noch door [geïntimeerden] noch door BMD Science daarvoor in gebreke is gesteld. Maetis is derhalve niet in verzuim geraakt. Eerder lijkt er, zoals Maetis heeft bepleit, sprake te zijn van schuldeisersverzuim aan de zijde van [geïntimeerden] / BMD Science nu zij niet bereid bleken de (bron-) codes van e-sci af te geven aan Maetis omdat, zoals [geïntimeerde sub 1] ter zitting van 12 juni 2017 heeft toegelicht, [geïntimeerden] /BMD Science bang waren door afgifte van die codes hun investering van € 800.000, - in e-sci kwijt te raken. Ook tegen die achtergrond kan er van een toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Maetis met betrekking tot de afname van e-Sci geen sprake zijn. Reeds gezien de weigering van [geïntimeerden] /BMD Science om de codes voor e-Sci aan Maetis af te geven zodat zij (in de woorden van [geïntimeerde sub 1] ) “ het vrij konden draaien”, kan van onrechtmatig handelen van Maetis jegens BMD-Science door het uitblijven van de afname van e- Sci geen sprake zijn.

Grief I in het incidenteel beroep faalt daarmee.

Grief 23 in het principaal beroep slaagt. Voor het overige falen de grieven in het principaal beroep. In het incidenteel beroep falen de grieven. Het hof zal de bestreden tussenvonnissen van 30 mei 2012 en 23 januari 2013 daarom bekrachtigen en onderdeel 3.4 van het dictum van het bestreden eindvonnis van 22 oktober 2014 vernietigen, opnieuw rechtdoende op dit onderdeel Maetis veroordelen tot betaling van een bedrag van € 148.556,- en het eindvonnis voor het overige bekrachtigen.

In het principaal beroep zijn partijen deels in het gelijk en deels in het ongelijk gesteld en zullen de kosten daarvan worden gecompenseerd in die zin dat ieder de eigen kosten van het principaal beroep draagt.

[geïntimeerden] zal als de in het incidenteel beroep in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten voor de procedure in het incidenteel beroep aan de zijde van Maetis zullen worden vastgesteld op:

salaris advocaat: € 9.160, - (tarief VIII x 4 punten x 0,5)

Het hof, recht doende in het principaal en incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 30 mei 2012 en 23 januari 2013;

vernietigt onderdeel 3.4 van het vonnis van rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, van 22 oktober 2014 en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Maetis tot betaling van het restant van de koopsom van € 148.556,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente daarover vanaf 20 januari 2010 en bekrachtigt het vonnis van 22 oktober 2014 voor het overige;

compenseert de proceskosten in het principaal beroep in die zin dat iedere partij de eigen kosten van het principaal beroep draagt;

veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van Maetis op € 9.160, - voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest;

wijst voor het overige alle vorderingen af;

verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, I. Brand en A.G. Gratama, en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 17 april 2018.

gevestigd te [plaatsnaam],

hierna: [geïntimeerde sub 1],

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde sub 2],

gevestigd te [plaatsnaam],

hierna: [geïntimeerde sub 2],

geïntimeerden,

verweersters in het incident,

advocaat: mr. M. Ziekman.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

7 april 2010, 30 mei 2012, 23 januari 2013, 7 augustus 2013 en 22 oktober 2014 die de rechtbank Utrecht respectievelijk de rechtbank Midden-Nederland tussen Maetis als eiseres in conventie en verweerster in reconventie en [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] als gedaagden in conventie en eiseressen in reconventie heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 10 november 2014,

- de memorie in het incident met producties,

- de memorie van antwoord in het incident met producties,

- de pleidooien overeenkomstig de pleitnotities. Hierbij is akte verleend van de producties

6 en 7 die bij bericht van 24 maart 2015 door mr. Knüppe namens Maetis zijn ingebracht en van de producties 14 en 15 die bij bericht van 25 maart 2015 door mr. Ziekman namens [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] zijn ingebracht.

Partijen hebben de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en het hof heeft arrest bepaald.

[geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben door hen gehouden aandelen in de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Arbodienst voor Arbeid En Gezondheid West-Friesland B.V. en Bedrijfs Medische Dienst Akers B.V. verkocht en geleverd aan Maetis. Tussen partijen zijn geschillen ontstaan over de nadere bepaling van de omvang van de koopsom en de nabetaling daarvan.

Bij het vonnis van 22 oktober 2014 is Maetis in conventie veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] ten bedrage van € 17.938,-, te vermeerderen met de wettelijke rente (artikel 6:119 BW) vanaf de derde dag na de dag van betekening van dit vonnis. Maetis is bij dit vonnis in reconventie veroordeeld tot betaling aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] van € 255.495,10, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente (artikel 6:119a BW) vanaf 20 januari 2010. Beide veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

[geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben het vonnis van 22 oktober 2014 op 11 november 2014 aan Maetis doen betekenen en hebben daarbij aangezegd tot executie te zullen overgaan indien niet uiterlijk op 13 november 2014 aan de veroordelingen is voldaan. Op 19 november 2014 hebben zij een herstelexploot uitgebracht. [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben daarbij bevel tot betaling gedaan van een totaalbedrag van € 390.887,60, te vermeerderen met na betekening vervallen rente. Op vordering van Maetis heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland bij vonnis van 5 december 2014 de tenuitvoerlegging van het vonnis van 22 oktober 2014 geschorst totdat door dit hof is beslist in het onderhavige incident.

Maetis vordert in dit incident:

Op grond van artikel 351 Rv kan de hogere rechter, in het geval hoger beroep is ingesteld tegen een vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, op vordering van een partij alsnog de tenuitvoerlegging van het vonnis schorsen. Op grond van artikel 235 Rv kan in dat geval, indien aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet de voorwaarde is verbonden dat zekerheid wordt gesteld, alsnog een daartoe strekkende incidentele vordering worden ingesteld.

Het hof stelt het volgende voorop en oriënteert zich daarbij op de recent gewezen beschikking HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688. De Hoge Raad heeft deze uitspraak gedaan naar aanleiding van een incidenteel verzoek tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad van een beslissing van de lagere rechter, maar uit de algemene en brede opzet van rechtsoverweging 3.3.1., waarin herhaaldelijk wordt verwezen naar de uitspraak HR 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5012, met daarin meer algemene maatstaven voor de beoordeling van de incidenten van de artikelen 234, 235 en 351 Rv, leidt het hof af dat de Hoge Raad deze regels in zijn meest recente uitspraak tevens heeft willen geven voor gevallen als de onderhavige incidentele vorderingen tot schorsing van de tenuitvoerlegging dan wel tot zekerheidstelling.

( i) De eiser in het incident moet belang hebben bij de door hem gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis of de gevorderde zekerheidstelling.

(ii) Bij de beoordeling van een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van een vonnis of tot zekerheidstelling moeten de belangen van partijen worden afgewogen in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van het vonnis. Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is het belang van de schuldeiser bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel gegeven.

(iii) Bij deze belangenafweging moet worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing.

(iv) Indien de rechtbank in eerste aanleg een gemotiveerde beslissing heeft gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad, zal de incidenteel eiser die wijziging van deze beslissing wenst, aan zijn vordering ten grondslag moeten leggen een kennelijke juridische of feitelijke misslag in de bestreden uitspraak dan wel feiten en omstandigheden die bij die beslissing niet in aanmerking konden worden genomen doordat zij zich eerst na de uitspraak hebben voorgedaan, en die kunnen rechtvaardigen dat van die eerdere beslissing wordt afgeweken.

( v) Indien de rechtbank in eerste aanleg geen gemotiveerde beslissing heeft gegeven op de vordering tot uitvoerbaarverklaring bij voorraad, geldt de hiervoor onder (iv) vermelde eis niet en moet worden beslist met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde.

De rechtbank heeft de uitvoerbaarverklaring bij voorraad niet gemotiveerd, zodat het hof zal beslissen met inachtneming van het hiervoor onder (i) tot en met (iii) vermelde. Het hof zal daartoe eerst onderzoeken of Maetis een belang heeft bij de door haar gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging en de zekerheidstelling.

Maetis legt aan haar vorderingen ten grondslag dat door betaling van € 390.887,60 aan [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] voor haar een aanzienlijk restitutierisico zal ontstaan. Zij voert daartoe - kort weergegeven - het volgende aan.

[geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] hebben de stellingen van Maetis gemotiveerd betwist.

Ook indien juist zou zijn wat Maetis aanvoert, dan kunnen naar het oordeel van het hof de door haar gestelde feiten en omstandigheden noch ieder op zich noch in onderlinge samenhang bezien leiden tot de conclusie dat sprake is van een aanzienlijk restitutierisico. Het hof overweegt daartoe als volgt.

Uit de beschikbare balansen van [geïntimeerde sub 1] en de toelichting daarop van [de financieel advieseur], de financieel adviseur van [geïntimeerde sub 1], blijkt dat tot de activa van [geïntimeerde sub 1] met een totaal van € 1.330.259,- behoren een vordering in rekening-courant op de directie van € 135.000,-, een vordering in verband met een hypothecaire lening aan de directie van € 215.000,- en een vordering op een derde ter zake van de managementfee van

€ 92.000,-. Uit deze balans blijkt verder dat er geen langlopende schulden zijn en dat de kortlopende schulden € 13.783,- bedragen. Deze bedragen zijn tussen partijen niet in geschil. Het hof is van oordeel dat, zelfs als de overige activa, in het bijzonder de vorderingen op deelnemingen, oninbaar zijn, en daarnaast de gelden die Maetis moet betalen aan de vennootschap worden onttrokken, [geïntimeerde sub 1] nog over voldoende activa beschikt die kunnen dienen tot verhaal van een mogelijke restitutievordering van Maetis, waarbij het hof de restitutievordering voor zover die [geïntimeerde sub 1] betreft afrondend begroot op

€ 200.000,-. Gesteld noch gebleken is immers dat de hiervoor vermelde vorderingen op de directie ([bestuurder 2]) of op de derde in verband met de managementfee oninbaar zijn of dat [bestuurder 2] of de bedoelde derde geen verhaal bieden. De enkele niet nader onderbouwde twijfel van Maetis aan de inbaarheid van de vordering op [bestuurder 2] is daarvoor onvoldoende.

Uit de beschikbare balansen van [geïntimeerde sub 2] en hetgeen daarover door partijen is gesteld blijkt dat tot de activa van [geïntimeerde sub 2] met een totaal van € 1.205.205,- in elk geval een vordering in rekening-courant op [bestuurder 1] behoort van € 574.792,-. Uit de balans over 2013 blijkt verder dat er een langlopende lening is van € 21.936,- en dat de kortlopende schulden € 10.574,- bedragen. Deze bedragen zijn tussen partijen niet in geschil. Het hof is ook hier van oordeel dat zelfs als de overige activa, in het bijzonder de vorderingen op deelnemingen, oninbaar zijn, en daarnaast de gelden die Maetis moet betalen aan [geïntimeerde sub 2] worden onttrokken, ook [geïntimeerde sub 2] nog over voldoende activa beschikt die kunnen dienen tot verhaal van een mogelijke restitutievordering van Maetis, waarbij het hof de restitutievordering voor zover die [geïntimeerde sub 2] betreft afrondend begroot op € 200.000,-. Gesteld noch gebleken is immers dat de hiervoor vermelde vordering op [bestuurder 1] oninbaar is of dat [bestuurder 1] geen verhaal biedt. De enkele niet nader onderbouwde twijfel van Maetis of [bestuurder 1] verhaal biedt is daarvoor onvoldoende.

Op grond van het vorenstaande oordeelt het hof dat niet is komen vast te staan dat sprake is van een restitutierisico. Aangezien Maetis geen andere belangen heeft aangevoerd, komt het hof tot het oordeel dat Maetis geen belang heeft bij de door haar gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging en de zekerheidstelling, terwijl het belang van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] bij betaling in beginsel gegeven is. Ter gelegenheid van de pleidooien hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] dit belang nog nader geconcretiseerd en naar voren gebracht dat de door Maetis te betalen gelden zullen worden gebruikt voor het betalen van openstaande schulden en voor investeringen in nieuwe projecten. Daarnaast vrezen zij dat door het ellenlang doorprocederen nooit de vruchten zullen zien van hun opgebouwde ondernemingen.

De slotsom is dat het hof de vorderingen van Maetis zal afwijzen, Maetis als de in het ongelijk te stellen partij zal veroordelen in de kosten van het incident en de aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] gevallen kosten zal begroten op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (twee punten tarief II).

Het hof, recht doende in hoger beroep:

in het incident:

wijst de vorderingen af;

veroordeelt Maetis in de kosten van het incident en begroot deze de aan de zijde van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2] gevallen kosten op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

in de hoofdzaak:

verwijst de zaak naar de rol van 4 augustus 2015 voor memorie van grieven;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Lieber, A.W. Steeg en A.S. Gratama en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2015.