Deze zaak heeft een afzonderlijk spoor gevolgd, maar is inhoudelijk enigszins verwant met een reeks zaken waarin mijn ambtgenoot P.J. Wattel heden concludeert.
HR, 24-04-2015, nr. 13/05136
ECLI:NL:HR:2015:1112, Conclusie: Contrair, Conclusie: Contrair
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
24-04-2015
- Zaaknummer
13/05136
- Vakgebied(en)
Civiel recht algemeen (V)
Belastingen van lagere overheden (V)
Belastingrecht algemeen (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2015:1112, Uitspraak, Hoge Raad, 24‑04‑2015; (Cassatie, Kort geding)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2014:2484, Contrair
ECLI:NL:PHR:2014:2484, Conclusie, Hoge Raad (Parket), 19‑12‑2014
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2015:1112, Contrair
Beroepschrift, Hoge Raad, 08‑10‑2013
- Vindplaatsen
BNB 2016/22 met annotatie van J.A.R. van Eijsden
Uitspraak 24‑04‑2015
Inhoudsindicatie
Kort geding. Art. 47 AWR. Vordering belastingdienst tot het verstrekken van gegevens en inlichtingen door belastingplichtige. Nemo tenetur-beginsel. Art. 6 EVRM. Onderscheid tussen wilsonafhankelijk en wilsafhankelijk materiaal. Restrictie opgenomen in veroordeling (HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640, NJ 2013/435).
Partij(en)
24 april 2015
Eerste Kamer
13/05136
EE/LZ
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
1. [eiser 1],wonende te [woonplaats],
2. AABO TRADING BEHEER B.V.,gevestigd te Beuningen,
EISERS tot cassatie,
advocaat: mr. S. Kousedghi,
t e g e n
de STAAT DER NEDERLANDEN(Ministerie van Financiën, Directoraat-Generaal Belastingdienst),zetelende te ’s-Gravenhage,
VERWEERDER in cassatie,
advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. C.M. Bergman.
Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eisers] en de Staat.
1. Het geding in feitelijke instanties
Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:
a. het vonnis in de zaak 220158/KG ZA 11-455 van de voorzieningenrechter te Arnhem van 27 oktober 2011;
b. de arresten in de zaken 200.098.656 en 200.098.665 van het gerechtshof Arnhem van 3 juli 2012 en het arrest in de zaken 200.098.656 en 200.098.665 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 13 augustus 2013.
Het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 13 augustus 2013 is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden hebben [eisers] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover betrekking hebbend op de formulering van de restrictie in het dictum, en tot afdoening van de zaak door de Hoge Raad als vermeld in de conclusie.
De advocaten van de Staat hebben bij brief van 23 januari 2015 op die conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1.
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
( i) De Belastingdienst heeft de beschikking gekregen over gegevens, onder meer van een buitenlandse bankrekening van eiser tot cassatie onder 1 (hierna: [eiser 1]) waarop door een of meer buitenlandse vennootschappen of leveranciers een bedrag is gestort, waaruit blijkt dat hij of (de fiscale eenheid) eiseres tot cassatie onder 2 (hierna: Aabo) in het buitenland vermogensbestanddelen aanhoudt of heeft aangehouden die niet of onvolledig in zijn aangiften inkomstenbelasting, vermogensbelasting of in de aangifte vennootschaps-belasting van de vennootschap zijn verwerkt.
(ii) Naar aanleiding van deze bevindingen heeft de Belastingdienst vanaf 3 mei 2004 enkele malen aan [eiser 1] en Aabo verzocht informatie te verstrekken met betrekking tot deze buitenlandse vermogensbestanddelen.
(iii) In een ‘opgaaf buitenlands vermogen’, gedateerd 27 mei 2004, heeft [eiser 1] een bankrekening in Portugal opgegeven en onroerende zaken in Portugal, Rusland en Brazilië. Bij brief van 11 november 2005 heeft de Belastingdienst aan [eiser 1] en Aabo bericht dat informatie van derden en eigen onderzoek van de Belastingdienst grond geven voor de veronderstelling dat deze opgave niet volledig is.
(iv) Op 7 december 2005 heeft op verzoek van de Belastingdienst een gesprek met [eiser 1] plaatsgevonden, waarin de Belastingdienst hem te kennen heeft gegeven over informatie te beschikken dat buitenlandse bankrekeningen bestaan die niet door hem zijn aangegeven.
( v) Op 20 april 2006 heeft een vervolggesprek plaatsgevonden. Naar aanleiding van dit gesprek heeft de Belastingdienst op 24 april 2006 de brief gezonden waarin [eiser 1] werd gesommeerd uiterlijk 18 mei 2006 bepaalde inlichtingen te verschaffen, zodanig dat daaruit de totale omvang blijkt van de door hem gestelde uitbetaling van steekpenningen om opdrachten voor de vennootschap te verwerven.
(vi) Nadien is vruchteloos gecorrespondeerd, onder andere over de voorwaarden waaronder een gesprek en eventueel verdere verschaffing van gegevens zouden plaatsvinden. Ondanks sommaties hebben [eiser 1] en Aabo geen verdere informatie verstrekt.
3.2.
De Staat heeft in afzonderlijke gedingen gevorderd, samengevat, dat [eiser 1] respectievelijk Aabo op straffe van verbeurte van een dwangsom opgave zullen doen van hun buitenlandse bankrekeningen en andere buitenlandse vermogensbestanddelen, waaronder onroerende zaken, die op hun naam staan dan wel op naam staan van een gelieerde vennootschap, vanaf het jaar 1997. Daaronder zijn in ieder geval te begrijpen de gegevens en inlichtingen omschreven in de brieven van de Belastingdienst van 15 april, 21 juni en 18 juli 2011. Voor het geval dat daartoe inlichtingen moeten worden opgevraagd bij derden, eiste de Staat ook een opgave aan de Belastingdienst van de wijze waarop dit zal worden gedaan en van de namen en contactgegevens. De voorzieningenrechter heeft in beide zaken de vorderingen toegewezen.
3.3.
Het hof heeft het hoger beroep in beide zaken gevoegd behandeld. Voor zover in cassatie van belang heeft het de vonnissen van de voorzieningenrechter vernietigd voor zover de daarin gegeven rechterlijke bevelen zonder restrictie zijn gegeven. Het hof heeft aan de veroordeling een nieuwe termijn verbonden en in beide zaken bepaald dat, voor zover de gegeven bevelen betrekking hebben op materiaal waarvan het bestaan van de wil van [eiser 1] respectievelijk Aabo afhankelijk is, “dit materiaal zal worden verstrekt met de restrictie dat het slechts zal worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing”. Het hof heeft daarbij verwezen naar het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640, NJ 2013/435 (hierna: het arrest van 12 juli 2013).
3.4.
De klachten van onderdeel 1 berusten op het uitgangspunt dat uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat voorafgaande aan de informatieverstrekking een absoluut verbod dient te worden gegeven dat het afgedwongen wilsafhankelijke materiaal voor punitieve doeleinden zal worden gebruikt. De strekking van het onderdeel is dat de rechtspraak van het EHRM niet toelaat dat de rechter een restrictie geeft die slechts een relatief verbod inhoudt. Omdat het hof verwijst naar het arrest van 12 juli 2013, heeft het volgens het onderdeel de gevolgen van schending van het verbod doorgeschoven naar de rechter die over de beboeting of bestraffing oordeelt.
3.5.
De beslissing van het hof houdt in dat, voor zover de gegeven bevelen betrekking hebben op materiaal waarvan het bestaan van de wil van [eiser 1] respectievelijk Aabo afhankelijk is, dit materiaal zal worden verstrekt met de restrictie dat het slechts zal worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing. In die beslissing ligt slechts een restrictie besloten en geen oordeel over de gevolgen van een mogelijke schending van die restrictie. Ook in rov. 3.8, waarin het geven van deze restrictie wordt gemotiveerd, wordt niets overwogen over de gevolgen van schending. Niet kan derhalve worden gezegd dat het hof een ‘relatief verbod’ heeft gegeven, zoals het onderdeel betoogt. Het onderdeel mist derhalve feitelijke grondslag.
3.6.
Voor zover het onderdeel betoogt dat de Hoge Raad dient terug te komen van het arrest van 12 juli 2013, wordt nog verwezen naar de heden uitgesproken arresten met zaaknummers 14/02414, 14/02416, 14/02417, 14/02420, 14/02421 en 14/02422.
3.7
De klachten van onderdeel 2 veronderstellen dat de uitspraak van het hof meebrengt dan wel zou kunnen meebrengen dat [eisers] dwangsommen verbeuren op grond van het vonnis van de voorzieningenrechter, derhalve met ingang van een eerder tijdstip dan het tijdstip dat door het hof in het dictum van zijn arrest is vermeld. Deze klachten missen eveneens feitelijke grondslag, nu uit het dictum van het arrest van het hof onmiskenbaar volgt dat het een nieuwe termijn voor voldoening in de plaats heeft gesteld van de termijn die de voorzieningenrechter heeft gegeven.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt [eisers] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op € 799,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, J. Wortel, G. de Groot en V. van den Brink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 24 april 2015.
Conclusie 19‑12‑2014
Inhoudsindicatie
In dit kort geding heeft de Belastingdienst van Nederlandse belastingplichtigen inlichtingen gevorderd over tegoeden in het buitenland. Ter discussie staat of deze eis in strijd is met het ‘nemo tenetur’-beginsel.
Partij(en)
13/05136
Mr. F.F. Langemeijer
19 december 2014
Conclusie inzake:
1. [eiser 1]
2. Aabo Trading Beheer B.V.
tegen
Staat der Nederlanden
In dit kort geding heeft de Belastingdienst van Nederlandse belastingplichtigen inlichtingen gevorderd over tegoeden in het buitenland. Ter discussie staat of deze eis in strijd is met het ‘nemo tenetur’-beginsel1..
1. De feiten en het procesverloop
1.1.
In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten2.:
1.1.1.
De Belastingdienst heeft de beschikking gekregen over gegevens, onder meer van een buitenlandse bankrekening van eiser tot cassatie onder 1 (hierna: de belastingplichtige) waarop door een of meer buitenlandse vennootschappen of leveranciers een bedrag is gestort, waaruit blijkt dat hij of (de fiscale eenheid) Aabo Trading Beheer B.V. (eiseres tot cassatie onder 2; hierna: de vennootschap) in het buitenland vermogensbestanddelen aanhoudt of heeft aangehouden die niet of onvolledig in zijn aangiften inkomstenbelasting, vermogensbelasting en/of in de aangifte vennootschapsbelasting van de vennootschap zijn verwerkt.
1.1.2.
Naar aanleiding van deze bevindingen heeft de Belastingdienst vanaf 3 mei 2004 meermalen aan de belastingplichtige en de vennootschap verzocht informatie te verstrekken met betrekking tot deze buitenlandse vermogensbestanddelen.
1.1.3.
In een “opgaaf buitenlands vermogen”, gedateerd 27 mei 2004, heeft de belastingplichtige een bankrekening in Portugal opgegeven en onroerende zaken in Portugal, Rusland en Brazilië. Bij brief van 11 november 2005 heeft de Belastingdienst aan de belastingplichtige en de vennootschap bericht dat informatie van derden en eigen onderzoek van de Belastingdienst grond geven voor de veronderstelling dat deze opgave niet volledig is.
1.1.4.
Op 7 december 2005 heeft op verzoek van de Belastingdienst een gesprek met de belastingplichtige plaatsgevonden, waarin de Belastingdienst hem te kennen heeft gegeven over informatie te beschikken dat buitenlandse bankrekeningen bestaan die niet door hem zijn aangegeven.
1.1.5.
Op 20 april 2006 heeft een vervolggesprek plaatsgevonden met de belastingplichtige en zijn belastingadviseur. Naar aanleiding van dit gesprek heeft de Belastingdienst op 24 april 2006 de brief gezonden die in het vonnis van de voorzieningenrechter onder 2.5 is geciteerd, waarin de belastingplichtige werd gesommeerd uiterlijk 18 mei 2006 bepaalde inlichtingen te verschaffen, zodanig dat daaruit de totale omvang blijkt van de door hem beweerde uitbetaling van steekpenningen om opdrachten voor de vennootschap te verwerven.
1.1.6.
Nadien is vruchteloos gecorrespondeerd, onder andere over de voorwaarden waaronder een gesprek en eventueel verdere verschaffing van gegevens zou plaatsvinden. Ondanks sommaties hebben de belastingplichtige en de vennootschap geen verdere informatie verstrekt.
1.2.
De Staat heeft in oktober 2011 de belastingplichtige en de vennootschap in kort geding doen dagvaarden. De Staat vorderde, samengevat, een rechterlijk bevel tegen de belastingplichtige om, op straffe van verbeurte van een dwangsom, aan de Belastingdienst opgave te doen van zijn buitenlandse bankrekeningen en andere buitenlandse vermogensbestanddelen, waaronder onroerende zaken, die op zijn naam staan dan wel op naam van (een) aan hem gelieerde vennootschap(pen), vanaf 1997; daaronder in ieder geval te begrijpen: de gegevens en inlichtingen als omschreven in de brieven van de Belastingdienst van 15 april, 21 juni en 18 juli 2011. Voor het geval dat de belastingplichtige daartoe inlichtingen moet opvragen bij derden, eiste de Staat ook een opgave aan de Belastingdienst van de wijze waarop de belastingplichtige dit zal doen en van de namen en contactgegevens. Tegen de vennootschap stelde de Staat een vordering van gelijke inhoud in. Aan deze vorderingen heeft de Staat onder meer ten grondslag gelegd dat de belastingplichtige op grond van de Algemene wet rijksbelastingen (AWR) gehouden is de gevraagde inlichtingen aan de Belastingdienst te verstrekken.
1.3.
De belastingplichtige en de vennootschap hebben verweer gevoerd. Bij vonnissen van 27 oktober 2011 heeft de voorzieningenrechter in de rechtbank Arnhem de vorderingen tegen de belastingplichtige en tegen de vennootschap toegewezen zoals in die vonnissen vermeld3..
1.4.
De belastingplichtige en de vennootschap hebben hoger beroep ingesteld. Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft beide zaken gevoegd behandeld. Bij arrest van 13 augustus 20134.heeft het hof de beroepen vonnissen vernietigd, uitsluitend voor zover de daarin gegeven rechterlijke bevelen zonder restrictie zijn gegeven en over de proceskosten is beslist. Het hof heeft een nieuwe termijn vastgesteld en in beide zaken bepaald dat, voor zover de gegeven bevelen betrekking hebben op materiaal waarvan het bestaan van de wil van de belastingplichtige (respectievelijk: van de vennootschap) afhankelijk is, “dit materiaal zal worden verstrekt met de restrictie dat het slechts zal worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing”.
1.5.
De belastingplichtige en de vennootschap hebben gezamenlijk − en tijdig5.− beroep in cassatie ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna de belastingplichtige en de vennootschap nog hebben gerepliceerd.
2. Bespreking van het cassatiemiddel
2.1.
In geschil is de vraag of het door de Staat gevorderde bevel verenigbaar is met het nemo tenetur-beginsel6.. Dit beginsel wordt in ruime zin opgevat als het rechtsbeginsel dat een burger niet kan worden gedwongen zijn medewerking te verlenen aan zijn eigen veroordeling in een strafproces of andere procedure die tot oplegging van een punitief bedoelde sanctie kan leiden. Het beginsel is internationaal gecodificeerd in art. 14 IVBPR7.en nationaal onder meer in de vorm van het zwijgrecht van de verdachte (art. 29 lid 1 Sv)8.. Het beginsel wordt dikwijls aangeduid als the privilege against self-incrimination9..
2.2.
Het beginsel is verankerd in de rechtspraak van het EHRM over art. 6 EVRM. Voor een overzicht van die rechtspraak moge ik volstaan met verwijzing naar de conclusie van mijn ambtgenoot Wattel voor HR 12 juli 201310.. In deze zaak was de verhouding tussen het nemo tenetur-beginsel en de verplichting tot het verschaffen van inlichtingen aan de Belastingdienst (art. 47 AWR) aan de orde. Samengevat overwoog de Hoge Raad:
“De verkrijging langs de weg van een in kort geding gegeven bevel van bewijsmateriaal waarvan het bestaan niet afhankelijk is van de wil van de belastingplichtige levert geen schending van art. 6 EVRM op, ook niet als aan dat bevel een dwangsom wordt verbonden.
De verkrijging van bewijsmateriaal waarvan het bestaan wél afhankelijk is van de wil van de belastingplichtige (hierna: wilsafhankelijk materiaal), mag worden afgedwongen voor heffingsdoeleinden. Indien niet kan worden uitgesloten dat het materiaal tevens in verband met een “criminal charge” tegen de belastingplichtige zal worden gebruikt, zullen de nationale autoriteiten moeten waarborgen dat de belastingplichtige zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen. Aangezien hierop gerichte regelgeving in Nederland ontbreekt, dient de rechter in de vereiste waarborgen te voorzien. Om deze reden dient de (voorzieningen)rechter een hierop gerichte clausulering te verbinden aan het door hem uit te spreken bevel. Die clausulering bestaat hierin dat de te treffen voorziening, voor zover die wilsafhankelijk materiaal betreft, in die zin wordt beperkt dat een zodanig bevel alleen mag worden gegeven met de restrictie dat het verstrekte materiaal uitsluitend wordt gebruikt ten behoeve van de belastingheffing.
Zou het aldus in handen van de inspecteur, en daarmee van de Staat, geraakte materiaal desondanks mede worden gebruikt voor doeleinden van fiscale beboeting of strafvervolging, dan komt het oordeel welk gevolg moet worden verbonden aan schending van de door de voorzieningenrechter gestelde restrictie, toe aan de rechter die over de beboeting of bestraffing beslist.”11.
2.3.
In rov. 3.8 van het thans bestreden arrest heeft het hof, onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013, overwogen dat onderscheid moet worden gemaakt tussen materiaal dat onafhankelijk en materiaal dat afhankelijk van de wil van de verdachte is verkregen. Het nemo tenetur-beginsel geeft alleen bescherming tegen het gebruik van ‘wilsafhankelijk’ verkregen materiaal. Een bevel met dwangsomsanctie dient volgens het hof de restrictie te bevatten dat ‘wilsafhankelijk’ verkregen materiaal uitsluitend mag worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing. In het dictum heeft het hof aan de gegeven bevelen telkens de restrictie verbonden dat, voor zover zij betrekking hebben op materiaal waarvan het bestaan van de wil van de belastingplichtige (respectievelijk: van de vennootschap) afhankelijk is, dit materiaal slechts zal worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing. De Staat is in cassatie niet tegen dit oordeel opgekomen.
2.4.
Onderdeel I.1 van het middel, gericht tegen rov. 3.8, behelst de klacht dat het hof heeft miskend dat weliswaar een restrictie is uitgesproken, overeenkomstig het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013, maar dat deze restrictie, mede gelet op de laatste volzin in rov. 3.9 van genoemd arrest van de Hoge Raad, niet méér inhoudt dan een relatief verbod van gebruik van de afgedwongen informatie. Volgens de klacht is dat verbod onvoldoende, gelet op uitspraken van het EHRM waaruit volgt dat de restrictie een absoluut gebruiksverbod dient te bevatten, althans is het oordeel van het hof op dit punt onvoldoende met redenen omkleed. Onderdeel I.2, gericht tegen het hierop voortbouwende dictum van het bestreden arrest, sluit bij deze klacht aan.
2.5.
Ter toelichting hebben de belastingplichtige en de vennootschap samengevat aangevoerd:
(i) dat de rechtspraak van het EHRM12.voor het gebruik van ‘wilsafhankelijk’ materiaal een waarborg vooraf vereist, d.w.z. vóórdat de betrokkene wordt gedwongen tot verstrekking daarvan;
(ii) dat het voorbehoud, luidende “voor zover de hiervoor bedoelde bevelen betrekking hebben op materiaal waarvan het bestaan van de wil van [lees: de belastingplichtige, respectievelijk: de vennootschap] afhankelijk is”, ten onrechte de restrictie relativeert: het hof laat het uiteindelijk aan de belastingrechter of strafrechter over, te bepalen welk rechtsgevolg zal worden verbonden aan het gebruik van dit materiaal voor punitieve doeleinden. Volgens de toelichting op deze klacht is zo’n “speelruimte”13.in strijd met de door het EHRM vereiste waarborg vooraf. Wil de betrokkene zekerheid hebben dat het door hem aan de Belastingdienst te verschaffen materiaal niet tegen hem zal worden gebruikt tot bewijs van een criminal charge in de zin van art. 6 EVRM, dan mag de (burgerlijke) rechter die over het bevel met dwangsomsanctie beslist, de beantwoording van de vraag of sprake is van ‘wilsafhankelijk’ materiaal niet ‘doorschuiven’ naar de belastingrechter of de strafrechter.
2.6.
De premisse onder (i) lijkt mij juist. Nu de wetgever niet heeft voorzien in de ingevolge art. 6 EVRM vereiste bescherming tegen gedwongen zelfincriminatie, moet de rechter die over de dwang beslist (in dit geval: de burgerlijke rechter die het bevel geeft tot het verstrekken van informatie op straffe van verbeurte van een dwangsom) zelf in deze bescherming voorzien14.. Deze bescherming moet volgens het EHRM practical en effective zijn. Dit brengt mee dat de belastingplichtige uiterlijk op het tijdstip waarop hij aan het bevel voldoet − dat wil zeggen: op het tijdstip waarop hij het opgevraagde materiaal aan de Belastingdienst verstrekt – uitsluitsel moet hebben of de te verstrekken informatie wel of niet tegen hem kan worden gebruikt voor punitieve doeleinden (m.a.w.: voor het bewijs van een criminal charge tegen hem).
2.7.
Het standpunt van de belastingplichtige en de vennootschap onder (ii) omvat twee gezichtspunten, die ik hieronder zal rubriceren als het tijdsaspect en het aspect van de inhoud van de te verstrekken informatie.
2.8.
Wat het tijdsaspect betreft: bij de belastingplichtige kan onzekerheid bestaan over de vraag, welke toepassing in een strafprocedure of bij de beoordeling van een bestuurlijke boete zal worden gegeven aan de exclusionary rule (de regels over uitsluiting van bewijsmiddelen). Daarover beslist de strafrechter of de bestuursrechter die een bestuurlijke boete beoordeelt. In het bijzonder gaat het om het vraagstuk dat bekend staat onder de aanduiding the fruits of the poisonous tree, oftewel het indirect gebruik van informatie15.. In art. 359a lid 1 Sv zijn diverse maatregelen opgesomd waarmee een strafrechter kan reageren op een vormverzuim, begaan bij het voorbereidend onderzoek.
2.9.
In de toelichting op hun klacht wijzen de belastingplichtige en de vennootschap op de mogelijkheid dat de Belastingdienst, naar aanleiding van het door een belastingplichtige ter uitvoering van het door de burgerlijke rechter gegeven bevel verstrekte materiaal, nader onderzoek zal instellen en op eigen kracht ander bewijsmateriaal zal vinden, waarop de Staat vervolgens een criminal charge uitsluitend baseert16.. Hierover merk ik het volgende op. De Belastingdienst is dikwijls op zoek naar de spreekwoordelijke speld in een hooiberg. Het is inderdaad voorstelbaar dat de Belastingdienst, met het bestreden arrest in de hand, gericht vragen zal stellen aan de belastingplichtige en nadat deze – door de dreiging van een dwangsom daartoe genoodzaakt − bepaalde gegevens aan de Belastingdienst heeft geopenbaard of bepaalde documenten aan de Belastingdienst heeft overhandigd, zelfstandig nader onderzoek elders gaat doen. Zodra de Belastingdienst weet waar precies gezocht moet worden17., kan deze bijvoorbeeld bij derden inlichtingen inwinnen of bij derden beslag leggen op documenten, computerbestanden en ander bewijsmateriaal. Ter onderbouwing van een criminal charge kan soms een bewijsconstructie worden uitgeschreven aan de hand van bewijsmiddelen die onafhankelijk van de wil van de betrokkene zijn verkregen (zoals bewijsmateriaal dat ontdekt is bij de doorzoeking van een woning of van een voertuig, of informatie die gericht is opgevraagd bij een financiële instelling), zelfs zonder dat het materiaal dat de belastingplichtige – daartoe door het bevel met dwangsomsanctie gedwongen – aan de Belastingdienst heeft verstrekt wordt genoemd. Mutatis mutandis geldt hetzelfde ten aanzien van de bewijsconstructie waarop de motivering van een boetebesluit van een bestuursorgaan berust.
2.10.
Of in een concreet geval voor het bewijs van een criminal charge (direct of indirect) gebruik is gemaakt van onvrijwillig verstrekt materiaal, kan eerst achteraf worden beoordeeld door de (straf)rechter die over de criminal charge oordeelt. De burgerlijke rechter die een bevel met dwangsomsanctie geeft kan zich slechts uitspreken over het gebruik dat van het krachtens zijn bevel te verstrekken materiaal mag worden gemaakt. De burgerlijke rechter kan niet op voorhand beslissen wat in een strafzaak of andere procedure ter beoordeling van een criminal charge het oordeel over de gegrondheid van die criminal charge moet zijn. De burgerlijke rechter die een bevel met dwangsomsanctie geeft kan de belastingplichtige evenmin buiten vervolging stellen.
2.11.
Wat betreft het aspect van de inhoud van de informatie: door zijn voorbehoud “voor zover de hiervoor bedoelde bevelen betrekking hebben op materiaal waarvan het bestaan van de wil van [lees: de belastingplichtige, respectievelijk: de vennootschap] afhankelijk is”, heeft het hof uitdrukkelijk in het midden gelaten wat de status is van het door de belastingplichtige respectievelijk de vennootschap aan de Staat te verstrekken materiaal. Als gevolg van dit voorbehoud bestaat op het tijdstip waarop de belastingplichtige respectievelijk de vennootschap aan dit bevel moet voldoen, geen zekerheid of het te verstrekken materiaal de status heeft van ‘wilsafhankelijk’ of ‘wilsonafhankelijk’. Vanzelfsprekend kan de strafrechter of andere rechter die over de criminal charge oordeelt later alsnog uitmaken of het om ‘wilsafhankelijk’ of ‘wilsonafhankelijk’ materiaal gaat, maar die vaststelling geschiedt pas nadat het materiaal in handen van de Staat is gesteld. Ten tijde van het overhandigen van het materiaal – en daar gaat het om − heeft de belastingplichtige niet de zekerheid dat het door hem te verstrekken wilsafhankelijke materiaal niet zal worden gebruikt voor het bewijs van een criminal charge tegen hem.
2.12.
Indien de Staat slechts naar de hem bekende weg zou vragen (met andere woorden: in het fictieve geval dat de vordering van de Staat tot het verstrekken van informatie uitsluitend betrekking zou hebben op documenten, computerbestanden of ander materiaal, waarvan de inhoud bij de Staat bekend is), zou de burgerlijke rechter in beginsel in staat moeten worden geacht, meteen zelf de knoop door te hakken of er sprake is van ‘wilsafhankelijk’ of van ‘wilsonafhankelijk’ verkregen materiaal. Die situatie doet zich in dit geval niet voor: daarom heeft het hof ook het litigieuze voorbehoud gemaakt. Ervan uitgaande dat het nemo tenetur-beginsel een verdachte uitsluitend beschermt tegen het gebruik van materiaal dat niet ‘wilsonafhankelijk’ is verkregen, maar dat tegelijk moet worden gewaarborgd dat de betrokkene uiterlijk op het tijdstip waarop hij aan het rechterlijk bevel voldoet over een rechterlijk oordeel beschikt waaruit blijkt of de door hem te verstrekken informatie wel of niet tegen hem kan worden gebruikt voor het bewijs van een criminal charge, is de restrictie in dit geval niet toereikend geformuleerd. Indien op het tijdstip van onvrijwillige afgifte voor de belastingschuldige geen zekerheid bestaat over de kwalificatie noopt de geschetste rechtsregel ertoe, al het door de belastingplichtige ter uitvoering van dit bevel aan de Staat verstrekte materiaal te behandelen als ware het ‘wilsafhankelijk’. Op die wijze kan worden voorkomen dat wilsafhankelijk materiaal dat door de betrokkene onvrijwillig is afgestaan direct of indirect voor het bewijs van de criminal charge wordt gebruikt, al was het maar doordat de autoriteiten slechts met behulp van dat materiaal de speld in de hooiberg weten te vinden.
2.13.
Een voorbeeld is te vinden in de nationale rechtspraak. In HR 24 januari 201418.was een gefailleerde op grond van art. 87 Faillissementswet in bewaring gesteld omdat hij weigerde aan de curator in het faillissement inlichtingen te verstrekken omtrent goederen die tot de faillissementsboedel behoorden. De Hoge Raad overwoog dat het uitoefenen van dwang door een gijzeling die erop is gericht de betrokkene ertoe te bewegen te voldoen aan zijn in art. 105 Fw neergelegde verplichting om de curator alle inlichtingen te verschaffen ten behoeve van de afwikkeling van het faillissement, geen strijd met art. 6 EVRM oplevert. Dergelijke inlichtingen dienen echter te worden beschouwd als bewijsmateriaal waarvan het bestaan afhankelijk is van de wil van de gefailleerde, als bedoeld in het genoemde arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013. Indien niet kan worden uitgesloten dat de inlichtingen tevens in verband met een criminal charge tegen de gegijzelde zullen worden gebruikt, zullen de nationale autoriteiten moeten waarborgen dat deze zijn recht om niet mee te werken aan zelfincriminatie effectief kan uitoefenen (rov. 3.5). De Hoge Raad verbond om die reden aan het bevel de restrictie dat de door de gefailleerde te verstrekken inlichtingen uitsluitend worden gebruikt ten behoeve van de afwikkeling van het faillissement. In rov. 3.7 voegde de Hoge Raad hieraan toe: “Indien die inlichtingen desondanks zouden worden gebruikt voor doeleinden van strafvervolging, dan komt het oordeel welk gevolg moet worden verbonden aan schending van de door de rechter gestelde restrictie, toe aan de rechter die over de bestraffing beslist.”
2.14.
De slotsom is dat de rechtsklacht slaagt. De Hoge Raad zou de zaak zelf kunnen afdoen door middel van een aanpassing van de tekst van (het voorbehoud in) het dictum. De uiteindelijke formulering zal mede afhankelijk zijn van de beslissing in de andere thans bij de Hoge Raad aanhangige zaken over dit onderwerp.
2.15.
Onderdeel II van het middel is gericht tegen de slotsom in rov. 4.1 en tegen het dictum van het bestreden arrest. Volgens onderdeel II.1 heeft het hof miskend dat de gegrondbevinding door het hof van grief D had behoren te leiden tot algehele vernietiging van de veroordelingen in het vonnis van de voorzieningenrechter, in plaats van een slechts gedeeltelijke vernietiging daarvan en aanvulling met een restrictie. De praktische betekenis van deze klacht is dat ten gevolge van de beslissing van het hof de veroordelingen in het beroepen vonnis van de voorzieningenrechter in stand blijven, met alle consequenties van dien voor verbeurde dwangsommen, hoewel - ook in de redenering van het hof - aan de hoofdveroordeling een mankement kleefde, te weten het ontbreken van de restrictie. Subsidiair, indien moet worden aangenomen dat het hof hiermee wel rekening heeft gehouden, klaagt het middelonderdeel dat het hof het grievenstelsel heeft miskend, althans zijn beslissing niet naar behoren met redenen heeft omkleed, door geheel voorbij te gaan aan de bezwaren van de belastingplichtige en de vennootschap tegen de uitvoerbaarverklaring bij voorraad welke de voorzieningenrechter aan de veroordelingen in het vonnis in eerste aanleg had verbonden.
2.16.
Onderdeel II.2 sluit hierbij aan met de klacht dat indien het hof heeft bedoeld dat de termijn waarbinnen aan de veroordeling gevolg moet worden gegeven wordt verlengd tot 7 dagen na betekening van ’s hofs arrest, zodat de dwangsomsanctie eerst na het verstrijken van deze nieuwe termijn ingaat, dit oordeel innerlijk in tegenspraak is met de slechts gedeeltelijke vernietiging (waarop onderdeel II.1 betrekking heeft). Als gevolg van deze innerlijke tegenstrijdigheid is, volgens de klacht, bij partijen onduidelijkheid ontstaan over het antwoord op de vraag of de dwangsomsanctie pas van kracht wordt na het verstrijken van de termijn van zeven dagen na de betekening van het arrest dan wel op een eerdere datum, uit kracht van de in stand gelaten uitvoerbaarverklaring bij voorraad19..
2.17.
In de zaak tegen de belastingplichtige heeft het hof de door de voorzieningenrechter onder 5.1, 5.2 en 5.3 gegeven bevelen in stand gelaten, behalve voor zover daaraan geen restrictie was verbonden en wat betreft de termijn waarop aan deze bevelen moet zijn voldaan. Het hof heeft aan die bevelen alsnog de voornoemde restrictie verbonden en heeft bepaald dat de in het vonnis onder 5.1, 5.2 en 5.3 genoemde termijn van “zeven dagen na betekening van dit vonnis” wordt vervangen door: “zeven dagen na betekening van dit arrest”. Dit betekent dat aan het bevel telkens gevolg moet worden gegeven: uiterlijk zeven dagen na betekening van het arrest van het hof. De dwangsomsanctie gaat, gelet op het bepaalde in art. 611a lid 3 Rv, niet lopen vóór de betekening van het arrest waarbij zij is vastgesteld. Zij gaat in geen geval lopen vóór de datum waarop de hoofdverplichting ingaat20.. De omstandigheid dat het vonnis van de voorzieningenrechter uitvoerbaar bij voorraad was verklaard, doet aan deze partiële vernietiging niet af. In de zaak tegen de vennootschap geldt mutatis mutandis hetzelfde ten aanzien van de onder 5.1 en 5.2 door de voorzieningenrechter gegeven bevelen.
2.18.
Uit het voorgaande volgt dat de beide klachten van onderdeel II feitelijke grondslag missen. Weliswaar zijn de door de voorzieningenrechter gegeven bevelen (zij het met de genoemde restrictie) in stand gebleven en weliswaar was de veroordeling in het vonnis van de voorzieningenrechter uitvoerbaar bij voorraad, maar de termijn waarop aan die bevelen uiterlijk moest zijn voldaan is door het hof gewijzigd. Dit heeft gevolgen voor de ingangsdatum van de dwangsomsanctie. Uit het bestreden arrest volgt dat het vonnis in eerste aanleg niet slechts is vernietigd op het punt van de ontbrekende restrictie, maar dat ook de begunstigingstermijn is gewijzigd.
3. Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover betrekking hebbend op de formulering van de restrictie in het dictum, en tot afdoening van de zaak door de Hoge Raad als voormeld.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden,
a. - g.
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 19‑12‑2014
Zie het bestreden arrest onder 2, in verbinding met het vonnis in eerste aanleg, hier verkort weergegeven.
Het vonnis in de zaak tegen de vennootschap is gepubliceerd: ECLI:NL:RBARN:2011:BU5117.
Voluit: nemo tenetur se ipsum accusare of nemo tenetur prodere se ipsum (niemand is gehouden bewijs tegen zichzelf te leveren).
Zie voor de civiele procedure bijv. art. 165 lid 3 Rv: “De getuige kan zich verschonen van het beantwoorden van een hem gestelde vraag, indien hij daardoor of zichzelf, of een van zijn bloed- of aanverwanten in de rechte lijn of in de zijlijn in de tweede of derde graad, of zijn echtgenoot of vroegere echtgenoot (…) aan het gevaar van een strafrechtelijke veroordeling ter zake van een misdrijf zou blootstellen.”
Vgl. de U.S. Constitution (5th amendment). De ook in de gedingstukken wel gebezigde aanduiding ‘verbod van zelfincriminatie’ is taalkundig niet correct: een verdachte mag wel meewerken aan zelfincriminatie (leveren van bewijs tegen zichzelf), maar hij mag niet daartoe gedwongen worden.
HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640, NJ 2013/435 m.nt. J.W. Zwemmer. Zie ook het rechtspraakoverzicht in: P. de Haas en A.B. Vissers, Nemo-teneturbeginsel; verklaar je nader!, Tijdschrift Formeel Belastingrecht 2014/01.
Rov. 3.9 van het arrest van 12 juli 2013, zoals geparafraseerd in rov. 3.7.1 van HR 25 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:1042, NJ 2013/555 m.nt. J.W. Zwemmer.
Het gaat met name om rov. 52 – 54 van EHRM 5 april 2012 (Chambaz/Zwitserland, nr. 11663/04), AB 2012/323, en EHRM 3 mei 2001 (J.B./Zwitserland, nr. 31827/96), NJ 2003/354 m.nt. Schalken.
Bedoeld is kennelijk: beoordelingsruimte.
Deze gevolgtrekking is al door de Hoge Raad gemaakt in het aangehaalde arrest van 12 juli 2013.
Zie laatstelijk over dit onderwerp: G.J.M. Corstens/M.J. Borgers, Het Nederlandse strafprocesrecht, 2014, blz. 817 – 841, met verdere verwijzingen; R. Kuiper, Vormfouten. Juridische consequenties van vormverzuimen in strafzaken, diss. 2014, hoofdstuk 8, i.h.b. blz. 453 – 463.
Cassatiedagvaarding blz. 11 onder 1.1.3.
Het gaat om gevallen waarin niet het feitelijk bestaan van het document ‘wilsafhankelijk’ is, maar om gevallen waarin de Staat voor een reële mogelijkheid tot kennisneming van het materiaal in feite afhankelijk is van de medewerking van de belastingplichtige of van de vennootschap.
HR 24 januari 2014, ECLI:NL:HR:2014:161, NJ 2014/70, JOR 2014/251 m.nt. W.J.B. van Nielen.
Bij incidenteel arrest van 3 juli 2012 is een vordering van de belastingplichtige tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van de voorzieningenrechter afgewezen. Bij arrest van 5 november 2013 heeft het hof een verzoek van de belastingplichtige en de vennootschap tot aanvulling van het arrest op de voet van art. 32 Rv m.b.t. de gevolgen voor de opgelegde dwangsomsanctie afgewezen.
Zie ook het arrest van 5 november 2013 omtrent het verzoek ex art. 32 Rv: “Ook de aan de bevelen verbonden dwangsom kan dus niet langer op grond van het vonnis van 27 oktober 2011 verschuldigd zijn. Vanaf zeven dagen na betekening van het arrest hebben bedoelde met een dwangsom versterkte bevelen alsnog hun werking, mét de door het hof daarbij gegeven restrictie.”
Beroepschrift 08‑10‑2013
Heden, de [achtste oktober] tweeduizenddertien (2013), ten verzoeke van
I.
De heer Johannes Maria COBUSSEN, wonende te Beuningen,
en
II.
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AABO TRADING BEHEER B.V., gevestigd te Beuningen,
Beiden te dezer zake domicilie kiezende te (2582 GM) 's‑Gravenhage aan de Statenlaan 28, ten kantore van Alt Kam Boer advocaten van wie de mr. S. Kousedghi advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, onze requiranten als zodanig in na te melden cassatieprocedure zal vertegenwoordigen en als zodanig wordt gesteld;
Heb ik,
[Linda de Lucia-Belonje als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam ten kantore van Christine Wilhelmina Bakhuis-van Kesteren, gerechtsdeurwaarder gevestigd en kantoorhoudende te 's‑Gravenhage aan de Koninginnegracht 23;]
AAN:
De staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën, Directoraat-Generaal Belastingdienst),1. zetelende te 's‑Gravenhage, voor wie in hoger beroep als advocaat is opgetreden mr. W.I. Wisman kantoorhoudende te (2594 AC) 's‑Gravenhage aan de Bezuidenhoutseweg 57 (Pels Rijcken & Drooglever Fortuijn Advocaten) op de voet van artikel 63 Rv mijn exploit aldaar op zijn kantoor doende en een afschrift dezes latende aan:
[G.W. van Dijke, aldaar werkzaam]
[dhggkef]
AANGEZEGD:
- —
dat onze requiranten bij deze beroep in cassatie instellen tegen het arrest van het Gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, van 13 augustus 2013, gewezen in hoger beroep onder zaaknummers 200.098.656 en 200.098.665, gewezen tussen requirant sub I resp. sub II als appellant(e) en gerequireerde als geïntimeerde in het principaal beroep;
- —
alsmede aangezegd dat:
- a.
indien gedaagde, verweerder in cassatie, advocaat stelt maar het hierna te noemen griffierecht niet tijdig betaalt, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, het recht van de verweerder om verweer in cassatie te voeren of om van zijn zijde in cassatie te komen vervalt;
- b.
bij verschijning in het geding van gedaagde een griffierecht zal worden geheven, te voldoen binnen vier weken te rekenen vanaf het tijdstip van verschijning;
- c.
de hoogte van de griffierechten is vermeld in de meest recente bijlage behorend bij de Wet griffierechten burgerlijke zaken, die onder meer is te vinden op de website: www.kbvg.nl/griffierechtentabel2.
- d.
van een persoon die onvermogend is, een bij of krachtens de wet vastgesteld griffierecht voor onvermogends wordt geheven, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:
- 1e.
een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel
- 2e.
een verklaring van het bestuur van de raad voor rechtsbijstand, bedoeld in artikel 7, derde lid, onderdeel e, van de Wet op de rechtsbijstand waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de inkomens bedoeld in de algemene maatregel van bestuur krachtens artikel 35, tweede lid, van die wet;
Voorts heb ik, deurwaarder, geheel exploiterende en met domiciliekeuze als voormeld, de gerequireerde
GEDAGVAARD:
om op vrijdag, de vijfentwintigste oktober tweeduizenddertien (2013) des voormiddags te tien uur, niet in persoon doch vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, Eerste Enkelvoudige Kamer voor Burgerlijke Zaken, alsdan zitting houdende in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52 te 's‑Gravenhage;
TEN EINDE:
namens mijn requiranten tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende:
Middel van cassatie
Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt, doordat het Hof bij het te dezen bestreden arrest van 13 augustus 2013 het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie: Arnhem, gewezen onder zaaknummers: 200.098.656 en 200.098.665, heeft overwogen en beslist gelijk in 's‑hofs arrest vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen -, ten onrechte om één of meer van de navolgende — zo nodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen.
1.1. Inleiding
De door het hof vastgestelde feiten
1.1
Partijen worden hierna Cobussen en Aabo enerzijds en de belastingdienst anderzijds genoemd.
1.2
In dit geding heeft het hof, in navolging van de rechtbank, in elk geval de volgende feiten (wegens onvoldoende weerspreking) vastgesteld.
1.3
De belastingdienst heeft op enig moment de beschikking gekregen over gegevens — waaronder een buitenlandse bankrekening — waaruit blijkt dat Cobussen en Aabo in het buitenland vermogensbestanddelen aanhouden of hebben aangehouden die niet in de aangifte inkomstenbelasting of vermogensbelasting zijn terechtgekomen. Naar aanleiding van deze bevindingen heeft de belastingdienst aan Cobussen en Aabo verzocht om informatie te verschaffen met betrekking tot die buitenlandse vermogensbestanddelen.
1.4
Op 27 mei 2004 heeft Cobussen een bankrekening in Portugal opgegeven en onroerende zaken in Portugal, Rusland en Brazilië. Bij brief van 11 november 2005 heeft de belastingdienst Cobussen en Aabo bericht dat informatie van derden en eigen onderzoek aanleiding geeft voor de veronderstelling dat die opgave onvolledig is. Daarin is verzocht om een afspraak voor een gesprek daarover te maken.
1.5
Op 7 december 2005 en op 20 april 2006 heeft er een gesprek plaatsgevonden. Naar aanleiding van dat gesprek heeft de belastingdienst Cobussen en Aabo schriftelijk bevestigd dat Cobussen heeft toegezegd de gegevens op 18 mei 2005 beschikbaar te hebben.
1.6
Vervolgens is tot 2011 tussen Cobussen en Aabo enerzijds en de belastingdienst anderzijds gecorrespondeerd.
1.7
De verzochte informatie is aan de belastingdienst niet verstrekt.
Korte schets van het procesverloop
1.8
Bij kort geding dagvaarding van 5 oktober 2011 heeft de belastingdienst Cobussen en Aabo afzonderlijk gedagvaard. Daarin heeft de belastingdienst de voorzieningenrechter verzocht Cobussen en Aabo te bevelen om:
- —
alle gegeven en inlichtingen te verstrekken betreffende hun buitenlandse bankrekeningen en andere buitenlandse vermogensbestanddelen, waaronder onroerende zaken, vanaf in ieder geval 1997 tot heden (waaronder in ieder geval maar niet uitsluitend, de gegevens die in de belastingdienst in de brieven van 15 april 2011, en brief van 21 juni 2011 en 18 juli 2011);
- —
Indien Cobussen en Aabo deze gegevens van derden dienen op te vragen, opgaaf te doen van de wijze waarop zij dit zullen doen alsook van de naam en contactgegevens van de perso(o)n(en) bij wie zij die opgaaf zal doen;
- —
deze bevelen te voldoen binnen zeven dagen na de datum van het vonnis op straffe van verbeurte van dwangsom van € 10.000,- per dag of gedeelte van een dag dat zij daarmee in gebreke blijven.
Aan deze verzoeken heeft de belastingdienst art. 47 Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) ten grondslag gelegd.
1.9
Cobussen en Aabo hebben hiertegen verweer gevoerd. Zo hebben zij onder meer een beroep gedaan op het ontbreken van enig belang om informatie tot en met 1997 te verkrijgen, nu de belastingdienst ex art. 16 AWR drie, vijf of twaalf jaar de tijd heeft om een aanslag te leggen na het tijdstip waarop de belastingschuld is ontstaan. Ook hebben Cobussen en Aabo een beroep gedaan op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, onder meer stellende dat de belastingdienst het vertrouwensbeginsel heeft geschonden nu zij naar aanleiding van haar handelwijze (met name het volgen van de aangiften 2001 t/m 2004) erop mochten vertrouwen dat vóór die jaren geen aanslag meer zal worden opgelegd. Verder hebben Cobussen en Aabo verzocht om het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, en om de gevorderde dwangsom te matigen.
1.10
De rechtbank heeft bij vonnis van 27 oktober 2011, kort gezegd, geoordeeld dat het informatieverzoek niet onredelijk of disproportioneel is.
1.11
Cobussen en Aabo hebben hiertegen (afzonderlijk) hoger beroep ingesteld. Daarin hebben zij onder meer — voor zover thans van belang — achter grief D geklaagd dat het informatieverzoek in strijd is met het verbod van zelfincriminatie zoals dat volgt uit de EHRM-uitspraken (waaronder de recente uitspraak Chambaz).
1.12
In hun pleitnotitie ter gelegenheid van de zitting van 3 juni 2013 hebben Cobussen en Aabo dit verbod van zelfincriminatie nader uitgewerkt. Daarbij hebben zij een beroep gedaan op de conclusie van de A-G Wattel van 1 maart 2013.3. Achter punt 56 resp. 59 heeft Cobussen resp. Aabo aangevoerd dat als het hof tot het oordeel komt dat de uitspraak van de rechtbank moet worden vernietigd en het de genoemde restrictie in zijn dictum opneemt, het vonnis van de rechtbank moet worden vernietigd, als gevolg waarvan Cobussen en Aabo geen dwangsom verschuldigd zijn.
1.13
De belastingdienst heeft in haar memorie van antwoord en pleitnotitie daartegen verweer gevoerd. In haar memorie van antwoord heeft de belastingdienst voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld en haar eis voorwaardelijk vermeerderd. In haar voorwaardelijke eisvermeerdering heeft de belastingdienst verzocht om de dicta 5.3 (Cobussen) respectievelijk 5.2 (Aabo) uit het vonnis te wijzigen in die zin dat Cobussen en Aabo worden veroordeeld om de gegevens, waaronder de uit het buitenland ontvangen gegevens, integraal en onverwijld, uiterlijk 7 dagen na ontvangst daarvan aan de belastingdienst te overleggen, bij gebreke waarvan een dwangsom zal zijn verschuldigd.
1.14
Op 13 augustus 2013 heeft het hof het vonnis van de rechtbank gedeeltelijk vernietigd, namelijk voor zover de rechtbank in haar vonnis niet het voorbehoud heeft gemaakt dat de te verkrijgen gegevens slechts zullen worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing. Daarbij heeft het hof volledig aangeknoopt bij het arrest van Uw Raad van 12 juli 2013 (ECLJ: HR: 2013: BZ3640). In het hierna volgende wordt dit ook wel (zonder de vindplaats) aangeduid als ‘Uw arrest’.
2. Inleiding op de klachten
2.1
De A-G Wattel heeft op 1 maart 2013 een conclusie genomen die op 15 maart 2013 onder ECLI:NL:PHR: 2013: BZ3640 openbaar is gemaakt. Daaropvolgend heeft Uw Raad op 12 juli 2013 een arrest gewezen.
2.2
Die zaak betrof ook een belastingzaak. Ook daarin ging het om het vergaren van informatie onder dwang (te weten: verbeurte van dwangsommen) en ook daarin ging het om de vrees dat de te verstrekken informatie onder die dwang medewerking aan ‘criminal charge’ zou impliceren.
2.3
In zijn conclusie heeft de A-G de relevante uitspraken van het EHRM4. over het nemo tenetur beginsel chronologisch de revue laten passeren, waaronder ook de recentere Chambaz-uitspraak. Zo heeft de A-G — voor zover hier van belang — chronologisch besproken:
- —
Funke (sub § 6.2)5.
- —
Saunders (sub § 6.3)6.
- —
J.B. / Zwitserland (sub § 6.7)7.
- —
Allen (sub § 6.9)8.
- —
Jalloh (sub § 6.12)9.
- —
O'Halloran (sub § 6.13)10.
- —
Marttinen (sub § 6.15)11.
- —
Chambaz.12.
2.4
De A-G heeft vervolgens de Nederlandse rechtspraak en literatuur besproken. De zogenaamde ‘doorschuifleer’ was de heersende in de Nederlandse rechtspraak.
2.5
In sub § 6.16 is de A-G ingegaan op het arrest van Uw Raad van 18 september 2009, NJ 2009, 566, BNB 2010/21, waarin Uw Raad uiteindelijk heeft geoordeeld dat de vraag of onder dwang verstrekte (belasting)gegevens later in een strafproces kunnen worden gebruikt, eerst in die latere strafprocedure waarin de ‘determination of een criminal charge’ in de zin van artikel 6 EVRM moet worden beoordeeld, aan bod komt. Dit wordt ook wel de ‘doorschuifleer’ genoemd.
2.6
In sub § 6.17 heeft de A-G vervolgens terecht de vraag gesteld of er thans aanleiding is anders te oordelen, dit mogelijk vanwege een andere interpretatie van voormelde uitspraken in het licht van de nieuwste uitspraak van het EHRM, te weten de zaak Chambaz,13. waarna hij in § 7 tot bestudering daarvan overgaat.
2.7
Zoals de A-G dit terecht achter § 10 heeft samengevat, vloeit uit (met name) de hiervoor — achter 2.3 — genoemde uitspraken steeds eenduidig de volgende lijn voort:
- 1e.
Er bestaat geen grondrechtelijk bezwaar dat een overheidsinstelling iemand (op basis van de wet) verplicht informatie te verstrekken, en hem bestraft als hij dat niet doet of niet juist doet. Art 6 EVRM is niet bedoeld om fiscale of (anderszins) bestuurlijke verplichtingen te frustreren.14.
- 2e.
Als het evenwel gaat om informatie waar de autoriteiten zonder een substantiële actieve medewerking van de betrokkene niet de hand op kunnen leggen (d.w.z.: de zogenaamde wilsafhankelijke materialen) is per definitie sprake van een schending van art. 6 EVRM als de betrokkene (met een boete of ander straf) wordt gesanctioneerd voor het niet overhandigen van het verzochte materiaal, tenzij:
- —
de uitgeoefende dwang een geringe intensiteit heeft;15. of
- —
er ‘procedurele waarborgen’ bestaan dat de afgedwongen informatie niet voor strafvervolging of fiscale beboeting zal worden gebruikt;16. daarbij dient het te gaan om een absoluut verbod (en dus een waarborg vooraf) om de afgedwongen wilsafhankelijke informatie te gebruiken voor punitieve doeleinden.17.
- 3e.
Als de autoriteit afgifte van een wilsonafhankelijk18. materiaal verzoekt, levert het afdwingen van die informatie met boete of ander straf geen schending van art. 6 EVRM op. Met wilsonafhankelijk materiaal wordt in elk geval bedoeld, materiaal waarvan de autoriteit kennis kan nemen door een eigenmachtig gebruik van dwangmiddelen die de betrokkene enkel moet dulden althans waarbij van de betrokkene een zeer geringe actieve medewerking wordt vereist, zoals doorzoeking of inbeslagneming of ander onderzoek dat de betrokkene moet ondergaan.19. Als (enige) nuancering geldt in dit kader dat de dwanguitoefening niet mag ontaarden in ‘inhuman and degrading treatment’, zoals dat aan de orde was in de zaak Jalloh.20.
2.8
In § 10.7 heeft de A-G geconstateerd dat de hiervoor achter 2e genoemde procedurele waarborgen in de Nederlandse regelgeving niet te vinden zijn:21.
Sub § 10.7:
‘De Nederlandse wetgeving voorziet dus niet in de procedurele waarborgen waartoe de Straatsburgse rechtspraak lijkt te nomen indien men wil voorkomen dat een verdachte belastingplichtige ongestraft medewerking aan belastingheffing te zijnen laste kan weigeren waar een onverdachte belastingplichtige dat niet kan. Zolang dat niet zo is, zullen die waarborgen dus van de rechter moeten komen.’
2.9
In Uw arrest heeft Uw Raad deze lijn uit de EHRM-rechtspraak slechts ten dele opgevolgd. Ter toelichting diene het volgende.
2.10
In rov. 3.7 heeft Uw Raad conform de genoemde EHRM uitspraken tot uitgangspunt genomen dat bij de beantwoording van de vraag of een verzoek tot informatievergaring onder dwang al of niet leidt tot schending van art. 6 EVRM (het verbod op zelfincriminatie) onderscheid moet worden gemaakt tussen wilsafhankelijke en wilsonafhankelijke materialen. Vervolgens heeft Uw Raad ter zake de wilsafhankelijke materialen, evenals de A-G, geconstateerd dat de vereiste waarborg in de Nederlandse regelgeving ontbreekt, zodat de rechter die waarborg dient te bieden.
2.11
In rov. 3.9 geeft Uw Raad vervolgens een samenvatting van de daarop voorafgaande overwegingen, en oordeelt Uw Raad achter c.) als volgt:
‘Wilsafhankelijk materiaal dat voor de belastingplichtige ingevolge het bevel van de voorzieningenrechter is verstrekt, mag niet worden gebruikt voor fiscale beboeting of strafvervolging van de belastingplichtige. Zou dit laatste toch gebeuren, dan dient de belastingrechter of de strafrechter te bepalen welk gevolg aan dit gebruik moet worden verbonden.’
[onderstreping door mij — SK]
Met de laatste volzin heeft Uw Raad de gegeven waarborg gerelativeerd, zodat van een ‘absoluut verbod’, oftewel een waarborg vooraf, zoals dat het uitgangspunt vormt in de voornoemde EHRM uitspraken, geen sprake meer is.22.
2.12
Cobussen en Aabo verwijzen hiertoe in het bijzonder ook nog naar de rovv. 52 tot en met 54 van de uitspraak Chambaz v. Zwitserland23. en rov. 66 van de uitspraak J.B. v. Zwitserland.24.
Voormelde rechtsoverwegingen luiden als volgt:
Uit Chambaz
52.
La Cour rappelle que même si l'article 6 de la Convention ne les mentionne pas expressément, le droit de garder le silence et le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination sont de normes internationales généralement reconnues qui son au coeur de la notion de process equitable consacrée par l'article 6 § 1. En particulier, le droit de ne pas contribuer à sa propre incrimination présuppose que les autorités cherchent à fonder leur argumentation sans recourir à de elements de preuve obtenus par la contrainte ou les pressions, au mépris de la volonté de l'‘accusé’(voir Funke précité; John Murray c. Royaume-Uni, 8 févriér 1996, § 45, Recueil 1996-I; Saunders c. Poyoume Uni, 17 décembre 1996, §§ 68–69, Receuil 1996-VI; Serves c. France, 20 octobre 1997, § 46, Receuil 1997-VI; J.B. c. Suisse, précité, § 64).
53.
En l'espèce, la Cour relève qu'en infligeant de amendes au requérant, le autorités ont fait pression sur lui pour qu'il leur soumette de documents qui auraient fourni des informations sur son revenue et sa fortune en vue de son imposition, plus particulièrement en ce qui concerne ses comptes auprès de la Banque S. (voir paragraphe 8 ci-dessus). S'il n'appartient pas à la Cour de spéculer sur la nature de ces informations, elle constate que celles-ci sont également mentionnées dans le rapport établi à l'issue de l'enquête pour soustraction d'impôt (voir paragraphe 31 ci-dessus).
54.
La Cour observe, par ailleurs, que le réquerant ne pouvait exclure que toute information relative à des revenues supplémentaires de sources non imposées l'exposait à etre accusé d'avoir commis l'infraction de soustraction d'impôt (J.B. c. Suisse, précité, § 65) et était de nature à compromettre sa position dans l'enquéte pour soustraction d'impôts.25.
NB: met de laatste verwijzing naar § 65 van de uitspraak J.B., is kennelijk bedoeld: § 66, die hierna zal worden weergegeven.
Uit J.B:
66.
Il apparaît donc que les autorités ont tenté de contraindre le requérant à soumettre des documents qui auraient fourni des informations sur son revenue en vue de son imposition. En effet, selon l'arrêt du Tribunal federal du 7 juillet 1995, il était particulièrement important pour les autorités de savoir si le requérant avait ou non perçu des revenues qui n'avaient pas été imposes. S'il n'appartient pas à la Cour de spéculer sur la nature de ces informations, elle constate que le requérant ne pouvait exclure que tout revenue supplémentaire de sources non imposées que ces documents feraient ressortir aurait constitué l'infraction de soustraction d'impôt.26.
2.13
Kort samengevat, oordeelt het EHRM27. in deze zaken dat art. 6 EVRM geschonden is nu het niet ging om materiaal dat onafhankelijk van de betrokkene bestond en de betrokkene niet kon uitsluiten (dus vooraf) dat door hem verstrekte informatie óók voor fiscale beboeting of strafvervolging tegen hem kon worden gebruikt, en dat als de Staten dit onwenselijk vinden, zij procedurele garanties in de wet moeten opnemen28. dat de afgedongen informatie niet gebruikt wordt voor substantiëring van een ‘criminal charge’ ter zake van de zelfde feiten.
Anders gezegd: ook uit deze uitspraken volgt eenduidig de heersende leer van het EHRM, te weten: dat het verbod om het afgedwongen wilsafhankelijk materiaal voor punitieve doeleinden te gebruiken, absoluut dient te zijn. Dát betekent dan weer dat de vereiste procedurele waarborg voorafgaande aan die informatieverstrekking dient te bestaan.
2.14
Met de Chambaz-uitspraak is ook gebleken dat de meerderheid van de rechters bij het EHRM geen inconsinstentie29. met eerdere rechtspraak zag, en dat de vaste leer, die hiervoor achter punt 2.7 is weergegeven, nog altijd door het EHRM gedragen wordt. Het feit dat de zaak niet naar de Grote Kamer is verwezen, en het feit dat de uitspraak niet in het Engels beschikbaar is, maar in de taal van de klager (Frans), bevestigt dat de Chambaz-zaak, in de bewoordingen van de A-G Wattel, kennelijk een ‘routinezaak’ was.30.
3. De klachten
Verbod van zelfincriminatie
I.
In rov. 3.8 respondeert het hof op grief D van Cobussen en Aabo waarin zij onder verwijzing naar de EHRM rechtspraak een beroep hebben gedaan op het verbod van zelfincriminatie. Blijkens de tweede volzin sluit het hof aan bij Uw arrest van 12 juli 2013 en overweegt in de één na laatste volzin dat de veroordelingen onder de last van dwangsom de vereiste restrictie niet bevatten, zodat deze grief slaagt. In de laatste volzin overweegt het hof dat voor zover Cobussen en Aabo aan het verbod van zelfincriminatie en de bedoelde rechtspraak verdergaande consequenties verbinden, die grief faalt.
Hiertegen richten de navolgende klachten.
I.1
Door het voornoemde arrest van Uw Raad als uitgangspunt te nemen, en vervolgens te oordelen dat aan het zelfincriminatieverbod en de rechtspraak geen verdergaande consequenties kunnen worden verbonden dan dat de rechter de voornoemde restrictie in zijn uitspraak opneemt, heeft het hof het volgende miskend.
Het hof heeft miskend dat Uw Raad in het arrest van 12 juli 2013 weliswaar een restrictie bij een afgedwongen wilsafhankelijk materiaal heeft uitgesproken, maar dat gelet op de laatste volzin uit rov. 3.9 van dat arrest,31. die restrictie slechts een relatief verbod inhoudt. Dit druist in tegen de vaste leer uit de EHRM-uitspraken waaruit — kort gezegd — volgt dat de vereiste restrictie een absoluut verbod dient te bevatten, hetgeen een waarborg voorafgaande aan die informatieverstrekking betekent.
Dit brengt met zich dat de hier bestreden overwegingen in rov. 3.8 getuigen van een onjuiste rechtsopvatting ter zake de, hiervoor achter §§ 2.3, 2.7 en 2.12 t/m 2.14 weergegeven, vaste EHRM-rechtspraak.
Ter nadere toelichting diene het volgende.
I.1.1
Cobussen en Aabo verwijzen voor een nadere toelichting op dit absoluut verbod dat uit de EHRM uitspraken eenduidig volgt, allereerst naar de inleiding op de klachten, waaronder §§ 2.3, 2.7 en 2.12 t/m 2.14. Zoals dit in het bijzonder achter § 2.13 ter zake J.B-uitspraak en Chambaz-uitspraak is uiteengezet, volgt dat de vereiste ‘procedurele waarborg’ een waarborg vóóraf moet zijn, hetgeen betekent dat er een absoluut verbod moet bestaan dat het materiaal niet zal worden gebruikt bij strafvervolging of fiscale beboeting. Achter § 2.14 is uiteengezet dat uit de Chambaz-uitspraak volgt dat deze vaste leer nog altijd door het EHRM wordt gedragen.
I.1.2
Met rov. 3.9 sub c.) laatste volzin uit Uw arrest van 12 juli 2013, heeft Uw Raad geoordeeld dat als het materiaal toch wordt gebruikt voor strafvervolging of fiscale beboeting, de belastingrechter of de strafrechter zelf dient te bepalen welke gevolg moet worden verbonden aan dit gebruik. Het kan in de praktijk voorkomen dat de betreffende autoriteit in weerwil van het verbod, het afgedwongen wilsafhankelijk materiaal toch gebruikt voor fiscale beboeting of strafvervolging. Indien echter aan de belastingrechter en de strafrechter een speelruimte wordt geboden om te bepalen welke gevolg hij aan dat gebruik zal verbinden, betekent dit dat niet vooraf kan worden uitgesloten dat die afdwongen informatieverstrekking tot een fiscale beboeting of strafveroordeling zal leiden.
I.1.3
In concreto betekent dit dat als gevolg van de door Uw Raad gegeven speelruimte niet vooraf met zekerheid is uit te sluiten dat de Staat op basis van de afgedwongen informatieverstrekking tot fiscale beboeting of strafvervolging zal overgaan nu het niet op voorhand zeker is welke gevolg de belastingrechter of de strafrechter aan dat gebruik zal verbinden (scenario één).32.
Daarnaast is ook nog de volgende tweede scenario denkbaar:
De betreffende autoriteit verricht met behulp van dat afgedwongen wilsafhankelijk materiaal een fiscaal of strafrechtelijk onderzoek, en vindt vervolgens op basis daarvan eigenmachtig ander materiaal waarop hij het besluit tot fiscale beboeting of de strafrechtelijke tenlastelegging uitsluitend baseert. Als gevolg van de door Uw Raad gegeven speelruimte is in deze tweede scenario met nóg minder zekerheid vooraf uit te sluiten dat de belastingrechter de fiscale beboeting in stand laat respectievelijk dat de strafrechter de betrokkene veroordeelt.
I.1.4
Beide scenario's, die thans dus in Nederland mogelijk zijn, druisen in tegen het door het EHRM,33. op basis van het verbod op zelfincriminatie, vereiste absoluut verbod, en dus waarborg vooraf, dat het afgedwongen wilsafhankelijk materiaal wordt gebruikt voor punitieve doeleinden. De conclusie is dat de door Uw Raad in Uw arrest uitgesproken restrictie, blijkens de laatste volzin uit rov. 3.9 (achter sub c.), een relatief verbod behelst, terwijl een absoluut verbod noodzakelijk is.
I.1.5
Dit alles heeft het hof hetzij miskend, hetzij heeft het zijn gedachtegang niet met voldoende redenen omkleed.
I.2
Geheel dan wel gedeeltelijke gegrondbevinding van het voorgaande middelonderdeel raakt de op de hier bestreden rov. 3.8 voortbouwende dictum achter rov. 5 (in de zaak tegen Cobussen: 200.098.656) en achter rov. 6 (in de zaak tegen Aabo: 200.098.665), waarin het hof de vonnissen van de rechtbank van 27 oktober 2011 gedeeltelijk vernietigt en de restrictie uitspreekt dat voor zover de bevelen betrekking hebben op materiaal waarvan het bestaan van de wil van Cobussen resp. Aabo afhankelijk is, dit materiaal zal worden verstrekt met de restrictie dat het slechts zal worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing. Ter toelichting diene het volgende.
I.2.1
Aan dit dictum ligt rov. 3.8 ten grondslag waarin het hof het arrest van Uw Raad van 12 juli 2013 — en daarmee het daarin ontwikkelde relatief verbod — tot uitgangspunt neemt.
Dit betekent dat de door het hof uitgesproken restrictie — die identiek is aan de restrictie die Uw Raad in dat arrest heeft uitgesproken — ook geen absoluut verbod oplevert dat de Staat (en in het bijzonder de belastingdienst) geen gebruik maakt van het afgedwongen wilsafhankelijk materiaal voor fiscale beboeting of strafvervolging, terwijl dit absoluut verbod op grond van het zelfincriminatie-verbod ex art. 6 EVRM en de genoemde vaste rechtspraak van het EHRM vereist is.34. In Uw arrest van 12 juli 2013 heeft Uw Raad immers uiteindelijk aan de belastingrechter en de strafrechter overgelaten te bepalen welk gevolg zal worden verbonden aan een eventueel gebruik van dat materiaal voor die punitieve doeleinden. Deze speelruimte is in strijd met de door het EHRM vereiste waarborg vooraf. Zie hiervoor nader de voorgaande onderdelen I.1.1 t/m I.1.5, alsmede de inleiding op de klachten waaronder: §§ 2.3, 2.7 en 2.12 t/m 2.14.
Het dictum35.
II.
In rov. 4.1 concludeert het hof dat het een en ander leidt tot een gedeeltelijke vernietiging van de bestreden vonnissen en aanvulling van het dictum. In zijn dicta oordeelt het hof als volgt:
Ter zake 200.098.656 (Cobussen):
‘Vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem van 27 oktober 2011, doch uitsluitend voor zover de in dat vonnis onder 5.1 tot en met 5.3 vermelde bevelen zonder restrictie zijn gegeven en voor zover Cobussen is veroordeeld in de proceskosten, en doet in zoverre opnieuw recht;
(…)
(…)
Bepaalt dat de in voormeld vonnis onder 5.1, 5.2 en 5.3 steeds genoemde termijn van ‘zeven dagen na betekening van het vonnis’ wordt vervangen door ‘zeven dagen na betekening van dit arrest
(…)
Bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige.
(…).’
En ter zake 200.098.665 (Aabo):
‘Vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem van 27 oktober 2011, doch uitsluitend voor zover de in dat vonnis onder 5.1 tot en met 5.2 vermelde bevelen zonder restrictie zijn gegeven en voor zover Aabo Trading is veroordeeld in de proceskosten, en doet in zoverre opnieuw recht;
(…)
Bepaalt dat de in voormeld vonnis zowel onder 5.1 als 5.2 genoemde termijn van ‘zeven dagen na betekening van het vonnis’ wordt vervangen door ‘zeven dagen na betekening van dit arrest
(…)
Bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige.
(…)
(…).’
Hiertegen richten de volgende klachten.
II.1
Voor zover het hof in de eerste alinea van de voorgaande dicta, mede gelet op de bewoordingen ‘doch uitsluitend’ en ‘doet in zoverre opnieuw recht’ en de bekrachtiging van de vonnissen voor het overige, mede in samenhang met rov. 4.1, heeft bedoeld te oordelen dat de veroordelingen van Cobussen en Aabo onder dwangsom (in rovv. 5.1, 5.2 en 5.3 resp. 5.1 en 5.2) niet zullen worden vernietigd, en dat die veroordelingen enkel worden aangevuld met een restrictie,36. heeft het het volgende miskend.
Het hof heeft ten eerste miskend dat uit het feit dat grief D van Cobussen en Aabo slaagt, volgt dat de vonnissen van de rechtbank van 27 oktober 2011 in het geheel dienen te worden vernietigd. Anders zouden Cobussen en Aabo de eventueel verbeurde dwangsommen vanaf de betekening van de vonnissen, verschuldigd blijven, terwijl de hoofdveroordeling een mankement bevat, namelijk het ontbreken van de restrictie.
Indien het hof met de eerste alinea van zijn dicta heeft bedoeld te oordelen zoals dit in het eerste woordblok is weergegeven,37. heeft het ten tweede miskend dat Cobussen en Aabo een uitdrukkelijk bezwaar38. hebben gemaakt tegen de uitvoerbaar bij voorraadverklaring van de bevelen door de rechtbank (in dicta: 5.6 voor Cobussen, en 5.5 voor Aabo). Dat betekent dat het hof niet heeft gerespondeerd op deze grief van Cobussen en Aabo, zodat het daarmee het grievenstelsel heeft miskend. Ook heeft het hof een zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk oordeel gegeven door de bezwaren van Cobussen en Aabo tegen een uitvoerbaar bij voorraad-verklaring van de bevelen, kennelijk ongemotiveerd te passeren.
Het voorgaande heeft het hof hetzij miskend, hetzij heeft het zijn gedachtegang met onvoldoende redenen omkleed.
II.2
Voor zover het hof met de vierde alinea (Cobussen) resp. derde alinea (Aabo) uit die dicta, heeft gemeend te oordelen dat de termijn waarbinnen aan de bevelen gehoor moet worden gegeven gewijzigd wordt naar zeven dagen na betekening van het arrest, zodat de dwangsom uit rov. 5.4 (Cobussen) en rov. 5.3 (Aabo) van de vonnissen, pas na verloop van de zeven dagen na betekening van het arrest wordt verbeurd, is dit kennelijke oordeel tegenstrijdig met de voornoemde eerste alinea uit die dicta (waarover in II.1, tweede woordblok, wordt geklaagd). Dit oordeel past immers niet in de gedeeltelijke vernietiging door het hof van de vonnissen (in de eerste alinea uit die dicta), namelijk: uitsluitend voor zover de in de vonnissen onder 5.1, 5.2 en 5.3, resp. 5.1 en 5.2, vermelde bevelen zonder restrictie zijn gegeven, en voor zover Cobussen en Aabo zijn veroordeeld in de proceskosten.
Uit het voorgaande volgt dat deze vierde alinea (Cobussen) resp. derde alinea (Aabo) uit de dicta zonder nadere toelichting, die in de daarop voorafgaande overwegingen ontbreekt, onbegrijpelijk is wegens de tegenstrijdigheid met hetgeen het hof in de eerste alinea heeft uitgesproken (waarover in II.1, tweede woordblok, is geklaagd). Als gevolg van deze tegenstrijdigheid tussen de eerste alinea enerzijds en de vierde (Cobussen) resp. derde alinea (Aabo) anderzijds uit de dicta, is bij partijen een onduidelijkheid ontstaan óf de dwangsomveroordeling daadwerkelijk pas van kracht wordt na afloop van de zeven dagen na betekening van het arrest, alsmede óf de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad zijn verklaard (waarover in II.1, derde woordblok, is geklaagd).
WESHALVE het de Hoge Raad behage op vorenstaande gronden, of op één of meer daarvan, te vernietigen het arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie: Arnhem, 13 augustus 2013, die gewezen is onder zaaknummers 200.098.656 en 200.098.665, waartegen de middelen zijn gericht, met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, kosten rechtens.
De kosten dezes voor mij, deurwaarder, zijn €
DEURWAARDER
[Exploot | € | 76, 71 |
art. 10 Btag | € | 16, 11 |
Totaal | € | 92, 82] |
[Requirante is geen ondernemer in de zin van artikel 7 van de Wet op de omzetbelasting en kan derhalve de omzetbelasting niet verrekenen.]
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 08‑10‑2013
In de vonnissen van de rechtbank en in de arresten in het incident d.d. 3 juli 2012, is de laatste toevoeging vermeld.
Of http://wetten.overheid.nl/BWBR0028899/geldigheidsdatum 25-04-2013#Bijlage
In de pleitnotitie van Aabo: vanaf punt 53. In de pleitnotie van Cobussen: vanaf punt 50.
In de navolgende voetnoten wordt met een verwijzing naar de ECLI nummers dan wel met het nummer van de uitspraak van het EHRM volstaan.
EHRM 25 februari 1993, ECLI:NL:XX:1993:AW2060.
EHRM 17 december 1996, ECLI:NL:XX:1996:ZB6862.
EHRM 3 mei 2001, ECLI:NL:XX:2001:AL1323
EHRM 10 september 2002, ECLI:NL:XX:2002:BI9566.
EHRM 11 juni 2006, ECLI:NL:XX:2006:AY9133.
EHRM 29 juni 2007, ECLI:NL:XX:2007:BB3173.
EHRM 21 april 2009, ECLI:NL:XX:2009:BJ3599.
EHRM 5 april 2012, ECLI:NL:XX:2012:BW5997.
EHRM 5 april 2012, ECLI:NL:XX:2012:BW5997.
Zie o.a.: EHRM 10 september 2002, ECLI:NL:XX:2002:BI9566 (Allen).
Vgl. daarvoor de zaak Allen, EHRM 10 september 2002, ECLI:NL:XX:2002:BI9566, waaruit is af te leiden dat een slechts geringe druk om informatie te verschaffen, wel toelaatbaar is. Zie ter bevestiging ook de zaak O'Halloran, EHRM 29 juni 2007, ECLI:NL:XX:2007:BB3173.
Zie o.a.: EHRM 17 december 1996, ECLI:NL:XX: 1996:ZB6862 (Saunders), EHRM 3 mei 2001, ECLI:NL:XX:2001:AL1323 (J.B) en EHRM 5 april 2012, ECLI:NL:XX:2012:BW5997 (Chambaz).
Zie in het bijzonder: EHRM 3 mei 2001, ECLI:NL:XX:2001:AL1323 (J.B) en EHRM 5 april 2012, ECLI:NL:XX:2012:BW5997 (Chambaz).
Sedert de Saunders-uitspraak, EHRM 17 december 1996, ECLI:NL:XX:1996:ZB6862, wordt dit ook wel aangeduid als ‘Saunders-materiaal’.
Vgl. hierbij de ‘bolletjes slikker-zaak’: Jalloh, EHRM 11 juni 2006, ECLI:NL:XX:2006:AY9133.
Idem: EHRM 11 juni 2006, ECLI:NL:XX:2006:AY9133 (Jalloh).
In tegenstelling met bijvoorbeeld Zwitserland waar die waarborg vanaf 1 januari 2008 in de wet is opgenomen.
In feite kan gesproken worden van een ‘gematigde doorschuifleer’.
EHRM 5 april 2012, ECLI:NL:XX:2012:BW5997, onder meer gepubliceerd in AB 2012, 323.
EHRM 3 mei 2001, ECLI:NL:XX:2001:AL1323, onder meer gepubliceerd in NJ 2003, 354. NB: rov. 66 in de Franse tekst is rov. 27 in de Engelse tekst zoals deze in de NJ is gepubliceerd.
Onderstreping SK.
Onderstreping SK.
In de J.B-zaak ging het om een unanieme beslissing en bij Chambaz om een beslissing met meerderheid van stemmen.
Dus wederom: vooraf.
In deze zaak hebben immers twee rechters, Sloveense en Ierse, ter discussie gesteld of de rechtspraak eenduidig is.
Zie hiervoor de conclusie van de A-G Wattel van 15 maart 2013, achter punt 7.4, ECLI:NL:PHR:2013:BZ3640.
Zie hiervoor het citaat achter punt 2.11.
De belastingrechter en de strafrechter kunnen bijvoorbeeld: het besluit tot fiscale beboeting in stand laten resp. veroordeling uitspreken, hetzij het besluit vernietigen resp. vrijspraak uitspreken, dan wel een gedeeltelijke vernietiging van het besluit, in de vorm van een lagere boete, resp. veroordeling met een lager straf, uitspreken.
Zie hiervoor nader §§ 2.3, 2.7 en in het bijzonder nog: §§ 2.12 t/m 2.14.
Zie o.a.: EHRM 17 december 1996, ECLI:NL:XX:1996:ZB6862 (Saunders), EHRM 3 mei 2001, ECLI:NL:XX:2001:AL1323 (J.B); EHRM 10 september 2002, ECLI:NL:XX:2002:BI9566 (Allen), EHRM 29 juni 2007, ECLI:NL:XX:2007:BB3173 (O'Halloran), EHRM 21 april 2009. ECLI:NL:XX:2009:BJ3599 (Marttinen), EHRM 5 april 2012, ECLI:NL:XX:2012:BW5997 (Chambaz).
Kort gezegd inhoudende dat voor zover de bevelen betrekking hebben op materiaal waarvan het bestaan van de wil van Cobussen en Aabo afhankelijk is, de verstrekking van dit materiaal geldt met de restrictie dat het slechts zal worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing.
Waarmee de uitvoerbaar bij voorraadverklaringen door de rechtbank, in dicta 5.6 (Cobussen) en 5.5 (Aabo) van kracht zouden blijven.
Zie MvG van Cobussen: punten 66 t/m 70, MvG van Aabo: