Rb. Arnhem, 27-10-2011, nr. 220080

De zaak is met toestemming van partijen gelijktijdig behandeld met de zaak met zaaknummer 220158/ KG ZA 11-455.

Ten slotte is vonnis bepaald.

De feiten

De belastingdienst heeft de beschikking gekregen over gegevens waaruit blijkt dat (de fiscale eenheid) Aabo Trading in het buitenland vermogensbestanddelen aanhoudt of heeft aangehouden die niet (volledig) in de aangiften inkomstenbelasting of vermogensbelasting van haar grootaandeelhouder [....] [betrokkene] (hierna: [betrokkene]) en/of haar eigen aangifte vennootschapsbelasting zijn verwerkt.

Naar aanleiding van deze bevindingen heeft de belastingdienst Aabo Trading en [betrokkene] vanaf 3 mei 2004 diverse malen verzocht om informatie te verstrekken met betrekking tot deze buitenlandse vermogensbestanddelen.

In een Opgaaf Buitenlands Vermogen gedateerd 27 mei 2004 heeft [betrokkene] een bankrekening in Portugal opgegeven en onroerende zaken in Portugal, Rusland en Brazilië. Bij brief van 11 november 2005 heeft de belastingdienst Aabo Trading bericht dat informatie van derden en eigen onderzoek naar Aabo groep c.s. grond geeft voor de veronderstelling dat de opgave niet volledig is. Verzocht wordt in die brief om een afspraak voor een gesprek daarover.

Op 7 december 2005 heeft een gesprek met [betrokkene] plaatsgevonden waarin de belastingdienst heeft aangegeven over informatie te beschikken dat er buitenlandse bankrekeningen bestaan die niet door hem zijn aangegeven.

Op 20 april 2006 heeft wederom een gesprek plaatsgevonden met [betrokkene], in bijzijn van zijn toenmalige adviseur. Naar aanleiding van dat gesprek heeft de belastingdienst op 24 april 2006 de volgende brief toegezonden:

“Geachte heer [betrokkene],

Hierbij bevestig ik dat wij jongstleden donderdag 20 april hebben gesproken ten kantore en in het bijzijn van uw adviseur, dhr. Mr. G.J.M. [Z] van Crop belastingadviseurs te Ede. Dit gesprek was het vervolg op dat welke wij op 7 december 2005 met elkaar hadden. In het gesprek van vorig jaar vertelde ik u dat de belastingdienst over informatie beschikt waaruit blijkt dat u bankrekeningen in het buitenland aanhoudt en/of heeft aangehouden die u niet in uw aangiften inkomstenbelasting c.q. vermogensbelasting heeft aangegeven.

In het gesprek dat wij donderdagochtend voerden, vertelde u mij dat u –tegen wil en dank- steekpenningen (hebt) moet(-en) betalen om opdrachtgevers te behouden dan om nieuwe opdrachten voor Aabo Trading c.s. te verwerven. Tijdens het gesprek is de naam van Thöni gevallen, een bedrijf dat u in de gelegenheid stelde de steekpenningen aan bepaalde personen te betalen, zodat de geldstroom niet zichtbaar in de administratie van Aabo zou komen. U vertelde mij ook dat u onder geen enkele voorwaarde de namen van degenen die de steekpenningen in ontvangst hebben genomen wil noemen, omdat u bang bent voor eventuele represailles.

Sinds kort bent u de bedragen die u aan steekpenningen uit betaald in het kasboek van Aabo gaan verwerken.

Ik heb u gevraagd om mij in detail inzicht te geven in de wijze waarop in het verleden gelden zijn vrijgemaakt om deze “buiten de boeken om” aan bepaalde personen ter beschikking te stellen om deze gunstig te stemmen. Dat wil zeggen dat ik in ieder geval wil beschikken over de namen van alle relaties die u in staat hebben gesteld gelden te verkrijgen alsmede alle documenten die daarbij zijn gehanteerd en inzage in alle bankrekeningen die daarbij zijn gebruikt. Bovenstaande informatie moet zodanig zijn dat daaruit de totale omvang van de uitbetaalde steekpenningen blijkt.

De informatie, zo stelde u voor, heeft u uiterlijk donderdag 18 mei aanstaande voor mij beschikbaar.

Ik vertrouw u hiermee voldoende te hebben ingelicht.”

Nadien is tot aan augustus 2011 vruchteloos verder gecorrespondeerd onder andere over de voorwaarden waaronder een gesprek en eventuele verdere verschaffing van gegevens plaats zou kunnen vinden. Ondanks sommaties daartoe is tot op heden geen nadere informatie verstrekt.

Het geschil

De belastingdienst vordert, na wijziging van eis, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis:

De belastingdienst stelt hiertoe het volgende. De belastingdienst heeft de beschikking gekregen over informatie waaruit blijkt dat Aabo Trading en/of [betrokkene] in het buitenland vermogensbestanddelen aanhoud(t)(en) die niet in de aangifte vennootschapsbelasting van Aabo Trading zijn verantwoord en/of in de aangiften inkomstenbelasting en vermogensbelasting van [betrokkene]. Op grond van artikel 47 en 53 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) is Aabo Trading verplicht om aan de inspecteur van de belastingdienst de gegevens en inlichtingen te verschaffen die voor de belastingheffing van zowel Aabo Trading als voor de belastingheffing van derden van belang kunnen zijn en gegevensdragers of de inhoud daarvan beschikbaar te stellen (als de raadpleging daarvan van belang kan zijn voor de vaststelling van de feiten welke van invloed kunnen zijn op de belastingheffing). Bedoelde informatie moet op grond van artikel 49 lid 1 AWR stellig, duidelijk en zonder voorbehoud worden verstrekt, op de door de inspecteur gekozen wijze, binnen de door de inspecteur gestelde termijn.

De belastingdienst stelt dat zij een spoedeisend belang bij nakoming daarvan heeft omdat zij al sinds 3 mei 2004 pogingen heeft gedaan de informatie boven water te krijgen en Aabo Trading ondanks sommaties daartoe niet tot het verstrekken van volledige gegevens en inlichtingen is overgegaan. Naast het feit dat aanslagtermijnen door de handelwijze van Aabo Trading dreigen te verstrijken heeft de belastingdienst ook gelet op de toekomstige fiscale verplichtingen van Aabo Trading een spoedeisend belang, aldus de belastingdienst.

Aabo Trading voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De beoordeling

Voorop staat dat Aabo Trading op grond van artikel 47 lid 1 onderdeel a AWR verplicht is om aan de inspecteur van de belastingdienst de gegevens en inlichtingen te verschaffen welke van belang kunnen zijn voor de belastingheffing te haren aanzien. Daarnaast is Aabo Trading op grond van artikel 47 lid 1 onderdeel b AWR verplicht de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers of de inhoud daarvan, zulks ter keuze van de inspecteur, waarvan de raadpleging van belang kan zijn voor de vaststelling van de feiten welke invloed kunnen uitoefenen op de belastingheffing te haren aanzien, voor dit doel beschikbaar te stellen. Op grond van artikel 53 AWR gelden de hiervoor genoemde verplichtingen ook ten behoeve van de belastingheffing van derden.

Het verweer van Aabo Trading dat de vordering ik kort geding moet worden afgewezen omdat uit de nieuwe per 1 juli 2011 geldende tekst van artikel 52a AWR een volgtijdigheid zou volgen en de belastingdienst, voordat zij dit kort geding aanhangig maakte, een informatiebeschikking had moeten uitvaardigen, faalt. Noch uit de tekst van artikel 52a AWR, noch uit de wetsgeschiedenis valt af te leiden dat met invoering van artikel 52a AWR is beoogd de toegang tot de burgerlijk rechter te beperken (vgl. TK 2009-2010, 30645, nr. 15, p. 4-5, TK 2009-2010, Handelingen nr. 100, p. 8083).

Voor het aannemen van een dergelijke beperking is ook overigens geen grond. De ingevolge artikel 52a AWR op te leggen informatiebeschikking, waartegen bezwaar en beroep openstaat, leidt ten aanzien van de belastingplichtige die informatie over zichzelf moet verschaffen, nadat deze informatiebeschikking onherroepelijk is geworden, tot een omkering en verzwaring van de bewijslast. De belastingaanslag zal dan wegens gebrek aan gegevens op basis van een redelijke schatting worden opgelegd. De in de AWR voorziene omkering van de bewijslast in geval van weigering van gegevensverstrekking leidt echter niet tot een vergelijkbaar resultaat als door de belastingdienst kan worden bereikt met de onderhavige vordering. De hiervoor genoemde maatregelen kunnen immers niet waarborgen dat de benodigde gegevens daadwerkelijk worden verschaft, omdat de belastingplichtige zich bij de, door de belastingdienst mogelijk te laag geschatte, belastingaanslag kan neerleggen zonder de verlangde gegevens te verstrekken (vgl. HR 18 september 2009, NJ 2009, 566). Het argument om afdwinging van de informatieverplichting via (een kortgeding voor) de burgerlijke rechter mogelijk te doen zijn, bestaat dus ook na de invoering van de mogelijkheid van een informatiebeschikking, nog steeds.

Het bovenstaande laat echter onverlet dat, in het geval dat de gedaagde zich gemotiveerd op het standpunt stelt dat de informatieverzoeken van de belastingdienst onredelijk of disproportioneel zijn en beoordeeld moet worden of de fiscus in een concreet geval bij het verzamelen van informatie is gebleven binnen de grenzen van zijn wettelijke bevoegdheden, en of hij daarbij heeft gehandeld in overeenstemming met verdragen, wetgeving en algemene beginselen van behoorlijk bestuur, de voorzieningenrechter zou kunnen oordelen dat de belastingdienst eerst de bestuursrechtelijke weg van de informatiebeschikking dient te bewandelen. De bedoeling van het nieuwe artikel 52a AWR is immers om het tekort in de rechtsbescherming van de belastingplichtige op te heffen tegen informatieverzoeken van de belastingdienst die onredelijk of disproportioneel zouden zijn en om daar een fiscaal deskundige rechter over te laten oordelen (TK 2005-2006, 30645, nr. 3, p.1-2).

In het onderhavige geval overweegt de voorzieningenrechter dat Aabo Trading op zichzelf niet gemotiveerd heeft betwist dat de informatieverzoeken van de belastingdienst van belang kunnen zijn voor de belastingheffing. Ook heeft Aabo Trading niet betwist dat zij in het bezit is van relevante informatie. Ten aanzien van de onredelijkheid en disproportionaliteit heeft Aabo Trading slechts aangevoerd dat het, gelet op de verlengde navorderingstermijn van 12 jaar, onredelijk is dat gegevens vanaf 1997 worden opgevraagd en dat de belastingdienst voor de jaren 2001 tot en met 2004 de ingediende aangiften inkomstenbelasting van [betrokkene] heeft gevolgd en dat er ten aanzien van Aabo Trading na 2002 geen definitieve aanslagen vennootschapsbelasting zijn opgelegd. Omdat de inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting communicerende vaten zijn kunnen ten aanzien van de hiervoor genoemde jaren ook voor de vennootschapsbelasting in het geheel geen navorderingsaanslagen meer worden opgelegd, aldus Aabo Trading. Nu het gaat om vragen van relatief eenvoudige aard, waaromtrent Aabo Trading haar standpunt voldoende heeft kunnen uiteenzetten, ziet de voorzieningenrechter voldoende aanleiding daarover in kort geding oordelen. De belastingdienst heeft gemotiveerd gesteld dat zij, met het oog op het in kaart brengen van geldstromen, waaronder contante opnames en eventuele aankopen van onroerende zaken in het buitenland in die jaren, belang heeft bij gegevens vanaf in ieder geval 1997, omdat buitenlands vermogen dat in die jaren bestond ook in latere jaren kan resulteren in belastingverplichtingen, en dit is door Aabo Trading niet aanstonds weerlegd. Bovendien heeft de belastingdienst voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de mogelijkheid bestaat dat zij op grond van artikel 16 lid 1 en lid 4 Awr, eventueel met een beroep op kwade trouw van de belastingplichtige, een navorderingstermijn van 12 jaar heeft en dat zij dus een belang heeft bij gegevens uit die jaren. Of de navorderingaanslag(en) vervolgens terecht is (zijn) opgelegd en of de verlengde navorderingstermijn terecht is gehanteerd ligt niet in deze procedure ter beoordeling voor, maar zal te zijner tijd in het kader van de fiscale bodemprocedure door de belastingrechter moeten worden beoordeeld als de navorderingsaanslag(en) is (zijn) opgelegd en daartegen bezwaar en beroep is ingediend.

Het verweer van Aabo Trading dat zij, alvorens zij zelf informatie dient te verstrekken, eerst inzage dient te hebben in de gegevens die de belastingdienst ten aanzien van Aabo Trading of [betrokkene] heeft verkregen, om te kunnen vaststellen wanneer de belastingdienst deze gegevens heeft verkregen, faalt. In de eerste plaats hoeft de belastingdienst de gegevens waarop zij het verzoek om inlichtingen heeft gebaseerd niet te verstrekken, voordat Aabo Trading de gevraagde inlichtingen verstrekt (vgl. HR 4 juni 2010, LJN: BM0137). Daarnaast zal de vraag wanneer de belastingdienst de eerste aanwijzingen van buitenlands vermogen toebehorend aan Aabo Trading of [betrokkene] heeft verkregen en de vraag of de belastingdienst wel voortvarend heeft gehandeld met het opleggen van navorderingsaanslagen zo nodig nader kunnen worden onderzocht en beoordeeld in het kader van de fiscale bodemprocedure, nadat Aabo Trading zich concreet over de in de fiscale bodemprocedure over te leggen informatie heeft kunnen uitlaten.

Gelet op het hierboven overwogene is in het onderhavige geval dan ook, voorshands oordelend, geen sprake van een onredelijk of disproportioneel informatieverzoek.

Het vorenstaande leidt ertoe dat de vorderingen van de belastingdienst in beginsel voor toewijzing gereed liggen ook, op de voet van artikel 53 jo. artikel 47 AWR, voorzover het gaat om gegevens met het oog op de belastingheffing van derden. Het spoedeisend belang bij toewijzing van de vorderingen -tenslotte - volgt voldoende uit de stellingen van de belastingdienst. Voor zover uit het feit dat door/namens de belastingdienst niet met Aabo Trading is gecorrespondeerd tussen 27 mei 2004 en 11 november 2005, tussen 22 december 2006 en 8 juni 2007, tussen 21 augustus 2007 en 25 januari 2008 en tussen 20 december 2010 en 15 april 2011 enig talmen kan volgen, is dat op zichzelf onvoldoende om het ontbreken van spoedeisendheid aan te kunnen nemen (vgl. HR 29 juni 2001, NJ 2001, 602). De belastingdienst heeft in haar brieven ook geenszins de indruk gewekt geen belang meer te hebben bij nadere gegevens van Aabo Trading, integendeel.

De vorderingen zullen dan ook worden toegewezen, evenwel op de wijze als hierna volgt.

De gevorderde dwangsom zal tot het gevorderde bedrag worden toegewezen en zal worden gemaximeerd op een bedrag van € 500.000,00. Voor het verbinden van een voorwaarde aan de dwangsom, zoals door Aabo Trading is aangevoerd, ziet de voorzieningenrechter geen aanleiding.

Voorts ziet de voorzieningenrechter, vanwege de effectiviteit en omdat de belastingdienst daar belang bij heeft, aanleiding om het vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

Aabo Trading zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de belastingdienst worden begroot op: