Rb. Amsterdam, 29-04-2009, nr. 392553 / HA ZA 08-734

De Curator voert allereerst aan dat [A] in strijd met het bepaalde in de artikelen 6 en 82 Wtk, zonder vergunning bedrijfsmatig opvorderbare gelden heeft aangetrokken van het publiek en in strijd met het bepaalde in artikel 3 Wte zonder goedgekeurd prospectus effecten aan het publiek heeft aangeboden. Dit brengt volgens de Curator mee dat de daarmee verbandhoudende rechtshandelingen, waaronder ook de uitbetalingen aan [B], ingevolge artikel 3:40 tweede lid van het Burgerlijk Wetboek (BW) nietig zijn en de uitbetaalde bedragen aan de boedel terugbetaald moeten worden.

De rechtbank volgt de Curator hierin niet. Artikel 3:40 tweede lid BW bepaalt dat strijd met een dwingende wetsbepaling leidt tot nietigheid of vernietigbaarheid van de rechtshandeling, doch op grond van het derde lid geldt dit niet voor wetsbepalingen die niet de strekking hebben de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten.

De vraag of overtreding van de artikelen 6 en 82 Wtk alsmede 3Wte nietigheid of vernietigbaarheid van de desbetreffende rechtshandelingen tot gevolg heeft, wordt in de Wtk en de Wte en de toelichting daarop niet beantwoord. Op dit punt wordt evenwel duidelijkheid verschaft door de Wet op het financieel toezicht (Wft), die per 1 januari 2007 in werking is getreden en waarin genoemde bepalingen uit de Wtk en de Wte in respectievelijk de artikelen 2:11, 3.5 en 5.2 Wft zijn ondergebracht. In artikel 1:23 Wft is namelijk bepaald, dat de rechtsgeldigheid van een rechtshandeling die is verricht in strijd met bij of krachtens die wet gestelde regels niet uit dien hoofde aantastbaar is, behalve voor zover in die wet anders is bepaald, hetgeen niet het geval is ten aanzien van de in de artikelen 2:11, 3.5 en 5.2 Wft genoemde rechtshandelingen. De rechtbank is op de gronden als vermeld in het arrest van het gerechtshof te 's‑Gravenhage van 11 juli 2006, LJN: AY7939, van oordeel dat de thans ingevolge de Wft geldende regeling ook het voordien geldende recht weergeeft, zodat eventuele met de artikelen 6 en 82 Wtk alsmede 3 Wte strijdige rechtshandelingen niet nietig of vernietigbaar zijn en de vordering van de Curator in zoverre niet kan slagen.

De Curator betoogt vervolgens dat [B] zich door de uitbetalingen in ontvangst te nemen schuldig heeft gemaakt aan schuldheling als bedoeld in artikel 417bis Sr en dat de uitbetalingen daarom ingevolge artikel 3:40 BW nietig zijn en terugbetaald moeten worden. De Curator voert ter onderbouwing daarvan aan dat, zoals uit het arrest in de strafzaak blijkt, de aan [B] uitbetaalde bedragen door [A] door oplichting zijn verkregen.

De Curator betoogt dat [B] dit redelijkerwijs had moeten vermoeden omdat [B] in een bijzondere verhouding tot [A] stond. Ze kenden elkaar van de tennisvereniging en gingen vriendschappelijk met elkaar om. Verder is [B] aanwezig geweest op door [A] verzorgde voorlichtingsavonden over zijn beleggingen en heeft [B] samen met [A] een boekje geschreven over valutahandel. Bovendien geldt dat [B] als een van de weinigen een extreem hoog rendement van 10% per maand kreeg uitgekeerd, terwijl de door [B] gestelde ‘belegging’ bij [A] ook op vele andere punten afwijkt van een normale belegging, omdat:

De rechtbank stelt voorop dat artikel 417bis, eerste lid Sr, niet de strekking heeft daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten. Voor zover de Curator zich in verband met de door hem gestelde schuldheling beroept op artikel 3:40 tweede lid BW kan dit hem, gelet op het bepaalde in het derde lid van artikel 3:40 BW, dan ook niet baten.

De Curator voert verder aan dat de uitbetalingen op grond van de telkens met [B] gesloten overeenkomsten van geldlening instrumenteel waren voor de uitvoering van de door [A] opgezette zwendel. Juist met de op basis daarvan gedane uitbetalingen werd immers de illusie in stand gehouden dat de voorgespiegelde rendementen daadwerkelijk werden behaald, waardoor de overige geldverstrekkers werden bewogen geld aan [A] ter beschikking te (blijven) stellen. Nu de overeenkomsten en de op basis daarvan verrichte uitbetalingen aldus strekten ter instandhouding van de door [A] opgezette zwendel, zijn deze als strijdig met de goede zeden op de voet van artikel 3:40 eerste lid BW nietig, aldus de Curator.

Uit het arrest van de Hoge Raad van 11 mei 1951, NJ 1952, 128 leidt de rechtbank af dat de ongeoorloofde bedoelingen van één der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling, zoals een overeenkomst, slechts tot nietigheid daarvan kunnen leiden, indien bij het aangaan daarvan die onzedelijke bedoeling ook voor de wederpartij kenbaar was. Om te kunnen beoordelen of aan dat vereiste is voldaan, moet eerst worden vastgesteld welke concrete informatie over het handelen van [A] bij [B] bekend was.

Tussen partijen is niet in geschil dat [B] wist dat [A] in privé handelde. [B] heeft onbetwist gesteld dat hij [A] op de tennisvereniging heeft leren kennen. [B] belegde aanvankelijk zowel zakelijk als privé bij Fortisbank en had daarbij forse verliezen geleden. Hij wist dat [A] directeur was van Intervaluta. [A] was een gevierd figuur en was sponsor van tennisclubs en van de tenniscompetitie. [A] heeft [B] voorgehouden dat hij hoge rendementen behaalde op valutahandel en grondspeculaties in Oost Europa en het Midden-Oosten. [B] heeft vervolgens zijn zakelijke beleggingen ondergebracht bij Intervaluta. Op verzoek van [A] heeft [B] zijn privé vermogen echter aan [A] in persoon ter beschikking gesteld tegen afgifte van de schuldbekentenissen die recht gaven op een telkens voor de verschillende bedragen voor een bepaalde periode overeengekomen rente tot 10% per maand. De bedoeling was dat met het geleende geld door [A] zou worden belegd. [B] voert verder aan dat hij een bezoek heeft gebracht aan het kantoor van Intervaluta in Joure en dat [A] hem daar heeft laten zien welke transacties hij deed. Het is juist dat [B] samen met Van de Berg een boekje heeft uitgegeven over valutahandel. Dit boekje is echter niet door [B] geschreven, maar door een ghostwriter op basis van door de ghostwriter met [A] gevoerde gesprekken.

[B] betoogt dat hij ten onrechte als vriend van [A] wordt afgeschilderd. Hij is slechts één keer bij [A] thuis geweest en [A] is op zijn beurt één keer bij hem langs geweest. Hij heeft wel met [A] getennist en is bij wijze van uitje één keer aanwezig geweest bij een door [A] georganiseerde bijeenkomst. Verder zag hij [A] bij sponsorevenementen en bij de boekpresentatie.

[B] heeft niet bestreden dat [A] uitsluitend mondelinge mededelingen over zijn beleggingen heeft gedaan en dat hij, anders dan de schuldbekentenissen, geen documentatie van [A] heeft gekregen. [B] heeft evenmin bestreden dat hij geen zicht had op de wijze waarop door [A] werd belegd of de wijze waarop [A] dit organiseerde.

Vervolgens is aan de orde of [B] op grond van de aldus bij hem bekende gegevens, had moeten vermoeden dat de aan hem uitbetaalde bedragen van oplichting afkomstig waren. De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend.

Hoewel met de Curator kan worden aangenomen dat de op basis van een grotendeels mondelinge afspraak tot stand gekomen investering bij [A] een ongebruikelijke is en dat daarop vervolgens een extreem hoog rendement is toegezegd en deels ook is uitbetaald, leidt dat op zichzelf, noch in onderling verband en samenhang beschouwd met de overige omstandigheden van het geval, tot de slotsom dat [B] daaruit redelijkerwijze had kunnen afleiden dat de aan hem als rente uitbetaalde bedragen uit oplichting werden verkregen. Daarbij acht de rechtbank enerzijds van belang dat geen feiten of omstandigheden zijn gesteld op basis waarvan voor [B] concreet aanleiding bestond aan de betrouwbaarheid van de persoon van [A] te twijfelen. [A] was bij [B] bekend in zijn hoedanigheid van directeur van Intervaluta en de Curator heeft ook niet betwist dat hij algemeen bekend stond als een succesvol belegger. Dit wordt niet anders door de door de Curator gestelde en door [B] betwiste vriendschap met [A]. Uit het door de Curator gestelde volgt, ook indien juist, nog niet dat tussen [B] en [A] een zodanige nauwe vriendschapsband bestond dat [B] reeds daarom inzicht moet hebben gehad in de wijze waarop [A] omging met de door hem van derden aangetrokken gelden. De verklaring van [B] wijst veeleer op het tegendeel. Dat [B] inzicht had in de werkwijze van [A] volgt — anders dan de Curator betoogt — evenmin uit het feit dat [B] en [A] gezamenlijk een boekje over valutahandel hebben uitgegeven. [B] heeft immers ontbetwist gesteld, dat dit boekje door een derde is geschreven die daarbij eenvoudigweg is afgegaan op hetgeen [A] hem vertelde, zonder dat naar de juistheid daarvan door die derde of [B] enig onderzoek is verricht.

Anderzijds is van belang dat [A] de overeengekomen rentevergoedingen — die beweerdelijk werden betaald op basis van door hem op grondspeculatie en valutahandel behaalde hoge rendementen — steeds netjes op tijd aan [B] voldeed, zodat ook het feitelijke verloop van die uitbetalingen geen aanleiding gaf om aan de betrouwbaarheid daarvan te twijfelen of daarnaar onderzoek te verrichten. Daarbij komt dat, naar [B] terecht betoogt, de uitbetaalde rentevergoedingen weliswaar zéér hoog waren maar in verhouding tot de rendementen die in de desbetreffende periode op speciale beleggingsproducten zoals geschreven put- en callopties theoretisch konden worden behaald, niet zo hoog waren dat reeds daarom geen sprake kon zijn van op basis van daadwerkelijk behaalde beleggingsrendementen uitbetaalde rentevergoedingen.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat weliswaar juist is dat [B] onvoorzichtig heeft gehandeld door zijn geld in blind vertrouwen aan [A] ter beschikking te stellen zonder daaromtrent kritische vragen te stellen en te blijven stellen, doch dat ook in onderling verband en samenhang bezien, onvoldoende concrete feiten en omstandigheden zijn komen vast te staan waaruit kan volgen dat de motieven van [A] voor [B] kenbaar waren, zodat de vordering van de Curator ook op dit punt niet slaagt.

De Curator betoogt voorts nog dat de overeengekomen verschuldigde rentevergoedingen zo exorbitant hoog waren dat Van de Berg deze onmogelijk zou kunnen blijven betalen. Dergelijke hoge rentevergoedingen zijn maatschappelijk ongewenst, omdat de schuldenaar daardoor in een dwangpositie komt te verkeren die hem ofwel tot kunstgrepen dwingt ofwel onherroeppelijk tot het faillissement van de schuldenaar moet leiden. De met [A] gesloten leenovereenkomsten zijn om die reden als strijdig met de goede zeden nietig, aldus de Curator. De rechtbank volgt de Curator ook hierin niet. De enkele, in het overeengekomen rentepercentage van 10% per maand besloten liggende ongelijkheid van de overeengekomen prestaties, brengt nog niet mee dat de tussen [A] en [B] gesloten overeenkomstenen van geldlening als strijdig met de goede zeden of openbare orde nietig zouden zijn. Daarvoor zijn aanvullende omstandigheden nodig, die hier niet zijn gebleken. Als onvoldoende betwist staat immers vast dat het [A] was die aan [B] aanbood de overeengekomen rentevergoedingen te voldoen, waarbij, zoals hiervoor is overwogen, voor [B] onvoldoende concrete aanleiding bestond te betwijfelen dat [A] de aldus toegezegde en ook telkens aan hem uitbetaalde rentevergoedingen, zou kunnen voldoen uit het door hem op zijn beleggingen behaalde rendement. Onder deze omstandigheden kan de Curator, die ten deze op de voet van artikel 68 Faillissementswet (Fw) de rechten van [A] uitoefent, zich jegens [B] niet met succes op de nietigheid van de gesloten overeenkomsten beroepen.

Als laatste grondslag voor zijn vordering voert de Curator aan dat [B] ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [A]. [A] beschikte immers over een enorm negatief vermogen waardoor iedere uitbetaling aan [B] ten laste kwam van de overige schuldeisers, die met de aan [B] voldane bedragen niet meer betaald konden worden, zodat sprake is van verarming van de gezamenlijke schuldeisers.

De Curator betoogt vervolgens dat, zo de tussen [A] en [B] overeengekomen vaste rentevergoedingen al een rechtsgrond voor de uitbetalingen zouden kunnen vormen, die overeenkomsten inclusief de uitvoering daarvan geen naar maatschappelijke opvattingen normale rechthandelingen zijn. In feite ging het om de uitvoering van de oplichting door [A] en dat kan de verrijking van [B] die daarvan het gevolg is geweest niet rechtvaardigen. [B] is om die reden gehouden de als gevolg daarvan door de gezamenlijke schuldeisers geleden schade, bestaande uit het verschil tussen de inleg en de uitbetalingen, aan de boedel te vergoeden, aldus de Curator.

De rechtbank stelt voorop dat de Curator — ingeval van benadeling van de gezamenlijke schuldeisers door de gefailleerde — bevoegd is voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers op te komen, waarbij ook plaats kan zijn voor het geldend maken van een vordering tot schadevergoeding tegen een derde die bij de benadeling betrokken was, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan [A] zelf toe (Hoge Raad 14 januari 1983, NJ 1983, 597). Dit geldt ook in het geval de benadeling slechts schuldeisers raakt wier vorderingen pas na de benadelende handelingen zijn ontstaan (Hoge Raad 8 november 1991, NJ 1992, 174). Bovendien bestaat geen goede grond de bevoegdheid van de Curator om — uit hoofde van diens taak de belangen van de gezamenlijke bij het faillissement betrokken schuldeisers te behartigen — een bij benadeling van schuldeisers betrokken derde aan te spreken tot vergoeding van geleden schade, te beperken tot de kring van personen die gelet op hun betrokkenheid, op basis van de (faillissements)pauliana aansprakelijk zouden zijn geweest. Evenmin kan worden aanvaard dat wanneer de Curator een dergelijke vordering instelt, plaats zou zijn voor een onderzoek omtrent de individuele positie van elk van de betrokken schuldeisers. Het gaat hier om het verhaal van door de schuldeisers gezamenlijk geleden schade waarbij het collectieve belang dat is betrokken bij de bevoegdheid van de Curator om op te treden tegen bij de benadeling van de gezamenlijke crediteuren betrokken derden, meebrengt dat de derde tegenover de Curator niet gebruik kan maken van alle verweren die hem wellicht tegenover bepaalde individuele schuldeisers ten dienste zouden hebben gestaan (Hoge Raad 23 december 1994, NJ 1996, 628).

Er bestaan geen goede gronden aan te nemen dat de Curator, uit hoofde van diens taak de belangen van de gezamenlijke bij het faillissement betrokken schuldeisers te behartigen, [B] — als degene die van de benadeling zou hebben geprofiteerd door de uitbetalingen zonder voldoende rechtsgrond in ontvangst te nemen en te behouden — niet ook op grond van ongerechtvaardigde verrijking tot schadevergoeding zou kunnen aanspreken. Daarbij is gelet op het bij het optreden van de Curator tegen benadeling van de gezamenlijke schuldeisers betrokken collectieve belang, geen plaats voor een onderzoek omtrent de individuele positie van elk van de betrokken schuldeisers. Ook het ontstaansmoment van de diverse vorderingen van de schuldeisers doet niet terzake, nu de Curator hier optreedt voor de gezamenlijke schuldeisers die — naar de Curator onbetwist heeft gesteld — als groep zijn benadeeld door de ten laste van de boedel gedane uitbetalingen aan [B], welke benadeling erin bestaat dat de boedel mede als gevolg van de aan [B] gedane uitbetalingen thans geen verhaal meer biedt voor de vorderingen van de gezamenlijke schuldeisers. De slotsom is dan ook dat de Curator ontvankelijk is in de door hem namens de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [A] ingestelde vordering uit ongerechtvaardigd verrijking.

Artikel 6:212 BW bepaalt dat hij die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander, verplicht is, voor zover dit redelijk is, diens schade te vergoeden. Een verrijking is ongerechtvaardigd indien daarvoor geen redelijke grond aanwezig is. [B] heeft niet betwist dat hij als gevolg van de in verhouding tot zijn inleg zeer hoge rentebetalingen is verrijkt, maar voert aan dat de tussen hem en [A] gesloten overeenkomsten van geldlening een redelijke grond voor die uitbetalingen opleveren, nu [A] en [B] de uitbetaalde rentevergoedingen daarin uitdrukkelijk zijn overeengekomen. Daarmee berust de verrijking van [B] op een rechthandeling die volgens [B] een voldoende rechtsgrond oplevert, zodat van ongerechtvaardigde verrijking geen sprake kan zijn.

De rechtbank volgt [B] daarin niet. Zoals hiervoor onder 4.1 is overwogen, moet ervan worden uitgegaan dat [B] de inleg aan [A] heeft geleend tegen afgifte van schuldbekentenissen die recht gaven op uitbetaling van een aanzienlijke rente tot 10% per maand. [B] stelt daarbij zelf dat [A] hem heeft gevraagd zijn pivé vermogen aan hem in persoon te verstrekken en dat het de bedoeling was dat daarmee door [A] belegd zou worden, waarbij [A] hem zou hebben voorgehouden dat hij hoge rendementen behaalde op valutahandel en grondspeculaties in Oost Europa en het Midden-Oosten. Gelet op deze risicovolle beleggingen was het aan [B] toegezegde hoge rendement gerechtvaardigd, aldus [B] in zijn conclusie van antwoord. Dit brengt mee dat het steeds de bedoeling was dat [A] de door [B] aan hem geleende gelden zou beleggen en dat ook [B] ervan uitging dat [A] juist om die reden in staat zou zijn de toegezegde ongebruikelijk hoge vaste rentevergoedingen te betalen.

De rechtbank is van oordeel dat onder deze omstandigheden de tussen partijen gesloten overeenkomsten slechts een redelijke grond voor de als gevolg van de uitbetaalde hoge rentevergoedingen opgetreden verrijking van [B] kunnen opleveren, indien en voor zover de daaraan ten grondslag liggende beleggingsrendementen in principe ook daadwerkelijk konden worden behaald. Indien echter juist is dat, zoals de Curator stelt, door [A] in het geheel niet is belegd en dus ook geen rendementen zijn behaald, moet worden aangenomen dat de uitbetalingen gedaan werden uit de inleg van andere geldverstrekkers. Deze uitbetalingen strekten aldus ter instandhouding van de door [A] opgezette zwendel, aangezien — zoals het gerechtshof in de strafzaak overwoog — daarmee de illusie in stand werd gehouden dat de voorgespiegelde zeer hoge rendementen daadwerkelijk werden behaald, waardoor de overige geldverstrekkers werden bewogen geld aan [A] ter beschikking te (blijven) stellen. In dat geval moet met de Curator worden geoordeeld dat een redelijke grond voor de uitbetalingen en de daaruit gevolgde verrijking van [B] ontbreekt, terwijl als gevolg daarvan de overige schuldeisers uit de aldus aan [B] betaalde bedragen niet meer voldaan kunnen worden.

[B] heeft met een beroep op onder meer Hoge Raad 30 september 2005, NJ 2007, 154 betwist dat hij — in de woorden van artikel 6:212 BW — ongerechtvaardigd is verrijkt ‘ten koste van’ de gezamenlijke schuldeisers van [A]. De rechtbank volgt hem daarin niet. De te beantwoorden vraag is of er een zodanig verband bestaat tussen de verrijking van [B] en de verarming van de gezamenlijke schuldeisers dat [B] ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van hen. Die vraag moet bevestigend worden beantwoord. Immers, indien en voor zover door [A] in het geheel niet is belegd, vindt het uit de uitbetalingen genoten voordeel van [B] geen rechtvaardiging in de met [A] gesloten overeenkomsten, terwijl [A] de verplichtingen jegens zijn schuldeisers mede als gevolg van de aan [B] zonder redelijke grond gedane uitbetalingen niet meer kon nakomen en de vorderingen van de gezamenlijke schuldeisers van [A] mede als gevolg daarvan thans niet uit de boedel kunnen worden voldaan. Daarmee is, anders dan [B] betoogt, gegeven dat een voldoende causaal verband bestaat tussen de verrijking van [B] en de verarming van de gezamenlijke schuldeisers.

De conclusie is dan ook dat, indien en voor zover de aan [B] gedane uitbetalingen niet afkomstig zijn van door [A] op zijn beleggingen behaalde rendementen, [B] daardoor ten koste van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement van [A] ongerechtvaardigd is verrijkt.

[B] heeft evenwel onder verwijzing naar het arrest in de strafzaak betwist dat ook vóór 2003 met het door hem aan [A] ter beschikking gestelde geld in het geheel niet is belegd. Hoewel tussen partijen aldus niet in geschil is dat — zoals ook uit het arrest in de strafzaak blijkt — door [A] in ieder geval vanaf 2003 niet meer is belegd en dus ook geen behaalde rendementen meer zijn uitbetaald, staat dit voor de uitbetalingen in de periode van 31 juli 2002 tot 31 december 2002 geenszins vast. De rechtbank zal de Curator, op wie de bewijslast van zijn stellingen rust, overeenkomstig zijn daartoe strekkend aanbod in de gelegenheid stellen te bewijzen dat [A] in de periode vóór 1 januari 2003 het hem door [B] ter beschikking gestelde geld niet heeft belegd en dat de in die periode gedane uitbetalingen niet afkomstig waren uit op beleggingen behaalde rendementen.

Indien de Curator in het door hem te leveren bewijs slaagt, is daarmee tevens komen vast te staan dat [B], voor zover de zonder redelijke grond gedane uitbetalingen zijn inleg overstijgen, ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van de gezamenlijke schuldeisers in het faillissement, zodat hij verplicht zal zijn, voor zover dit redelijk is, hun schade te vergoeden. Om proceseconomische redenen overweegt de rechtbank dienaangaande reeds thans het volgende.

Ingevolge artikel 6:212 BW is de schadevergoedingsplicht van de ongerechtvaardigd verrijkte enerzijds beperkt tot maximaal het bedrag van de verrijking terwijl anderzijds slechts een verplichting tot schadevergoeding bestaat voor zover dat redelijk is. De eerste begrenzing brengt hier mee dat [B] ten hoogste gehouden kan zijn tot terugbetaling van het verschil tussen zijn inleg en dat deel van de uitbetalingen dat niet afkomstig is van op beleggingen behaalde rendementen.

De exacte omvang van het na bewijslevering al dan niet toewijsbare deel van de vordering kan bij gebreke van de daartoe benodigde gegevens thans nog niet worden vastgesteld. Daarbij komt dat in het tussen partijen gevoerde debat de vraag wat gelet op de specifieke omstandigheden van dit geval een redelijke schadevergoeding is tot op heden onvoldoende aan de orde is geweest. De rechtbank zal partijen om die reden na bewijslevering in de gelegenheid stellen zich alsdan — met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen — bij akte omtrent bestaan, aard en omvang van de in redelijkheid te vergoeden schade nader uit te laten.

De rechtbank zal de zaak naar de rol verwijzen opdat de Curator kan doen mededelen of, en zo ja op welke wijze, hij het onder 4.19 omschreven bewijs wenst te leveren. De rechtbank zal voorts bepalen dat desgewenst reeds thans hoger beroep van dit vonnis kan worden ingesteld. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.