8.7 Het oneigenlijk gebruik van de enquêteprocedure

De laatste bedenking richt zich tegen wat in de literatuur wordt aangeduid als het oneigenlijke gebruik van de enquêteprocedure. Ik bedoel daarmee de gevallen waarin door de verzoekers gesteld wordt dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan het gevoerde beleid met als enig doel het verkrijgen van toegang tot de Ondernemingskamer terwijl er in redelijkheid geen sprake is van gegronde redenen voor twijfel.1 Uit onderzoek blijkt namelijk dat de verzoekers in het enquêterecht lang niet altijd uit zijn op een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van de rechtspersoon.2

Sinds de introductie van de onmiddellijke voorzieningen wordt van de mogelijkheid parallel aan de enquêteprocedure een voorlopige voorziening te vragen nagenoeg geen gebruik meer gemaakt. In hoofdstuk 5 § 11.1 ben ik ingegaan op de oorzaken daarvoor. De keerzijde van het succes van de onmiddellijke voorziening is dat lichtvaardig gebruik van de enquêteprocedure mogelijk is geworden. De - in sommige gevallen enige - reden om een enquêteprocedure te entameren is de mogelijkheid een onmiddellijke voorziening te vragen, al zal de verzoeker dat niet openlijk toegeven. Bij de beoordeling of er sprake is van gegronde redenen, legt de Ondernemingskamer een lichte toets aan, ik besprak dat al in hoofdstuk 5 § 9. Het is dus kennelijk niet zo moeilijk de Ondernemingskamer te overtuigen van het feit dat het enquêteverzoek moet worden toegewezen.3 Als dat verzoek eenmaal is toegewezen, staat de weg naar de onmiddellijke voorzieningen open. Onder zeer bijzondere omstandigheden kan de Ondernemingskamer zelfs een onmiddellijke voorziening treffen voordat op het enquêteverzoek beslist is. Met het treffen van een onmiddellijke voorziening, heeft de verzoeker veelal zijn doel bereikt. Of er sprake is van wanbeleid komt na het treffen van de onmiddellijke voorziening niet meer aan de orde als de procedure ten gronde niet wordt voortgezet4

Deze gang van zaken past niet bij de enquêteprocedure die bedoeld is om openheid van zaken te verkrijgen en wanbeleid op te sporen. Dat is veel breder en veel omvattender dan de beoordeling of een besluit voor wat zijn totstandkoming en inhoud door de beugel kan. De Hoge Raad heeft in het DSM arrest naar mijn mening terecht als grens gesteld dat de Ondememingskamer van de bevoegdheid tot het treffen van een onmiddellijke voorziening slechts gebruik mag maken als daarvoor in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek voldoende zwaarwegende redenen bestaan.5 Door het stellen van deze voorwaarde heeft de Hoge Raad de ruimte die door eerdere uitspraken van de ondememingkamer was ontstaan, weer ingeperkt. Naar aanleiding van de beschikking in Inter Acces suggereert Assink dat de Ondememingskamer een verzoek zou moeten afwijzen als het de verzoeker alleen te doen is om de onmiddellijke voorziening.6 Dat vind ik een interessante gedachte. Maar ik vraag mij wel af of een verzoeker open en bloot zal toegeven dat het hem om de onmiddellijke voorziening te doen is. In dit verband roep ik de opmerking van Josephus Jitta in herinnering, dat de praktijk zich terughoudender moet opstellen en dat de Ondernemingskamer moet leren nee te zeggen, ook al zijn de achterliggende geschillen nog zo spraakmakend of interessant.7

Geredeneerd vanuit het doel van beide procedures is er naar mijn mening veel voor te zeggen besluiten en beslissingen te toetsen in een procedure die gevoerd wordt op grond van art. 2:14 of 15 BW en niet op grond van het enquêterecht. Een eerste argument is dat de art. 2:14 en 15 BW geschreven zijn voor het toetsen van besluiten, terwijl de enquêteprocedure bedoeld is om wanbeleid op te sporen en daaraan door het treffen van een of meer onmiddellijke voorzieningen een einde te maken. Het doel van de toetsing van besluiten op grond van art. 2:14 en 15 BW is na te gaan of een besluit voor wat betreft zijn inhoud of totstandkoming voldoet aan de door de wet en de statuten gestelde vereisten. Als het aan het besluit klevende gebrek van zodanig ernstige aard is dat het besluit niet in stand mag blijven, kan de rechter daaraan een conclusie verbinden en constateren dat het besluit nietig is of het besluit vernietigen. Dat was bij de invoering van art. 46 a WvK de bedoeling, dat is nog niet veranderd. Centraal stond en staat nog steeds de bescherming en de mogelijkheid tot correctie die de aandeelhouder kan ontlenen aan de bevoegdheid een hem onwelgevallig besluit aan de rechter voor te leggen. Het enquêterecht was bij de invoering in 1929 in de eerste plaats bedoeld om de minderheid van de aandeelhouders de gelegenheid te geven door het laten uitvoeren van een onderzoek, openheid van zaken te verkrijgen en hen zo te beschermen tegen te weinig openheid en een onbevredigende gang van zaken. Pas bij de herziening van het enquêterecht in 1971 werd het mogelijk gevolgen aan de uitkomsten van het onderzoek te verbinden doordat de Ondernemingskamer de bevoegdheid kreeg een of meer voorzieningen te treffen om aan het wanbeleid een einde te maken. In 1994 werd de mogelijkheid een onmiddellijke voorziening te vragen toegevoegd. Dat heeft een enorme impuls gegeven aan de ontwikkeling en bloei van het enquêterecht.8 De keerzijde daarvan, het oneigenlijke gebruik van het enquêterecht besprak ik in de alinea's hiervoor. Ondanks de uitbreiding van de mogelijkheden in de afgelopen jaren dient de enquêteprocedure naar mijn overtuiging gereserveerd te blijven voor het opsporen van wanbeleid en door het treffen van voorzieningen daaraan een einde te maken.

Een tweede argument is gelegen in de voor civiele procedures gebruikelijke proceswaarborg die berechting in drie instanties mogelijk maakt. Een vordering op grond van art. 2:14 of 15 BW wordt beoordeeld door de Rechtbank van de woonplaats van de rechtspersoon. Daarna zijn hoger beroep en cassatie mogelijk. De Ondernemingskamer beslist daarentegen in eerste en enige feitelijke instantie over het verzoek tot het instellen van enquête en over de vraag of er sprake is van wanbeleid. Van de beschikking van de Ondernemingskamer staat uitsluitend cassatieberoep open bij de Hoge Raad. Feitenonderzoek vindt daar niet meer plaats.9 Alleen als blijkt dat fundamentele rechten geschonden zijn kan de Hoge Raad corrigerend optreden.10 De SER heeft in zijn advies Evenwichtig ondernemingsbestuur deze beperkingen gesignaleerd en gesuggereerd dat ook in het enquêterecht in twee feitelijke instanties wordt berecht. Daarmee zou de enquêteprocedure versterkte rechtswaarborgen krijgen en meer in overeenstemming komen met de gewone civiele procedure.11 In het wetsontwerp in verband met de voorgenomen wijzigingen in het enquêterecht is deze aanbeveling niet overgenomen.12

Een derde argument is dat de bevoegdheid tot het indienen van een verzoek tot het instellen van een enquête of het indienen van een vordering tot vernietiging van een besluit niet gelijk is. De bevoegdheid tot het instellen van een enquête komt toe aan de in art. 2:346 en 347 BW genoemde personen die moeten voldoen aan de in de wet gestelde leden- of kapitaalsgrens.13 Voor een vordering op grond van art. 2:14 of 15 BW geldt dat niet. Doordat niet voldaan hoeft te worden aan een leden- of kapitaalseis is het eenvoudiger een vordering in te stellen. De degene die een vordering instelt, en dat kan bij voorbeeld één lid of één aandeelhouder zijn, moet een redelijk belang hebben bij de naleving van de niet nagekomen verplichting, art. 2:15 lid 3 BW en tevens een voldoende belang in de zin van art. 3:303 BW hebben.14 Hoe deze voorwaarden worden ingevuld besprak ik in hoofdstuk 4 § 4.2.

Een vierde argument is het verschil in reikwijdte van beide regelingen. Een beroep op art. 2:15 BW staat open tegen alle besluiten van alle organen van in boek 2 BW geregelde rechtspersonen, een enquête kan slechts gelast worden bij de in art. 2:344 BW genoemde rechtspersonen. De entree tot de rechter is bij beide procedures niet gelijk; de vereniging en de stichting die geen onderneming drijven, vallen buiten de enquêterechtelijke boot.