Hof Amsterdam, 11-09-2012, nr. 200.039.353/01

1.1

1.2

1.3

1.4

1.5

1.6.

1.7.

3.1

3.2

(ii)

Bij vonnis van 15 juni 2005 van de rechtbank Amsterdam is [ X ] in staat van faillissement verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig. Op dat moment had [ X ] een schuld opgebouwd aan ongeveer 1440 geldverstrekkers van circa € 160 miljoen.

(iii)

Bij arrest van de strafkamer van dit hof van 20 juli 2007 is [ X ] wegens oplichting, bedrieglijke bankbreuk, valsheid in geschrift, overtreding van het bepaalde in artikel 82 van de Wet toezicht kredietwezen 1992 en witwassen veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van vijf jaar; de door het hof bewezen verklaarde oplichting strekt zich uit over de periode van 1 januari 2003 tot en met 30 juni 2005. Het tegen dit arrest ingestelde cassatieberoep is door de Hoge Raad afgewezen.

(iv)

Ook [ Geïntimeerde ] heeft geldbedragen aan [ X ] ter beschikking gesteld. [ X ] heeft daarvoor schuldbekentenissen aan [ Geïntimeerde ] afgegeven, waarin [ X ] verklaarde aan [ Geïntimeerde ] “wegens in onderpand genomen gelden” tegen een in de schuldbekentenis genoemde rente het eveneens in de schuldbekentenis genoemde “hoofdbedrag” verschuldigd te zijn. Een door [ X ] ondertekende schuldbekentenis, gedateerd 1 juli 2002, luidt, voor zoveel hier van belang:

Ondergetekende: [ X ],

(…)

hierna genoemd Debiteur, verklaart wegens in onderpand genomen gelden (tegen 10% per maand, van 01-07-2002 tot 31-03-2003) schuldig te zijn aan:

Naam: De Hr [ Geïntimeerde ] (…)

(…)

De somma van: Tweehonderdduizend euro

€ 200.000

Aldus opgemaakt en getekend te Hilversum de 01-07-2002,

de debiteur, [ X ],

Goed voor € 200.000

Zegge: Tweehonderdduizend euro

Handtekening

(v)

Op vergelijkbare wijze heeft [ Geïntimeerde ] in totaal € 484.000,- aan [ X ] ter beschikking gesteld, te weten:

-

op 6 juni 2002 € 50.000,-

-

op 5 juli 2002 € 200.000,-

-

op 24 februari 2003 € 34.000,-

-

op 23 juli 2003 € 200.000,-

Daarnaast heeft [ Geïntimeerde ] op 28 april 2005 – op verzoek van [ X ] – nog € 10.000,- aan hem betaald, om degenen te helpen die als gevolg van het tegen [ X ] ingestelde onderzoek in de problemen waren gekomen.

(vi)

Tegenover de aldus door [ Geïntimeerde ] in totaal aan [ X ] betaalde som van € 494.000,- staan maandelijkse ontvangsten door [ Geïntimeerde ] van [ X ], telkens groot € 20.000,= gedurende de periode van 31 juli 2002 tot en met 12 februari 2005, derhalve in totaal € 620.000,-.

4.1.

4.2.

5.1.

5.2.

5.3.

5.4.

6.1.

6.2.

6.3.

Grief III heeft betrekking op de in eerste aanleg door de curator gestelde nietigheid van de overeenkomsten tussen [ Geïntimeerde ] en [ X ] wegens strijd met de Wet Toezicht Effectenverkeer en de Wet Toezicht Kredietverkeer. Ter gelegenheid van de pleidooien heeft de curator reeds te kennen gegeven zich neer te leggen bij het oordeel van de Hoge Raad in zijn hiervoor genoemde arrest van 28 oktober 2011, dat uit de totstandkomingsgeschiedenis van het huidige art. 1:23 Wet financieel toezicht (Wft) niet kan worden afgeleid dat het aldaar bepaalde — dat rechtshandelingen in strijd met de Wft niet uit dien hoofde aantastbaar zijn, tenzij anders bepaald — afwijkt van het voordien onder de Wtk en Wte geldende recht en ingevolge art. 3:40 lid 3 de sanctie van lid 2 dus toepassing mist. De derde grief is mitsdien tevergeefs voorgesteld.

6.4.

In het kader van de behandeling van de grieven IV tot en met VIII stelt het hof het volgende voorop. Bij de beoordeling van de door deze grieven aan de orde gestelde grondslagen – nietigheid wegens schuldheling dan wel strijd met de goede zeden – dient de vraag te worden beantwoord of, zoals de curator heeft gesteld, [ Geïntimeerde ] zich bewust had moeten zijn van het onoorbare karakter van de handelwijze van [ X ] (in de bewoordingen van de curator: een Ponzi-zwendel). Indien deze vraag ontkennend moet worden beantwoord falen de grieven reeds om die reden. Voor het aannemen van schuldheling is vereist dat [ Geïntimeerde ] een verwijt kan worden gemaakt van zijn onkunde met betrekking tot de zwendelpraktijken van [ X ]. Zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 28 oktober 2011 heeft overwogen, geldt hetzelfde voor het oordeel dat de overeenkomsten in strijd zijn met de goede zeden vanwege de hoogte van de bedongen rente en het feit dat die overeenkomsten een onlosmakelijk deel van de Ponzi-zwendel vormden. Dat [ Geïntimeerde ] daadwerkelijk heeft geweten waar [ X ] zich mee bezig hield, is niet door de curator gesteld.

6.5.

De curator heeft ter onderbouwing van zijn stelling aangevoerd dat de omstandigheden waaronder [ Geïntimeerde ] de overeenkomsten is aangegaan zodanig uitzonderlijk waren dat bij een redelijk persoon argwaan zou (moeten) zijn ontstaan. De curator heeft voorts betoogd dat er aanzienlijke feitelijke verschillen bestaan tussen de positie van de geldverstrekker in de zaak die door de Hoge Raad is berecht (en die in het voordeel van de geldverstrekker is beslist) en de positie van [ Geïntimeerde ] in de onderhavige zaak. Met name de in die zaak van belang geachte rol van de belastingadviseur en de tweeledige relatie die in die zaak met [ X ] bestond (er waren zowel overeenkomsten gesloten met [ X ] privé als met hem in zijn hoedanigheid van Intereffekt Commmissionairs B.V.) doen zich in de onderhavige zaak niet voor, aldus de curator.

6.6.

De curator heeft in de eerste plaats gewezen op de omstandigheid dat zonder enig beleggingsrisico buitensporig hoge rendementen werden toegezegd. Daarbij komt dat werd belegd bij [ X ] privé en niet bij een beleggingsinstelling, dat niets erop wees dat [ X ] ondernemersverplichtingen nakwam, dat slechts de vage (niet te controleren) mededeling werd gedaan dat het geld zou worden belegd in valuta en gronden en geen documentatie werd verschaft, dat – behoudens een eenvoudige schuldbekentenis – geen overeenkomst werd ontvangen en dat niets erop wees dat [ X ] administratie bijhield.

6.7.

[ Geïntimeerde ] heeft hiertegenover gewezen op de grote overtuigingskracht waarover [ X ] (niet alleen jegens hem, maar jegens in totaal circa 1.440 personen) beschikte en de reputatie van [ X ] als geniale belegger (de “Johan Cruijff van de beleggingswereld). [ X ] was directeur van Intereffekt Commissionairs B.V. en Intervaluta B.V., beide financiële instellingen die beschikten over vergunningen van de Autoriteit Financiële Markten, wat hem in belangrijke mate in staat heeft gesteld over te komen als serieuze en bekwame beleggingsdeskundige en de leningen een schijn van betrouwbaarheid te geven. [ Geïntimeerde ] heeft het kantoor van Intereffekt en Intervaluta in Joure bezocht – waar hij zag dat daadwerkelijk werd belegd - en dit droeg bij aan het vertouwen in [ X ]. Voorts was [ X ] een zeer gewaardeerd, graag gezien en betrokken lid van een Hilversumse tennisvereniging, sponsor van vooraanstaande tennissers, doneerde hij aan tal van tennisclubs en verstrekte hij financiële steun aan tal van culturele activiteiten. Alom genoot hij groot aanzien. Zijn imago versterkte het vertrouwen dat [ X ] bij mensen opriep, aldus – nog steeds – [ Geïntimeerde ]. [ Geïntimeerde ] heeft aangevoerd dat toen hij [ X ] (in een informeel circuit – zowel [ X ] als hij bewogen zich in de Hilversumse tenniswereld) leerde kennen, hij de reputatie van [ X ] kende en, nadat hij het kantoor in Joure had bezocht en onder invloed van de door [ X ] opgewekte schijn van betrouwbaarheid, akkoord ging met het verstrekken van geldleningen in ruil voor een schuldbekentenis. [ X ] gaf volgens [ Geïntimeerde ] te kennen dat hij de gelden zou gaan beleggen, maar omdat een vast rendement was afgesproken maakte het [ Geïntimeerde ], naar hij stelt, niet uit of en waarin [ X ] belegde. Bij pleidooi heeft [ Geïntimeerde ] nog aangevoerd dat hij door dezelfde belastingadviseur als de adviseur die een rol speelde in de door de Hoge Raad berechte zaak, op het spoor is gezet van Intervaluta/[ X ] en dat de werknemer van Intervaluta met wie hij aanvankelijk sprak bevestigde dat [ X ] een zeer kundig belegger was.

6.8.

De stellingen van [ Geïntimeerde ] omtrent de wijze waarop [ X ] te werk ging, de sociale groep waarin zowel hij als [ X ] verkeerde en de reputatie van [ X ] zijn op zichzelf niet door de curator betwist. Het hof is van oordeel dat [ Geïntimeerde ] in het licht daarvan niet erop bedacht heeft hoeven te zijn dat [ X ] zich op grote schaal bezig hield met zwendel. De wijze waarop [ X ] zich in het maatschappelijk verkeer presenteerde, de positieve waardering die in brede kring voor hem bestond, zijn ogenschijnlijk zakelijk succes en de eigen constatering van [ Geïntimeerde ] dat [ X ] (via Intereffect/Intervaluta) zich daadwerkelijk met beleggingen bezig hield, brengen mee dat [ Geïntimeerde ], ondanks de door de curator genoemde omstandigheden, geen rechtens relevant verwijt ervan kan worden gemaakt dat niet tot hem is doorgedrongen dat hij mogelijk met van misdrijf afkomstig geld zou worden betaald. Zoals [ Geïntimeerde ] heeft aangevoerd waren rendementen die de toegezegde rente-uitkeringen mogelijk zouden maken, op zichzelf niet onhaalbaar. Dat er concrete waarschuwingssignalen waren die wezen in de richting van strafbare feiten aan de kant van [ X ], kan niet uit de stellingen van de curator worden afgeleid. De door de curator genoemde omstandigheden kunnen niet als zodanig worden aangemerkt. [ Geïntimeerde ] kan, gelet op het voorgaande, redelijkerwijs niet worden verweten dat hij geen verdergaand onderzoek heeft ingesteld naar de herkomst van de gelden en naar de handel en wandel van [ X ] dan hij heeft gedaan en evenmin dat hij zich heeft gedragen zoals zoveel andere slachtoffers van [ X ]. Opmerking verdient nog dat het iets anders is zich te (moeten) realiseren dat het gegarandeerde rendement wellicht “too good to be true” was (en dat het risico bestond dat niet daadwerkelijk betaald zou kunnen worden), dan zich te (moeten) realiseren dat de ontvangen rentebetalingen uit zwendel afkomstig waren.

6.9.

De door de curator genoemde aanvullende omstandigheden maken de vorenstaande conclusie niet anders. Dat [ Geïntimeerde ] als gevolg van zijn samenwerking met [ X ] bij het schrijven van het boek over de valutahandel een verdergaand inzicht in de handelwijze van [ X ] heeft moeten verkrijgen, vindt geen steun in concreet gestelde feiten. Dat het boek door [ X ] als promotiemateriaal is gebruikt, is een kwestie van andere orde. Ditzelfde geldt voor de stelling dat [ Geïntimeerde ] als bekende Nederlander aan [ X ] geloofwaardigheid en betrouwbaarheid voor zijn fraudeleuze praktijken heeft verschaft. De curator licht niet nader toe waarom [ Geïntimeerde ] zich daarvan (en dan met name van het frauduleuze van die praktijken) bewust moet zijn geweest. De curator heeft voorts aangevoerd dat [ Geïntimeerde ] wist dat [ X ] op grote schaal geld aantrok en dat hij een hoger rentepercentage dan bij [ X ] gebruikelijk ontving, maar, hoe dit zij, ook dit leidt niet tot de slotsom dat bij [ Geïntimeerde ] daardoor het vermoeden heeft moeten ontstaan dat [ X ] zich schuldig maakte aan crimineel handelen. Dat [ Geïntimeerde ] een intimus was van [ X ] – en in die hoedanigheid over meer of andere informatie beschikte dan andere beleggers - heeft de curator tegenover de gemotiveerde betwisting daarvan door [ Geïntimeerde ] onvoldoende nader toegelicht. Zijn activiteiten rond de groep “Vrienden van [ X ]” zijn, zoals [ Geïntimeerde ] heeft aangevoerd, juist te verklaren uit zijn op dat moment nog steeds voortdurende vertrouwen in [ X ].

6.10.

Uit het vorenstaande volgt dat het hof de in 6.4 vooropgestelde vraag of [ Geïntimeerde ] zich bij het aangaan van de overeenkomsten bewust had moeten zijn van de zwendelpraktijken [ X ], ontkennend beantwoordt. Zoals reeds overwogen brengt dit mee dat de grieven IV tot en met VIII falen.

6.11.

Grief IX betreft de ongerechtvaardigde verrijking. Uit hetgeen de Hoge Raad omtrent deze grondslag heeft overwogen in het arrest van 28 oktober 2011 volgt dat de vordering niet op deze grondslag toewijsbaar is. Het betoog van de curator dat dit in het onderhavige geval anders is omdat (tevens) aan de vereisten van de actio Pauliana is voldaan, gaat deze stelling niet op. De situatie dat betaling door [ Geïntimeerde ] is ontvangen, wetende dat het faillissement was aangevraagd, doet zich niet voor nu de laatste betaling door [ Geïntimeerde ] is ontvangen op 12 februari 2005, terwijl het faillissement eerst is uitgesproken op 15 juni 2005. Van samenspanning is, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geen sprake. Grief IX faalt derhalve.

6.12.

Ten slotte merkt het hof op dat – daargelaten de vraag in hoeverre deze grondslag thans nog aan de vordering ten grondslag kan worden gelegd – uit het vorenstaande volgt dat zich hier evenmin de (door de Hoge Raad als mogelijkheid vermelde) situatie voordoet dat [ Geïntimeerde ] op grond van onrechtmatig handelen jegens de boedel aansprakelijk is voor de daardoor veroorzaakte benadeling van de gezamenlijke schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheid.