5.2.2 Dubbele zakelijkheidstoets; zakelijke overwegingen schuld; (on)zakelijke omleiding

In beginsel liggen aan een schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag als de voor een rechtshandeling – die valt binnen de werkingssfeer van artikel 10a Wet Vpb 1969 – aangewende middelen niet zijn omgeleid, indien in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan de desbetreffende rechtshandeling.2.

Van een omleiding is in ieder geval sprake als het verbonden lichaam dat een lening heeft verstrekt die voor de belastingplichtige een schuld vormt als bedoeld in artikel 10a, eerste lid, Wet Vpb 1969, de voor deze lening aangewende middelen heeft verkregen van de belastingplichtige zelf of van een ander met de belastingplichtige verbonden lichaam. Uit het arrest van de Hoge Raad van 15 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:1086, volgt dat de aangewende middelen ook anderszins omgeleid kunnen worden.3.

In het geval van een hiervoor genoemde omleiding slaagt een beroep op de dubbele zakelijkheidstoets alleen als de belastingplichtige aannemelijk maakt dat in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan de omleiding.4. Hierbij is niet doorslaggevend of op enig moment al dan niet vaststaat welke rechtshandelingen met de verkregen middelen zullen worden verricht.4. Daarnaast merk ik op dat ook als de rechtshandeling en de daarmee verband houdende schuld – in samenhang bezien – een zakelijk doel dienen, niet uitgesloten is dat aan de wijze van financiering overwegingen ten grondslag liggen die niet in overwegende mate zakelijk zijn.

Bij de parlementaire behandeling is voor de onzakelijke omleiding het voorbeeld gegeven waarin de crediteur van een geldlening ter financiering van een acquisitie is gevestigd in een taxhaven en deze het daarvoor aangewende eigen vermogen met het oog op die financiering heeft verkregen van een (al dan niet buitenlandse) groepsmaatschappij. Van een onzakelijke omleiding kan ook sprake zijn als het door de maatschappij in de taxhaven verkregen eigen vermogen uiteindelijk door de groep extern is ingeleend.5.

Hierna is een aantal aanvullende voorbeelden opgenomen van een (potentieel onzakelijke) omleiding.

Een belastingplichtige die als overnamehoudster fungeert neemt een schuld op bij een met haar – in het buitenland gevestigde – verbonden lichaam (tussenhoudster) voor de acquisitie van alle aandelen in een vennootschap. Deze tussenhoudster heeft de hiervoor benodigde middelen verkregen van haar aandeelhouders die individueel een belang van minder dan een derde hebben in de belastingplichtige. Op grond van artikel 10a, zesde lid, Wet Vpb 1969 zijn deze aandeelhouders aan te merken als met de belastingplichtige verbonden lichamen (een zogenoemde ‘samenwerkende groep’).

In deze situatie is sprake van een omleiding van de voor de besmette rechtshandeling aangewende middelen nu de tussenhoudster de middelen heeft verkregen van met de belastingplichtige verbonden lichamen. Om die reden is renteaftrek in beginsel alleen mogelijk als de belastingplichtige aannemelijk maakt dat in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan de omleiding van de aangewende middelen.

Een belastingplichtige die als overnamehoudster fungeert neemt een schuld op bij een met haar – in het buitenland gevestigde – verbonden lichaam (tussenhoudster) voor de acquisitie van alle aandelen in een vennootschap. Deze tussenhoudster, die over compensabele verliezen beschikt, heeft de hiervoor benodigde middelen verkregen van een ander met de belastingplichtige verbonden lichaam (Y). Door de rentebaten bij de tussenhoudster af te zetten tegen te verrekenen verliezen, wordt er effectief niet geheven over deze rentebaten. In plaats van een ‘tarief-taxhaven’ is in onderhavig voorbeeld sprake van een ‘grondslag-taxhaven’.

In deze situatie is sprake van een omleiding van de voor de besmette rechtshandeling aangewende middelen nu de tussenhoudster de middelen heeft verkregen van een met de belastingplichtige verbonden lichaam. Om die reden is renteaftrek in beginsel alleen mogelijk als de belastingplichtige aannemelijk maakt dat in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan de omleiding van de aangewende middelen. Daarbij is van belang dat in dit geval over de met de rentelast corresponderende rentebate effectief niet wordt geheven, hetgeen wijst op onzakelijke overwegingen.

Een belastingplichtige die als overnamehoudster fungeert neemt een schuld op bij een met haar – in het buitenland gevestigde – verbonden lichaam (tussenhoudster) voor de acquisitie van alle aandelen in een vennootschap. Deze tussenhoudster heeft de hiervoor benodigde middelen verkregen door aan de tophoudster van het concern een financieringsinstrument uit te geven dat in de staat van de tussenhoudster als vreemd vermogen wordt behandeld (dus met renteaftrek), maar in het de staat van de tophoudster als eigen vermogen wordt beschouwd (waardoor de baten onbelast zijn).

In deze situatie is sprake van een omleiding van de voor de besmette rechtshandeling aangewende middelen nu de tussenhoudster de middelen heeft verkregen van een met de belastingplichtige verbonden lichaam. Om die reden is renteaftrek in beginsel alleen mogelijk als de belastingplichtige aannemelijk maakt dat in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen aan de omleiding van de aangewende middelen. Daarbij is van belang dat in dit geval de met de rentelast corresponderende bate niet in de heffing wordt betrokken, hetgeen wijst op onzakelijke overwegingen.