Hof Arnhem-Leeuwarden, 13-08-2013, nr. 200.098.656, nr. 200.098.665

Het verloop van het geding tot aan de arresten in het incident van 3 juli 2012 in beide zaken, blijkt uit die arresten.

In beide zaken heeft de Belastingdienst vervolgens een memorie van antwoord in het principaal appel tevens inhoudende memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel genomen. In de zaak tegen [appellant] heeft de Belastingdienst in incidenteel beroep tevens haar eis voorwaardelijk vermeerderd.

Daarna hebben in beide zaken geantwoord met een memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel.

Ten slotte hebben partijen de zaak in beide zaken ter zitting van 3 juni 2013 door hun advocaten doen bepleiten, die zich daarbij hebben bediend van pleitnotities.

Na afloop van de pleidooien heeft het hof arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.6 van de bestreden vonnissen, met dien verstande dat tussen partijen niet vaststaat dat door een of meer vennootschappen c.q. leveranciers bedragen (meervoud) zijn gestort, zoals onder 2.1 in het vonnis zoals gewezen tussen de Belastingdienst en [appellant] is vermeld, maar slechts dat een bedrag (enkelvoud) is gestort.

De Belastingdienst heeft, kort samengevat, veroordeling gevorderd van [appellant] respectievelijk Aabo Trading (I) om opgave te doen van buitenlandse bankrekeningen en (andere) buitenlandse vermogensbestanddelen, waaronder onroerende zaken, die op zijn/haar naam staan dan wel op naam van (een) aan hem respectievelijk haar gelieerde vennootschap(pen), vanaf ieder geval 1997 tot en met heden, (II) indien [appellant] respectievelijk Aabo Trading (een deel van) deze inlichtingen en gegevens bij derden dient op te vragen, opgave te doen van de wijze waarop hij/zij dit zal doen en van de naam en contactgegevens van de perso(o)n(en) bij wie hij/zij dit zal doen en wel (III) binnen zeven dagen na de datum van het vonnis en op straffe van een dwangsom.

Bij de bestreden vonnissen heeft de voorzieningenrechter in eerste aanleg deze vorderingen grotendeels toegewezen. Daartegen richten zich de grieven in het principaal beroep van [appellant] respectievelijk Aabo Trading. Die grieven zijn in de beide zaken gelijkluidend of vrijwel gelijkluidend. Ook voor de grief in het voorwaardelijk incidenteel beroep geldt dat zij in beide zaken gelijkluidend is (alleen de voorwaardelijke eiswijziging in het incidenteel beroep heeft uitsluitend betrekking op de zaak tussen de Belastingdienst en [appellant]). De onderstaande overwegingen hebben, voor zover niet anders is aangegeven, betrekking op beide zaken tegelijk.

Met grief A in het principaal beroep, die zich richt tegen een onderdeel van de feitenvaststelling in de bestreden vonnissen, heeft het hof hiervoor onder 2 reeds rekening gehouden. In verband daarmee hebben [appellant] en Aabo Trading bij bespreking van die grief verder geen belang meer.

Met hun grief B stellen [appellant] en Aabo Trading zich op het standpunt dat de Belastingdienst geen gebruik kan maken van zijn informatieaanspraken uit hoofde van artikel 47 Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) nu hij niet langer bevoegd is om een navorderingsaanslag op te leggen. Naar het hof begrijpt beroepen [appellant] en Aabo Trading zich in dit verband zowel op (hun interpretatie van) de AWR zelf als op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Volgens [appellant] en Aabo Trading heeft de Belastingdienst door stilzitten de bedoelde bevoegdheid verspeeld en kan de Belastingdienst dus ook geen gebruik meer maken van artikel 47 AWR.

De grief faalt. De voorzieningenrechter in eerste aanleg heeft onder 4.5 van de bestreden vonnissen terecht overwogen dat in dit geding de vraag of een navorderingsaanslag kan worden opgelegd als zodanig niet aan de orde is. Ook in hoger beroep bestrijden [appellant] en Aabo Trading niet de stelling van de Belastingdienst dat zij in verband met het in kaart brengen van geldstromen belang heeft bij gegevens vanaf in ieder geval 1997, omdat buitenlands vermogen dat in die jaren bestond, ook in latere jaren kan resulteren in belastingverplichtingen. Daarin ligt besloten dat de Belastingdienst ook belang heeft bij gegevens met betrekking tot jaren waarvoor eventueel inmiddels de navorderingstermijn is verlopen. Daarnaast is juist wat de voorzieningenrechter in eerste aanleg heeft overwogen over de mogelijkheid dat de Belastingdienst een beroep kan doen op kwade trouw aan de zijde van [appellant] en Aabo Trading. Het hof begrijpt die overweging aldus dat de bedoelde kwade trouw volgens artikel 16 lid 1 AWR van belang kan zijn voor de vraag of de inspecteur ook kan navorderen als een nieuw feit zou ontbreken en dat in dat geval de navorderingstermijn hier op grond van artikel 16 lid 4 AWR twaalf jaar bedraagt, omdat het immers (eventueel) buitenlands inkomen en/of vermogen van [appellant] en/of Aabo Trading betreft. [appellant] en Aabo Trading lezen de bedoelde overweging onnodig in andere zin.

Met grief C in het principaal beroep richten [appellant] en Aabo Trading zich tegen hetgeen de bestreden vonnissen onder 4.6 en 4.7 inhouden, namelijk, kort gezegd, dat de Belastingdienst niet onredelijk of disproportioneel handelt door niet eerst aan [appellant] en Aabo Trading inzage te geven in de gegevens die zij heeft verkregen en die aanleiding zijn geweest voor het informatieverzoek ex artikel 47 AWR (en voor het initiëren van de onderhavige procedure). [appellant] en Aabo Trading beroepen zich in dat verband op het verdedigingsbeginsel zoals dat onder meer in de rechtspraak van het Hof van Justitie EG (thans Hof van Justitie EU) erkenning vindt.

Ook deze grief faalt. Op zichzelf is juist dat bedoeld beginsel niet is beperkt tot het strafrecht. Maar dat betekent niet dat de Belastingdienst reeds bij gelegenheid van haar informatieverzoek ex artikel 47 AWR inzage dient te geven in de gegevens die voor dat verzoek de aanleiding vormen. Hij is daartoe evenmin gehouden in het kader van een civiele procedure als de onderhavige. Het hof verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 4 juni 2010, LJN BM0137. Iets anders is dat de Belastingdienst mogelijk in een later stadium (in het geval zij tot navordering overgaat, en in ieder geval als aan [appellant] of Aabo Trading een bestuurlijke boete zou worden opgelegd, dan wel strafrechtelijke vervolging zou worden ingesteld) tot de bedoelde inzage alsnog gehouden kan zijn.

Met hun grief D beroepen [appellant] en Aabo Trading zich op het verbod van zelfincriminatie en op rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens. In dit verband dient, in overeenstemming met het arrest van de Hoge Raad van 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ3640, onderscheid te worden gemaakt tussen wilsonafhankelijk en wilsafhankelijk materiaal, in die zin dat een veroordeling onder last van een dwangsom de restrictie dient te bevatten dat materiaal van de laatste soort uitsluitend mag worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing en dus niet voor doeleinden van fiscale beboeting of strafvervolging. De bij de bestreden vonnissen uitsproken dwangsomveroordelingen bevatten die restrictie niet, zodat de grief in zoverre slaagt. Voor zover [appellant] en Aabo Trading aan het bedoelde verbod en de bedoelde rechtspraak verdergaande consequenties verbinden, faalt de grief.

Met grief E in het principaal beroep stellen [appellant] en Aabo Trading zich op het standpunt dat een voorziening in civiel kort geding sinds de inwerkingtreding van artikel 52a AWR alleen nog maar mogelijk is indien de inspecteur eerst een informatiebeschikking in de zin van het eerste lid van dat artikel heeft gegeven. In dit verband beroepen zij zich op de wetsgeschiedenis van bedoeld artikel.

Deze grief faalt. Volgens het vierde lid van artikel 52a AWR laat dat artikel onverlet de mogelijkheid voor de inspecteur om een procedure aanhangig te maken bij de burgerlijke rechter strekkende tot een veroordeling tot nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit deze wet op straffe van een dwangsom. Hetgeen [appellant] en Aabo Trading omtrent de wetsgeschiedenis aanvoeren, doet niet (en in ieder geval onvoldoende eenduidig) aan deze bepaling af, nu daaruit niet volgt dat een informatiebeschikking dient te zijn gegeven voordat de burgerlijke rechter kan worden geadieerd. Of dat al dan niet wenselijk is, is hier niet relevant.

De strekking van grief F in het principaal beroep komt overeen met die van de grieven B en C. De grief deelt in het lot van die grieven.

De strekking van grief G in het principaal beroep komt overeen met die van grief E. De grief deelt in het lot van die grief.

Ook de strekking van grief H in het principaal beroep komt overeen met die van andere grieven (met name grief C). Ook zij faalt zonder dat dit een afzonderlijke motivering behoeft.

Met hun grief I beroepen [appellant] en Aabo Trading zich op de werking van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Voor zover aan de grief zelfstandige betekenis toekomt ten opzichte van de overige grieven, geldt dat [appellant] en Aabo Trading onvoldoende hebben toegelicht dat en waarom bedoelde algemene beginselen tot een andere beoordeling van de zaak dienen te leiden dan hiervoor is gegeven. Ook deze grief treft dus geen doel.

Grief J in het principaal beroep verwijst naar de punten 71 en 72 van de memorie van grieven van [appellant] en Aabo Trading. Het hof gaat ervan uit dat dit een vergissing is en dat bedoeld is te verwijzen naar de punten 72 tot en met 81 van die memorie. Aldus begrepen ziet de grief op de door de voorzieningenrechter in eerste aanleg aan zijn veroordeling verbonden dwangsom.

Voor zover de grief zich richt tegen de hoogte van de dwangsom (€ 10.000,— per dag) faalt zij. Het hof acht die hoogte passend. Naar zijn aard kan in een geval als dit het bedrag van de dwangsom niet worden gerelateerd aan het materiële belang dat met de hoofdveroordeling is gemoeid; de waarde van het (eventuele) buitenlandse vermogen van [appellant] en Aabo Trading staat immers niet vast. Met het oog op de met de dwangsom beoogde werking, namelijk te bevorderen dat aan de hoofdveroordeling wordt voldaan, dient zij daarom betrekkelijk hoog te zijn.

Het hof ziet ook geen reden om aan de dwangsom een voorwaarde te verbinden als door [appellant] en Aabo Trading bepleit (memorie van grieven onder 76). Voor zover [appellant] en Aabo Trading ook in dit verband ervan uitgaan dat voor de door de Belastingdienst gevorderde voorziening slechts grond bestaat voor zover het betreft belastingjaren waarvoor navordering mogelijk zal blijken te zijn, verwijst het hof naar hetgeen naar aanleiding van grief B is overwogen.

[appellant] en Aabo Trading doen voor hun grief J ten slotte (memorie van grieven onder 77 e.v.) nog een beroep op een uitspraak van de geheimhoudingskamer van de rechtbank Arnhem van 7 februari 2012. Niet valt in te zien waarom de inhoud van die uitspraak, die is gewezen tussen de Belastingdienst en een andere partij dan [appellant] en Aabo Trading, en de reactie van de Staat daarop, voor de beoordeling van de onderhavige zaken van belang zou zijn.

Grief J faalt dus in al haar onderdelen.

Grief K in het principaal beroep heeft betrekking op het in kort geding vereiste spoedeisend belang. De grief faalt. Dat spoedeisend belang volgt uit de aard van de door de Belastingdienst gevorderde voorziening.

Voor zover [appellant] en Aabo Trading zich er ook in dit verband op beroepen dat (volgens hen) voor de jaren 1997 tot en met 2005 er geen bevoegdheid tot navordering (meer) bestaat, verwijst het hof opnieuw naar de bespreking van grief B.

Voor zover [appellant] en Aabo Trading zich erop beroepen dat aan de Belastingdienst het alternatief van een informatiebeschikking ex artikel 52a AWR ter beschikking stond, geldt dat de Belastingdienst niet verplicht was dit alternatief te benutten, nog daargelaten of de Belastingdienst daarmee het door haar gewenste resultaat zou kunnen bereiken. Het hof verwijst naar de bespreking van grief E.

[appellant] en Aabo Trading doen het verder voorkomen alsof de Belastingdienst in de onderhavige zaken jarenlang stil heeft gezeten, althans onredelijk veel tijd heeft genomen om te reageren op correspondentie van de zijde van (de belastingkundige van) [appellant] en Aabo Trading (memorie van grieven onder 41 e.v.). De door de Belastingdienst bij inleidende dagvaarding overgelegde correspondentie tussen partijen overziende, kan het hof echter niet tot de conclusie komen dat de Belastingdienst in een zodanige mate onvoldoende voortvarend is geweest, dat in verband daarmee moet worden geoordeeld dat het vereiste spoedeisend belang ontbreekt. In dit verband is van belang dat uit de bedoelde correspondentie blijkt dat ook van de zijde van [appellant] en Aabo Trading veel tijd is genomen. Zo heeft de belastingkundige van [appellant] en Aabo Trading (in reactie op de brief van de Belastingdienst van 2 juni 2006, die een reactie vormde op de brief van deze belastingkundige van 15 mei 2006), bij brief van 22 juni 2006 een reactie aangekondigd “voor begin dan wel medio augustus 2006”, maar is vervolgens die reactie eerst op 22 december 2006 metterdaad gegeven.

De grief in het incidenteel beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat ten minste een van de grieven in het principaal beroep slaagt. Gelet op hetgeen hiervoor naar aanleiding van grief D is geoordeeld, is die voorwaarde vervuld.

De grief richt zich tegen hetgeen bij het bestreden vonnis onder 4.4 is overwogen, kort gezegd inhoudende dat onder omstandigheden voorstelbaar is dat een informatieverzoek van de Belastingdienst onredelijk of disproportioneel is en dat in zo’n geval zou kunnen worden geoordeeld dat de Belastingdienst eerst de bestuurlijke weg van de informatiebeschikking dient te bewandelen.

De grief faalt bij gebrek aan belang, omdat de voorzieningenrechter in eerste aanleg immers niet heeft geoordeeld dat het door hem bedoelde geval zich voordoet. De door de grief aangevallen overweging betreft een overweging die door de voorzieningenrechter in eerste aanleg geheel ten overvloede is gemaakt.

Uitsluitend in de zaak tegen [appellant] (zie memorie van grieven in het incidenteel beroep onder 5.7 slot) heeft de Belastingdienst in incidenteel beroep bovendien voorwaardelijk haar eis gewijzigd. De voorwaarde waaronder deze eiswijziging heeft plaatsgevonden is dat het hof niet kan bevestigen dat de door de voorzieningenrechter in eerste aanleg uitsproken veroordeling [appellant] er ook toe verplicht de door haar bij derden opgevraagde gegevens na ontvangst integraal en onverwijld, uiterlijk binnen zeven dagen na de ontvangst ervan, aan de Belastingdienst over te leggen (memorie van grieven in het incidenteel beroep onder 5.5).

Het hof overweegt als volgt. Nu grief D ertoe leidt dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd, heeft de Belastingdienst geen belang meer bij haar standpunt dat de verplichting om verkregen gegevens binnen zeven dagen over te leggen al in de uitgesproken veroordeling besloten ligt, terwijl het belang van een zoveel als mogelijk eenduidige formulering van de hoofdveroordeling meebrengt dat hoe dan ook in het door het hof nieuw te formuleren dictum met zoveel woorden iets moet worden gezegd over de termijn waarop [appellant] bij derden opgevraagde gegevens, na ontvangst aan de Belastingdienst dient over te leggen. Bij een onderzoek naar de vraag of de voorwaarde waaronder de eiswijziging is ingesteld, vervuld is, bestaat bij die stand van zaken geen belang meer.

[appellant] heeft tegen de eiswijziging nog aangevoerd dat de vermeerderde eis onvoldoende verband houdt met de oorspronkelijke eis (memorie van antwoord in het incidenteel beroep onder 38 en 39). Dit verweer faalt omdat het uitgaat van de opvatting dat tussen de oorspronkelijke en gewijzigde (vermeerderde) vordering een min of meer rechtstreeks verband dient te bestaan. Die opvatting is onjuist. Het hof zal dus op grond van de vermeerderde eis recht doen.

Met uitzondering van grief D falen de grieven in het principaal beroep. De grief in het incidenteel beroep faalt. In de zaak van de Belastingdienst tegen [appellant] zal het hof op grond van de vermeerderde eis recht doen. Een en ander leidt tot gedeeltelijk vernietiging van de bestreden vonnissen en aanvulling van het dictum.

Het hof zal de proceskosten in het principaal beroep compenseren op de grond dat ieder van partijen deels in het ongelijk is gesteld. Ook in het incidenteel beroep in de zaak tussen de Belastingdienst en [appellant] geldt dat ieder van partijen deels in het ongelijk is gesteld. In het incidenteel beroep in de zaak tussen de Belastingdienst en Aabo Trading is uitsluitend de Belastingdienst in het ongelijk gesteld, zodat het hof de Belastingdienst in de kosten van dat beroep zal veroordelen. In verband met de beperkte omvang van dat beroep en de omstandigheid dat de memorie van antwoord van Aabo Trading (vrijwel) gelijkluidend is aan die in de zaak tussen de Belastingdienst en [appellant], zal het hof de aan de zijde van Aabo gevallen kosten echter begroten op nihil.

De kosten van het geding in eerste aanleg zal het hof tussen partijen compenseren.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem van 27 oktober 2011, doch uitsluitend voor zover de in dat vonnis onder 5.1 tot en met 5.3 vermelde bevelen zonder restrictie zijn gegeven en voor zover [appellant] is veroordeeld in de proceskosten, en doet in zoverre opnieuw recht;

beveelt [appellant] om, indien hij de onder 5.3 van bedoeld vonnis vermelde inlichtingen en gegevens bij derden dient op te vragen, deze opgevraagde en ontvangen gegevens binnen zeven dagen na betekening van dit arrest, en gegevens die na het arrest worden ontvangen binnen zeven dagen na ontvangst daarvan, integraal te verstrekken aan de Belastingdienst, op straffe van een dwangsom van € 10.000,— voor iedere dag of gedeelte van de dag dat hij niet aan deze veroordeling voldoet, met een maximum van € 500.000,—, en verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad;

bepaalt dat, voor zover de hiervoor bedoelde bevelen betrekking hebben op materiaal waarvan het bestaan van de wil van [appellant] afhankelijk is, dit materiaal zal worden verstrekt met de restrictie dat het slechts zal worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing;

bepaalt dat de in voormeld vonnis onder 5.1, 5.2 en 5.3 steeds genoemde termijn van “zeven dagen na betekening van dit vonnis” wordt vervangen door “zeven dagen na betekening van dit arrest”;

compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;

bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;

compenseert de kosten van het geding in het principaal beroep en het incidenteel beroep aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Arnhem van 27 oktober 2011, doch uitsluitend voor zover de in dat vonnis onder 5.1 en 5.2 vermelde bevelen zonder restrictie zijn gegeven en voor zover Aabo Trading is veroordeeld in de proceskosten, en doet in zoverre opnieuw recht;

bepaalt dat, voor zover de hiervoor bedoelde bevelen betrekking hebben op materiaal waarvan het bestaan van de wil van Aabo Trading afhankelijk is, dit materiaal zal worden verstrekt met de restrictie dat het slechts zal worden gebruikt ten behoeve van de belastingheffing;

bepaalt dat de in voormeld vonnis zowel onder 5.1 als 5.2 genoemde termijn van “zeven dagen na betekening van dit vonnis” wordt vervangen door “zeven dagen na betekening van dit arrest”;

compenseert de kosten van het geding in eerste aanleg aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;

bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;

compenseert de kosten van het geding in het principaal beroep aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;

veroordeelt de Belastingdienst in de kosten van het incidenteel beroep en begroot de aan de zijde van Aabo Trading in dat beroep gevallen kosten op nihil.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.L. Valk, K.J. Haarhuis en J. van de Merwe, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2013.