Hof Arnhem-Leeuwarden, 04-06-2019, nr. 200.206.064

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 16 oktober 2018 hier over.

Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 25 maart 2019. Bij brief van 14 maart 2019 heeft Qnow stukken toegezonden ten behoeve van de comparitie.

Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.

In het tussenarrest van 16 oktober 2018 heeft het hof beslist, in het licht van de omstandigheden van dit geval, dat het feit dat het arbitrale eindvonnis van [Geïntimeerde] en twee mede-arbiters alleen door de voorzitter en de secretaris werd ondertekend, grof plichtsverzuim oplevert zoals bedoeld in de Greenworld-maatstaf. Dit brengt mee dat [Geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die Qnow heeft geleden doordat het arbitrale eindvonnis is vernietigd. Het hof overwoog voorts dat het een nadere bespreking van de omvang van de schade, het causaal verband en mogelijke eigen schuld aan de kant van Qnow aangewezen achtte. Deze onderwerpen zijn besproken op de vervolgens gehouden comparitie. Het hof is tot de conclusie gekomen dat uit hetgeen Qnow heeft aangevoerd onvoldoende is komen vast te staan dat er een verband bestaat tussen de fout van [Geïntimeerde] en de vernietiging van het arbitrale vonnis enerzijds en de door Qnow gestelde schade anderzijds. Het hof zal uitleggen hoe het tot dit oordeel is gekomen.

De door Qnow van [Geïntimeerde] gevorderde schadevergoeding bestaat er blijkens de memorie van grieven in dat zij door de vernietigbaarheid van het arbitrale vonnis het door [Tegenpartijen van Qnow in de arbitrale procedure] (wederpartijen van Qnow in de arbitrale procedure) ingevolge dat vonnis te betalen bedrag niet op [Tegenpartijen van Qnow in de arbitrale procedure] heeft kunnen verhalen. Zij vordert daarom (uitsluitend) de schade die is veroorzaakt door het wegraken van verhaalsmogelijk-heden als gevolg van het tijdsverloop tussen het uitspreken van het arbitrale eindvonnis en (wat Qnow aanduidt als) de civiele herstelprocedure. Voor zover Qnow na verwijzing haar eis heeft vermeerderd met andere schadeposten, in het bijzonder de advocaat- en proceskosten die Qnow heeft moeten maken om de vernietiging van het arbitrale vonnis te pareren, is daarvoor in deze stand van de procedure geen plaats meer. Het bezwaar van [Geïntimeerde] tegen deze eiswijziging slaagt dan ook.

Om te beoordelen of de door Qnow gestelde schade voor vergoeding in aanmerking komt, moet worden beoordeeld of Qnow het door [Tegenpartijen van Qnow in de arbitrale procedure] te betalen bedrag wel op hen had kunnen verhalen, indien [Geïntimeerde] de tot vernietigbaarheid van het arbitrale vonnis leidende fout niet had gemaakt en het arbitrale vonnis niet was vernietigd.

Zoals ook [Geïntimeerde] heeft aangevoerd, bevatte het arbitrale eindvonnis geen executeerbare beslissing. Arbiters kwamen tot het oordeel dat [Tegenpartijen van Qnow in de arbitrale procedure] , die zich terecht beriepen op dwaling, gehouden waren om aan Qnow een vervangende schadevergoeding te betalen van € 3.403.352 voor ieder van hen. Dat oordeel heeft niet geleid tot een veroordeling tot betaling, omdat Qnow dat niet had gevorderd. Qnow had wel een reconventionele vordering ingesteld, maar die zag alleen op nakoming, niet op vervangende schadevergoeding. Arbiters hebben dan ook geen veroordeling uitgesproken, maar slechts ‘bepaald’ dat [Tegenpartijen van Qnow in de arbitrale procedure] elk onverwijld een bedrag van € 3.403.352 dienen te betalen.

Een dergelijke ‘bepaling’, die is gelijk te stellen aan een verklaring voor recht, is naar haar aard niet rechtstreeks vatbaar voor executie. De omstandigheid dat er een exequatur is verleend op het arbitrale eindvonnis, maakt dat niet anders. Dit brengt mee dat Qnow hoe dan ook een civiele procedure (of nog een arbitrale procedure, gevolgd door een exequatur) had moeten entameren om een veroordeling tot betaling te verkrijgen die zij kon executeren. Ook als het arbitrale vonnis niet vernietigbaar zou zijn geweest, had zij die weg moeten bewandelen. Dit brengt mee dat de noodzaak om alsnog een veroordelend vonnis te verkrijgen, niet een gevolg is van het gebrek van het arbitrale eindvonnis, aangezien die noodzaak bij een geldig (niet vernietigbaar) arbitraal eindvonnis evenzeer had bestaan. Aldus ontbreekt reeds om deze reden het causaal verband tussen de fout van [Geïntimeerde] en de schade, die immers volgens Qnow is veroorzaakt doordat het arbitrale vonnis niet meteen ten uitvoer kon worden gelegd. Daar komt nog het volgende bij.

Qnow is, meteen nadat zij op het arbitrale eindvonnis een exequatur had verkregen (in maart 2004), overgegaan tot tenuitvoerlegging van dat vonnis. Deze tenuitvoerlegging heeft ook een en ander opgeleverd (zo heeft Qnow erkend in haar schriftelijk pleidooi sub 4.4). [Geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat [Tegenpartijen van Qnow in de arbitrale procedure] op dat moment meer verhaal boden en dat [Tegenpartijen van Qnow in de arbitrale procedure] de vernietigbaarheid en vernietiging van het arbitrale eindvonnis hebben aangegrepen om vermogensbestanddelen aan het verhaal van Qnow te onttrekken. Daartegenover heeft Qnow, hoewel daartoe uitdrukkelijk in de gelegenheid gesteld, onvoldoende gemotiveerd feiten aangevoerd die tot de conclusie kunnen leiden dat, indien het arbitrale eindvonnis niet was vernietigd, er tot een groter bedrag verhaal op vermogen van [Tegenpartijen van Qnow in de arbitrale procedure] mogelijk was geweest.

Uit de stellingen van Qnow blijkt namelijk onvoldoende welke reële verhaalsmogelijkheden er voor haar bestonden buiten hetgeen zij reeds op [Tegenpartijen van Qnow in de arbitrale procedure] had verhaald. Qnow beroept zich terzake op de rapporten van PWC (prod. 5 en 6 bij de inleidende dagvaarding), maar de stellingen van Qnow bieden te weinig feitelijke aanknopingspunten om daaruit te kunnen concluderen dat er voor verhaal vatbare vermogensbestanddelen bestonden waarop Qnow zich niet reeds had verhaald. Qnow heeft slechts in het algemeen gesteld dat uit die rapporten volgt dat [Tegenpartijen van Qnow in de arbitrale procedure] ruimschoots voldoende middelen hadden, zonder concreet te maken op welke vermogensbestanddelen zij zich succesvol had kunnen verhalen. Dat is onvoldoende voor de conclusie dat zij reële verhaalsmogelijkheden is misgelopen. De door haar genoemde rapporten gaan bovendien uit van een zeer ruime marge van ruim € 6 miljoen, zijn (mede) gebaseerd op de eigen verklaringen van [Tegenpartijen van Qnow in de arbitrale procedure] en verschaffen ook blijkens de rapportages zelf geen zekerheid omtrent de getrouwheid van het daarin opgenomen cijfermateriaal (tenzij anders vermeld). Tegenover de gemotiveerde betwisting door [Geïntimeerde] heeft Qnow voorts onvoldoende gemotiveerd dat het aandelenpakket in Groen Invest Nederland B.V. (GIN) en Gin Grondexploitatiemaatschappij B.V. (Gin Grond) een positieve waarde vertegenwoordigde en daarmee een reëel verhaalsobject vormde. Volgens Qnow zouden de aandelen € 12.5 miljoen hebben opgeleverd, maar dat is niet wat uit de stukken volgt. Uit (p. 2 van) een verslag van de curator in het faillissement van GIN (prod. 7 bij de dagvaarding), waarop Qnow zich tevens beroept, blijkt dat de curator actief heeft gerealiseerd ad € 94.331,73 in GIN en € 11.682.519 in Gin Grond. Daarin staat evenwel ook te lezen (op p. 8, sub 3.3) dat op de gronden hypotheken rustten ad (vermoedelijk) € 11.553.132, (op p. 15, sub 8.2 en 8.3) dat er preferente vorderingen waren op GIN en Gin Grond ad ruim € 145.000 en (op p. 16 sub 8.6) een concurrente schuldenlast van ongeveer € 70 miljoen in alle Gin-vennootschappen tezamen. Qnow stelt dat zij haar vordering had willen verhalen op de aandelen in GIN en Gin Grond die in bezit waren van [Tegenpartijen van Qnow in de arbitrale procedure] . De waarde van die aandelen wordt mede bepaald door het actief van de vennootschap (de waarde van de gronden), maar ook door het passief: de zeer aanzienlijke schulden. Door alleen te verwijzen naar het door de curator gerealiseerde actief, maar hypotheek- en andere schulden buiten beschouwing te laten, heeft Qnow, tegenover de gemotiveerde betwisting door [Geïntimeerde] en in het licht van het faillissement van GIN en Gin Grond, onvoldoende gesteld voor de conclusie dat de aandelen in het bezit van [Tegenpartijen van Qnow in de arbitrale procedure] tussen 2004 en 2010 enige substantiële waarde vertegenwoordigden waarop Qnow zich succesvol had kunnen verhalen.

Indien er, zoals Qnow heeft gesteld, ten tijde van het wijzen van het arbitrale eindvonnis nog meer aanmerkelijke voor verhaal vatbate vermogensbestanddelen waren, dan had het voor de hand gelegen dat daarop door Qnow in ieder geval conservatoir beslag was gelegd. Ondanks expliciete vragen van dit hof daarover in het tussenarrest van 16 oktober 2018 en ter gelegenheid van de comparitie van partijen is evenwel onvoldoende gebleken welke andere concrete verhaalsmogelijkheden er waren, welke (conservatoire of executoriale) beslagmaatregelen Qnow al dan niet heeft genomen, en wat deze al dan niet hebben opgeleverd of zouden hebben kunnen opleveren. Zo stelt Qnow wel dat zij (in Nederland) executoriaal beslag op de aandelen in GIN heeft gelegd en dat na het verbod in kort geding heeft moeten opheffen, maar verklaart zij niet waarom zij daarop vervolgens geen conservatoir beslag heeft gelegd. Qnow stelt voorts dat conservatoir beslag in België onder particulieren aan strengere eisen wordt getoetst dan in Nederland, maar laat niet zien dat zij daadwerkelijk heeft gepoogd om in België conservatoir beslag te leggen en op welke vermogensbestanddelen zij doelt, behoudens een beslag op onroerende zaken, waaronder een kasteel in België, dat naar haar zeggen ter gelegenheid van de comparitie van partijen wel doel heeft getroffen.

Qnow heeft dus niet voldoende concreet gemaakt welke andere vermogensbestanddelen van [Tegenpartijen van Qnow in de arbitrale procedure] ook nog voor beslaglegging vatbaar waren en wat dit zou hebben kunnen opleveren en evenmin geconcretiseerd welke van deze vermogensbestanddelen niet meer voor verhaal beschikbaar waren toen Qnow wel een executoriale titel tegen [Tegenpartijen van Qnow in de arbitrale procedure] verkreeg. Qnow heeft, met andere woorden, tegenover de gemotiveerde betwisting door [Geïntimeerde] , onvoldoende gemotiveerd welke verhaalsmogelijkheden haar door de fout van [Geïntimeerde] en de vernietiging van het arbitrale eindvonnis zijn ontglipt. Aan dit alles doet niet af dat het Qnow volgens haar zeggen vanaf enig moment verboden is om de executie verder voort te zetten. Dat zou haar eventueel alleen kunnen baten indien met een voldoende mate van zekerheid komt vast staan dat die (verdergaande) executie resultaat zou hebben gehad. Aangezien dat niet is komen vast te staan, leidt ook de omstandigheid dat Qnow door de vernietigbaarheid van het arbitrale eindvonnis de executie heeft moeten staken niet tot de conclusie dat de omstandigheid dat Qnow haar vordering uiteindelijk niet op [Tegenpartijen van Qnow in de arbitrale procedure] heeft kunnen verhalen, een gevolg is van de fout van [Geïntimeerde] .

Het voorgaande voert tot de slotsom dat Qnow haar stelling dat zij, als aan het arbitrale eindvonnis geen gebrek had gekleefd, haar vordering op [Tegenpartijen van Qnow in de arbitrale procedure] had kunnen verhalen, onvoldoende heeft gemotiveerd en onderbouwd. Het causale verband tussen enerzijds de fout van [Geïntimeerde] en anderzijds de door Qnow geleden schade is onvoldoende gebleken, nu onduidelijk is gebleven of [Tegenpartijen van Qnow in de arbitrale procedure] in een eerder stadium, zonder vernietiging van het arbitrale eindvonnis, wèl (meer) verhaal zouden hebben geboden. Waar onvoldoende is gesteld om te kunnen vaststellen dat Qnow door de fout van [Geïntimeerde] de door haar gestelde schade heeft geleden, ziet het hof ook geen aanleiding om de omvang van de schade, al dan niet door kansberekening, te schatten (vgl. HR 19 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:642). Het verweer van [Geïntimeerde] dat Qnow ook eigen schuld treft doordat zij de civiele procedure tegen [Tegenpartijen van Qnow in de arbitrale procedure] niet tijdig heeft gestart en te lang op haar beloop heeft gelaten, kan dan ook verder onbesproken blijven.

Nu Qnow het causale verband tussen de fout van [Geïntimeerde] en de door haar gestelde schade onvoldoende gemotiveerd met feiten heeft gestaafd, en zij terzake dus niet aan haar stel- en motiveringsplicht heeft voldaan, passeert het hof het door haar gedane bewijsaanbod. Voor zover Qnow schriftelijk bewijs heeft aangeboden (en dat aanbod ter zitting heeft herhaald) van haar (al dan niet mislukte) pogingen tot beslaglegging, gaat het hof daaraan ook voorbij. Niet alleen heeft Qnow haar stellingen terzake onvoldoende gemotiveerd, zodat aan bewijslevering niet wordt toegekomen, ook geldt dat van een partij die zich beroept op schriftelijk bewijs, mag worden verlangd dat zij dit uit zichzelf in het geding brengt (zie o.a. Hoge Raad 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1077 r.o. 3.5.4). Dit geldt temeer nu het hof Qnow daartoe al uitdrukkelijk had uitgenodigd in (r.o. 2.11 van) het tussenarrest, waarin niet alleen werd gevraagd om stukken met betrekking tot in 2010 getroffen executiemaatregelen, maar ook om alle andere stukken die licht kunnen werpen op de daarvoor vermelde vragen.

Het bovenstaande leidt tot de navolgende conclusie. Zoals voortvloeit uit het tussenarrest van 16 oktober 2018 slaagt grief 1a in het principaal hoger beroep met betrekking tot de onrechtmatigheid van het handelen van [Geïntimeerde] . Dit leidt evenwel niet tot een andere uitkomst van het geding, omdat niet is komen vast te staan dat de onrechtmatige gedraging van [Geïntimeerde] tot de door Qnow gestelde schade heeft geleid. De overige grieven behoeven geen bespreking meer. Het vonnis van de rechtbank Limburg, voor zover gewezen in het geding jegens [Geïntimeerde] , waarbij de vonnissen van Qnow zijn afgewezen, dient daarom te worden bekrachtigd, zij het op andere gronden.

Als de in het ongelijk gestelde partij wordt Qnow veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep, zowel voor als na de verwijzing, aan de zijde van [Geïntimeerde] begroot op € 1.631 voor griffierecht en € 33.006 voor salaris van de advocaat (6 punten appeltarief VIII ad € 5.501,- per punt).

Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals gevorderd.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 29 mei 2013, voor zover gewezen tussen Qnow en [Geïntimeerde] ;

veroordeelt Qnow in de kosten van het geding, aan de zijde van [Geïntimeerde] bepaald op € 1.631 voor griffierecht en € 33.006 voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt Qnow in de nakosten, begroot op € 157, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82 in geval Qnow niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening;

verklaart dit arrest wat de veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. L.M. Croes, C.G. ter Veer en F.J.P. Lock en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 4 juni 2019.

Voor het procesverloop tot dan toe verwijst het hof naar het tussenarrest van 28 maart 2017 .

Het verdere verloop blijkt uit de schriftelijk gehouden pleidooien d.d. 6 juni 2017.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

In het tussenarrest van 28 maart 2017 heeft het hof de vordering in het incident afgewezen. Thans dient, na verwijzing door de Hoge Raad, in de hoofdzaak te worden beslist. Het hof zal eerst beoordelen of de eisvermeerdering na verwijzing toelaatbaar is.

eisvermeerdering

In haar memorie na verwijzing heeft Qnow haar schade becijferd op in totaal € 13.093.156,61 met rente en haar vordering dienovereenkomstig gewijzigd, waar zij aanvankelijk in appel € 12.310.202,60 met rente vorderde. [geïntimeerde] verzet zich tegen deze eisvermeerdering.

De stand van het recht ter zake van een eiswijziging in hoger beroep, na cassatie en verwijzing, blijkt uit HR 15 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2360 en HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1216. Daarin is overwogen dat de rechter naar wie het geding is verwezen, de behandeling dient voort te zetten en dient te beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad. Daarbij is uitgangspunt dat de verwijzingsrechter de zaak moet behandelen in de stand waarin deze zich bevond toen de door de Hoge Raad vernietigde uitspraak werd gewezen, en is gebonden aan de in die uitspraak gegeven beslissingen die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden. Dit uitgangspunt brengt mee dat in het geding na verwijzing geen plaats is voor het aanvoeren van nieuwe feiten en omstandigheden en dat ook een wijziging van eis niet mogelijk is. Het vorenstaande laat onverlet dat partijen zich in het geding na verwijzing mogen beroepen op (wijziging van) feiten en omstandigheden die zich na de vernietigde uitspraak (heeft) hebben voorgedaan en hun eis daaraan mogen aanpassen, mits partijen daardoor de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie niet overschrijden, en dat de rechter die na verwijzing over de zaak oordeelt, de hiervoor bedoelde (wijziging van) feiten en omstandigheden in zijn beoordeling dient te betrekken. Deze uitzondering vindt haar rechtvaardiging hierin dat zij voorkomt dat het geschil zou moeten worden beslist aan de hand van inmiddels achterhaalde of onjuist gebleken (juridische of feitelijke) gegevens. Wel geldt ook dan dat de eiswijziging niet in strijd mag zijn met de eisen van een goede procesorde.

Het hof dient dus allereerst te beoordelen of de eisvermeerdering in dit geval voortkomt uit een wijziging van feiten en omstandigheden die zich eerst na de vernietigde uitspraak heeft voorgedaan. Het hof loopt daartoe de verschillende posten na waaruit de gewijzigde eis is opgebouwd.

Qnow vorderde in hoger beroep aanvankelijk als schadevergoeding het door arbiters berekende, door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] aan haar te betalen bedrag aan hoofdsom vermeerderd met rente. In hoger beroep heeft zij deze vordering verminderd met hetgeen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] hebben betaald. Deze betaling vormt in ieder geval een factor waarmee bij de bepaling van de schade rekening behoort te worden gehouden. In zoverre is de eiswijziging dus toelaatbaar.

Voorts vordert Qnow thans vergoeding van de kosten die zij heeft moeten maken na het arbitrale vonnis en met name om de vernietiging te pareren. De procedure over die vernietiging is geëindigd met het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 29 maart 2007, en derhalve ruimschoots voor de memorie van grieven in de hoger beroepsprocedure bij het hof ‘s-Hertogenbosch, die dateert van 2 juli 2013. Qnow had deze vordering dus meteen bij grieven tegen [geïntimeerde] kunnen instellen, en is daarmee nu te laat. Hetzelfde lot treft de vordering tot vergoeding van de proceskosten waarin [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in het eindvonnis van 17 maart 2010 zijn veroordeeld, maar die zij niet hebben betaald; ook deze vordering was bekend voor de memorie van grieven. De eisvermeerdering die is vervat in de memorie na verwijzing is dus voor het overige niet toelaatbaar.

aansprakelijkheid van [geïntimeerde]

In cassatie ging het om de maatstaf waaraan moet worden getoetst of [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de gevolgen van de vernietiging van het arbitrale eindvonnis, op de grond dat dat vonnis niet door alle drie de arbiters, maar alleen door de voorzitter en de secretaris was ondertekend. Omstreden was de toepasselijkheid van de maatstaf uit het Greenworld-arrest (HR 4 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ7834), die luidt dat arbiters voor de nadelige gevolgen van een vernietigde beslissing slechts persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gesteld indien zij met betrekking tot die beslissing opzettelijk of bewust roekeloos hebben gehandeld, dan wel met kennelijke grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt (dat laatste ook wel, in navolging van de Conclusie OM te noemen: grof plichtsverzuim). De Hoge Raad overweegt dat het niet (toezien op het) naleven van het voorschrift van art. 1057 lid 2 Rv een processuele fout is, die samenhangt met de rechterlijke taak van arbiters en aldus moet worden beoordeeld naar de Greenworld-maatstaf, zoals het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ook had gedaan. Bij de beoordeling of sprake is van grof plichtsverzuim ligt de nadruk erop dat de betrokken arbiter een ernstig persoonlijk verwijt van zijn handelen of nalaten kan worden gemaakt, zij het dat die verwijtbaarheid in zekere mate is geobjectiveerd. Of een arbiter dit (geobjectiveerde) verwijt kan worden gemaakt, hangt af van de omstandigheden van het geval. De verantwoordelijkheid van de voorzitter van een scheidsgerecht om erop toe te zien dat het voorschrift van art. 1057 lid 2 Rv wordt nageleefd moet volgens de Hoge Raad , mede gelet op de ernstige gevolgen van niet-inachtneming van dat voorschrift, worden aangemerkt als een wezenlijk onderdeel van diens taak. Een arbiter wordt geacht dit voorschrift te kennen. Het verzuimen van die verantwoordelijkheid kan, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, worden aangemerkt als grof plichtsverzuim.

Het hof moet dus beoordelen of het verzuim om toe te zien op ondertekening door drie arbiters in de specifieke omstandigheden van dit geval en gelet op de feitelijke gang van zaken rond ondertekening en deponering van het arbitrale vonnis is aan te merken als grof plichtsverzuim. Vóór de procedure in cassatie hebben partijen niets gesteld over de omstandigheden waaronder die niet-ondertekening heeft plaatsgevonden. In zijn memorie na verwijzing stelt [geïntimeerde] daarover dat de secretaris een door haarzelf en door [geïntimeerde] als voorzitter ondertekend exemplaar van het eindvonnis heeft toegezonden aan de advocaten van partijen. Deze wijze van verzending en ondertekening was in overeenstemming met de uit praktisch perspectief tussen arbiters gemaakte afspraak. Gelet op het feit dat arbiters in verschillende delen van Nederland woonachtig waren en op het belang van partijen zo spoedig mogelijk te worden geïnformeerd, zouden de vonnissen, zodra zij gewezen zouden worden, aan partijen worden toegezonden. De vonnissen zouden namens arbiters worden ondertekend door de voorzitter en de secretaris. Volgens [geïntimeerde] is daarbij tevens afgesproken dat als zulks vereist zou zijn, nadien ondertekening door de andere arbiters zou plaatsvinden. De secretaris heeft het eindvonnis aan de rechtbank Amsterdam gezonden voor deponering, en het door de voorzitter en de secretaris ondertekende eindvonnis is aldus gedeponeerd. Later is nog een door alle arbiters ondertekend eindvonnis ter deponering aangeboden.

Deze gang van zaken is door Qnow niet bestreden en staat dus vast. Het hof begrijpt daaruit dat [geïntimeerde] en zijn mede-arbiters welbewust hebben gekozen voor ondertekening alleen door de voorzitter en de secretaris; de niet-ondertekening was geen ‘ongelukje’. Gelet op het belang van de naleving van het voorschrift van ondertekening door alle arbiters, het feit dat dat geldt als wezenlijk onderdeel van de taak van arbiters en de ernstige gevolgen van het verzuim doordat het vonnis is vernietigd, oordeelt het hof dat in deze omstandigheden sprake is geweest van grof plichtsverzuim als bedoeld in de Greenworld-maatstaf. Dat arbiters druk voelden om snel vonnis te wijzen, met hun handelwijze hebben beoogd om het belang te dienen dat partijen hadden bij spoedige toezending en zich niet hebben gerealiseerd welke ernstige en onherstelbare gevolgen die handelwijze kon hebben, maakt dat niet anders, nu een arbiter geacht wordt het voorschrift en de gevolgen van niet-naleving daarvan te kennen. Dat arbiters zich de ernstige gevolgen niet hebben gerealiseerd, dient dan ook voor hun rekening te blijven. Dit brengt mee dat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de schade die Qnow heeft geleden doordat het arbitrale eindvonnis is vernietigd.

schade

Het geschil tussen partijen betrof aanvankelijk voornamelijk de kwestie van de aansprakelijkheid. Het debat over de omvang van de schade, het causaal verband en mogelijke eigen schuld aan de kant van Qnow heeft zich eerst na de verwijzing ontwikkeld. Het hof ziet aanleiding om een meervoudige comparitie van partijen te gelasten om deze punten nader te bespreken en te bezien of thans, nu de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] vaststaat, een minnelijke regeling kan worden bereikt. Voor zover nodig dienen partijen zich vóór de zitting te voorzien van een volmacht om een schikking te kunnen aangaan. Voor zover daarbij (de belangen van) verzekeraars betrokken zijn en een schikking niet zonder hun toestemming kan worden aangegaan, dienen partijen ook door die verzekeraar(s) te zijn gemachtigd of dienen de verzekeraars bij voorkeur zelf ter zitting te zijn vertegenwoordigd door een persoon die bevoegd is een schikking aan te gaan.

Op de comparitie zal in ieder geval het navolgende aan de orde kunnen komen.

Om de schade te kunnen bepalen, dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de werkelijk bestaande situatie en de situatie zoals die zou zijn geweest als de fout achterwege was gebleven, dus als het arbitrale eindvonnis niet was vernietigd. Het is vooralsnog de vraag of Qnow ook in dat geval haar gehele vordering betaald had gekregen. Daarom is van belang om na te gaan in hoeverre [betrokkene 1] en [betrokkene 2] verhaal zouden hebben geboden, als Qnow het arbitrale vonnis direct had kunnen executeren. Inmiddels is uit de discussie tussen partijen gebleken dat Qnow ook toen heeft getracht (en ook deels erin is geslaagd) om verhaal te nemen, en in verband daarmee rijst de vraag of de verhaalsmogelijkheden daarmee niet waren uitgeput. Voorts is relevant dat Qnow na de vernietiging van het arbitrale eindvonnis nog tot 2006 heeft gewacht met het aanhangig maken van de bodemzaak tegen [betrokkene 1] en [betrokkene 2] , en in die zaak (volgens [geïntimeerde] ) niet voortvarend heeft geprocedeerd. Verder is van belang waarom Qnow (kennelijk) geen conservatoire maatregelen heeft genomen om het verhaal van haar vordering veilig te stellen. Tenslotte is onduidelijk gebleven in hoeverre [betrokkene 1] en [betrokkene 2] in 2010 nog verhaal boden, gelet op het feit dat Qnow ook in 2010 executiemaatregelen heeft genomen. Qnow dient de relevante stukken die betrekking hebben op de getroffen executiemaatregelen in 2010 en de opbrengsten daaruit, en overigens ook alle andere stukken die licht kunnen werpen op voormelde vragen voor zover die stukken nog geen deel uitmaken van het dossier, uiterlijk twee weken voorafgaande aan de comparitie van partijen in het geding te brengen.

In afwachting van de comparitie zal het hof iedere verdere beslissing aanhouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bepaalt dat partijen, [geïntimeerde] in persoon en Qnow vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hof, dat daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader te bepalen dag en tijdstip, om onder meer de in rov. 2.11 aangestipte onderwerpen nader te bespreken en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bij deze comparitie bestaat geen gelegenheid om pleitnotities voor te dragen;

bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden november 2018 tot en met maart 2019 zullen opgeven op de roldatum 30 oktober 2018, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, F.J.P. Lock en L.M. Croes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 oktober 2018.

Voor het verloop van het geding tot aan het arrest van de Hoge Raad van 30 september 2016 ( ECLI:NL:HR:2016:2215, hierna: het verwijzingsarrest) verwijst het hof naar dat arrest. Bij het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 4 november 2014 vernietigd en de zaak verwezen naar dit hof ter verdere behandeling en beslissing, een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in cassatie.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd voor arrest in het incident en heeft het hof arrest in het incident bepaald.

Het gaat in deze zaak - zakelijk samengevat - om het volgende. [geïntimeerde] heeft als voorzittend arbiter van een meervoudig scheidsgerecht opgetreden in een geschil tussen [appellant] enerzijds en [naam 1] en [naam 2] anderzijds. Bij arbitraal eindvonnis van 13 februari 2004 is vastgesteld dat [naam 1] en [naam 2] aan [appellant] een bedrag van in totaal € 11.344.505 dienen te betalen en zijn [naam 1] en [naam 2] ieder veroordeeld tot betaling van de helft van de restant hoofdsom van in totaal € 6.806.704. Het arbitraal vonnis is ondertekend door [geïntimeerde] als voorzitter en door de griffier van het scheidsgerecht. Bij vonnis van 28 september 2005 van de rechtbank Amsterdam , bekrachtigd bij arrest van 29 maart 2007 van het gerechtshof Amsterdam , is het arbitraal vonnis vernietigd. Reden voor de vernietiging was dat het gedeponeerde arbitrale eindvonnis niet door alle drie arbiters was ondertekend. [appellant] heeft vervolgens tegen [naam 1] en [naam 2] een bodemprocedure bij de overheidsrechter gevoerd. Bij eindvonnis van 17 maart 2010 van de rechtbank Maastricht zijn [naam 1] en [naam 2] veroordeeld om aan [appellant] een bedrag van in totaal € 4.537.802 te betalen. Daarbij oordeelde de rechtbank dat twee termijnen van in totaal € 4.537.802 inmiddels waren verjaard. [appellant] is er niet in geslaagd het toegewezen bedrag op [naam 1] en [naam 2] te verhalen.

[appellant] heeft in de onderhavige procedure, na wijziging van eis in hoger beroep, gevorderd dat (onder meer) [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 12.310.202,60 , te vermeerderen met rente. Daaraan heeft [appellant] - kort samengevat en voor zover het [geïntimeerde] betreft - ten grondslag gelegd dat [geïntimeerde] is tekortgeschoten in zijn verplichtingen althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellant] door het arbitrale vonnis niet aan de mede-arbiters ter ondertekening voor te leggen waardoor het aan vernietiging werd blootgesteld. Door het tijdsverloop bleek de vordering op [naam 1] en [naam 2] niet meer verhaalbaar te zijn. Voorts heeft [appellant] kosten gemaakt voor de - door de vernietiging van het arbitrale vonnis - tevergeefs gevoerde arbitrale procedure. Voor die schade acht [appellant] [geïntimeerde] aansprakelijk. De rechtbank Limburg heeft de vorderingen van [appellant] jegens [geïntimeerde] bij eindvonnis van 29 mei 2013 afgewezen. Dit vonnis is bij arrest van 4 november 2014 door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch bekrachtigd. Daarbij heeft het hof - voor zover thans relevant - overwogen dat uit de stellingen van [appellant] niet kan worden afgeleid dat bij het ontbreken van de handtekeningen van twee van de arbiters sprake is geweest van opzettelijk dan wel bewust roekeloos handelen bij de arbiters. Het feit, aldus gerechtshof ’s-Hertogenbosch, dat door welke omstandigheden dan ook de handtekeningen van twee van de arbiters ontbreken onder het bij de rechtbank gedeponeerde arbitrale vonnis, hoe ongelukkig dat ook is, kan niet leiden tot de conclusie dat is gehandeld met kennelijke grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt. Tegen dit arrest heeft [appellant] beroep in cassatie ingesteld.

Bij het verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad het arrest van het gerechtshof ’s‑Hertogenbosch vernietigd. Daarbij heeft de Hoge Raad in de kern genomen en voor zover thans relevant geoordeeld dat het hof bij de beoordeling van de juiste maatstaf is uitgegaan, maar deze maatstaf niet juist heeft toegepast. Ook bij processuele fouten, zoals het niet (toezien op het) naleven van het voorschrift van artikel 1057 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), geldt dat arbiters voor de nadelige gevolgen van een vernietigde beslissing slechts persoonlijk aansprakelijk kunnen worden gesteld indien zij met betrekking tot die beslissing opzettelijk of bewust roekeloos, dan wel met kennelijke grove miskenning van hetgeen een behoorlijke taakvervulling meebrengt hebben gehandeld (de zogenoemde Greenworld-maatstaf). Of een arbiter dit verwijt kan worden gemaakt, hangt af van de omstandigheden van het geval. De verantwoordelijkheid van de voorzitter van een scheidsgerecht erop toe te zien dat het voorschrift van artikel 1057 lid 2 Rv wordt nageleefd moet, mede gelet op de ernstige gevolgen van niet-inachtneming van dat voorschrift, worden aangemerkt als een wezenlijk onderdeel van diens taak. Een arbiter wordt geacht dit voorschrift te kennen. Tegen deze achtergrond kon het hof niet volstaan met de motivering dat aan de maatstaf voor aansprakelijkheid niet is voldaan indien ‘door welke omstandigheden dan ook’ de handtekeningen van twee arbiters onder het bij de rechtbank gedeponeerde arbitrale vonnis ontbraken. Indien, aldus nog steeds de Hoge Raad, het hof hiermee tot uitdrukking heeft willen brengen dat het ontbreken van de twee handtekeningen nimmer tot aansprakelijkheid van de voorzitter kan leiden (behoudens diens opzet of bewuste roekeloosheid), is het uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, maar van oordeel was dat in de omstandigheden van dit geval geen sprake was van grof plichtsverzuim, heeft het onvoldoende inzicht gegeven in zijn gedachtegang, nu niet is vastgesteld wat de feitelijke gang van zaken is geweest rond de ondertekening en deponering ter griffie van het arbitrale vonnis.

[appellant] heeft in het incident gevorderd dat [geïntimeerde] bij provisioneel arrest wordt veroordeeld om aan [appellant] te betalen een bedrag van 50% van de totaal door [appellant] gevorderde schadevergoeding van (inmiddels) € 13.093.156,61, althans een zodanig percentage en een zodanig bedrag als het hof juist acht. [appellant] heeft - zakelijk samengevat - aan deze provisionele vordering ten grondslag gelegd dat zij door zestien jaar procederen financieel bijna blijvend ten onder is gegaan en dat zij op korte termijn behoefte heeft aan financiële middelen. Op basis van de ‘kansschade-leer” heeft [appellant] zich op het standpunt gesteld dat indien het arbitrale vonnis van 13 februari 2004 direct ten uitvoer had kunnen worden gelegd zij minimaal 50% kans had gehad op het incasseren van de volledige vordering en dat daarom toewijzing van 50% van de totaal gevorderde schadevergoeding is aangewezen. Ten aanzien van deze provisionele vordering overweegt het hof als volgt.

Op grond van artikel 223 Rv kan lopende een hoofdzaak ieder van partijen in die hoofdzaak voor de duur van het geding een voorlopige voorziening vorderen. Die voorziening moet betrekkelijk zijn tot het onderwerp van de hoofdzaak en geldt slechts tot in de hoofdzaak in de instantie die de voorziening gaf einduitspraak is gedaan. Van een partij die een dergelijke provisionele voorziening vordert, mag worden verlangd dat zij gemotiveerd aangeeft waarom de uitspraak in de hoofdzaak niet kan worden afgewacht. Dat heeft [appellant] onvoldoende gedaan. [appellant] heeft haar stellingen dat zij financieel bijna blijvend ten onder is gegaan en dat het ‘evident’ is dat zij op korte termijn behoefte heeft aan financiële middelen niet gemotiveerd of met stukken gestaafd. [appellant] heeft haar belang bij de provisionele vordering dan ook onvoldoende onderbouwd. Reeds om die reden dient de vordering te worden afgewezen.

Daar komt bij dat uit het verwijzingsarrest volgt dat dit hof opnieuw en met inachtneming van alle omstandigheden van het geval zal moeten beoordelen of ten aanzien van de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] aan de Greenworld-maatstaf is voldaan. Ter beoordeling daarvan is mogelijk nader feitenonderzoek nodig. Daarvoor is in het kader van deze voorlopige voorziening geen plaats. Of [geïntimeerde] jegens [appellant] aansprakelijk is, staat dus nog niet met een voldoende mate van waarschijnlijkheid vast. Zolang niet vast staat of sprake is van een normschending door [geïntimeerde] die tot aansprakelijkheid jegens [appellant] leidt, is voor de door [appellant] bepleite toepassing van de leer van de kansschade - wat daarvan verder in dit geval ook zij - geen plaats.

De provisionele vordering zal daarom worden afgewezen. Hetgeen [geïntimeerde] overigens in dit verband heeft aangevoerd, kan onbesproken blijven. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het incident, desgevorderd te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.

[appellant] heeft in de hoofdzaak om pleidooi gevraagd. De hoofdzaak zal daarom naar de rol worden verwezen voor opgave verhinderdata voor (in verband met de volle zittingsagenda van het hof) de periode oktober 2017 tot en met april 2018. Partijen kunnen er ook voor kiezen om – eenparig – het hof te verzoeken de zaak schriftelijk te mogen bepleiten (artikel 4.5 van het landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven). Indien partijen daarvoor kiezen kunnen zij dat op na te noemen roldatum te kennen geven en behoeven geen verhinderdata te worden opgegeven.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Het hof, recht doende

in het incident:

wijst de vordering af;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het incident, aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak vastgesteld op € 4.580,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;

veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

in de hoofdzaak in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de rol van 11 april 2017 voor hetzij een eenparig verzoek schriftelijk pleidooi hetzij opgave verhinderdata;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A. Smeeïng-van Hees, P.L.R. Wefers Bettink en F.J.P. Lock en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 28 maart 2017.