8.8 Afronding

Ter afronding van dit hoofdstuk maak ik in deze paragraaf nog enkele afsluitende opmerkingen. In de context van boek 2 BW worden alleen de op rechtsgevolg gerichte beslissingen van organen van rechtspersonen als besluit in de zin van boek 2 BW aangemerkt. Zo werd ook in het verleden onder de gelding van de voorgangers van boek 2 BW over besluiten gedacht. Dat beperkt echter wel de reikwijdte van de regeling tot besluiten in de zin van boek 2 BW. Andere niet als besluit in de zin van boek 2 BW aan te merken beslissingen vallen daarbuiten. Dat een beslissing niet op rechtsgevolg gericht is, betekent niet dat die beslissing niet van belang is. Beslissingen kunnen grote gevolgen hebben voor de rechtspersoon en er kan wel degelijk aanleiding zijn een beslissing aan de rechter voor te leggen. Boek 2 BW biedt daartoe geen mogelijkheden. Wie tegen een andere beslissing dan een besluit wil optreden, is aangewezen op het mogelijk onrechtmatige karakter daarvan. Een kort geding waarin een voorlopige voorziening tegen de beslissing gevorderd wordt, vormt veelal de entree tot de rechter. Nadat de voorlopige voorziening getroffen is, wordt lang niet altijd meer geoordeeld over de onrechtmatigheid van het besluit. De oorzaak daarvan is tweeërlei. Enerzijds kan de voorlopige voorziening zo effectief zijn dat er geen noodzaak tot verder procederen meer is. Anderzijds zijn de criteria voor het bepalen van de onrechtmatigheid weliswaar in de rechtspraak en de literatuur uitgekristalliseerd, maar hoe die criteria vertaald moeten worden naar de toetsing van beslissingen is voorlopig minder zeker. Die onzekerheid kan belanghebbenden ervan weerhouden de procedure voort te zetten.

In het voorgaande heb ik laten zien dat in het verleden ondernomen pogingen het begrip besluit in te passen in het concept rechtshandeling niet tot een eenduidig resultaat hebben. De vraag of een besluit als een eenzijdige of meerzijdige rechtshandeling moet worden geduid laat zich niet eenvoudig beantwoorden en de concepten besluit en (meerzijdige) rechtshandeling sluiten niet goed op elkaar aan. Ik zou er daarom een voorstander van zijn het begrip besluit in de zin van boek 2 BW minder sterk te koppelen aan het begrip rechtshandeling. Als het huidige accent, dat nogal gericht is op de kwalificatie van het besluit als rechtshandeling, wordt losgelaten, kunnen verdere pogingen om het begrip besluit in te passen in het rond het begrip rechtshandeling ontwikkelde begrippenkader achterwege blijven en vervalt de beperking in de reikwijdte van de regeling voor de toetsing van besluiten die er nu nog is doordat deze alleen geldt voor de op rechtsgevolg gerichte beslissingen van organen van rechtspersonen. In hoofdstuk 9 zal ik dit verder uitwerken.

Tegen de achtergrond van de huidige betekenis van het begrip besluit vormen de in de art. 2:14 en 15 BW opgenomen maatregelen een passend instrumentarium. Toch blijken die mogelijkheden niet altijd voldoende bij te dragen aan de oplossing van conflicten naar aanleiding van besluiten. Een beslissing hoeft niet altijd vernietigd te worden om een conflict op te lossen, bijsturen van ongewenst of onredelijk gedrag kan soms voldoende zijn. Daarin kan de mogelijkheid een beslissing te schorsen een bijdrage leveren. In mijn voorstel voor een andere benadering van de toetsing zal ik daar een plaats voor inruimen. Ook zal ik bezien of het mogelijk is de voorlopige voorziening, die nu nog in een apart kort geding gevorderd moet worden, in mijn voorstel te integreren.

In dit hoofdstuk heb ik aangegeven bedenkingen te hebben tegen het gebruik van de enquêteregeling voor andere doeleinden dan het opsporen van wanbeleid. Niet in alle gevallen is de reden om een enquêteprocedure te entameren gelegen in het mogelijk wanbeleid maar veeleer in de mogelijkheid een onmiddellijke voorziening te vragen. Dat de enquêteprocedure de mogelijkheid van een onmiddellijke voorziening kent, terwijl in een procedure op grond van art. 2:15 BW een voorlopige voorziening alleen in een apart kort geding kan worden gevorderd, wil nog niet zeggen dat in het vervolg de enquêteprocedure gebruikt moet worden om langs deze weg een beslissing te laten schorsen of vernietigen. De enquêteprocedure is bedoeld voor het verkrijgen van openheid van zaken en opsporen van wanbeleid en niet voor het toetsen van beslissingen. Niet onbelangrijk in dit verband is dat de enquêteprocedure in vergelijking met de procedure op grond van de algemene regeling enkele proceswaarborgen mist. In mijn bezwaar tegen het oneigenlijke gebruik van de enquêteprocedure sta ik niet alleen.1 De beoordeling van een geschil naar aanleiding van een beslissing dient te geschieden in een procedure op grond van art. 2:14 of 15 BW. De enquêteprocedure kan dan gereserveerd blijven voor het opsporen van wanbeleid en het beëindigen wanbeleid door het treffen van een of meer voorzieningen.