Rb. Den Haag, 18-01-2023, nr. C/09/628029

De (niet bestreden) exclusieve internationale bevoegdheid van de rechtbank om kennis te nemen van de vorderingen in conventie volgt, uitgaande van de in de dagvaarding onvoorwaardelijk gevorderde vernietiging van het Nederlandse deel van EP 605, uit artikel 24 aanhef en onder 4 Brussel I bis-Vo.4.De (ook niet bestreden) bevoegdheid om kennis te nemen van de vordering in reconventie kan worden gegrond op artikel 8 lid 3 Brussel I bis-Vo. De relatieve bevoegdheid van de rechtbank volgt uit artikel 80 lid 1 sub a en lid 2 sub a ROW.5.

Omdat Advanced Bionics haar nietigheidsvordering voorwaardelijk heeft gemaakt, in die zin dat daarover alleen geoordeeld moet worden als de rechtbank tot het oordeel komt dat het product dat Advanced Bionics op de markt brengt, binnen de beschermingsomvang van het octrooi valt, zal de rechtbank zich eerst over de inbreukvraag buigen, die in conventie en reconventie relevant is.

De techniek

Het octrooi is in het bijzonder van toepassing op CI-systemen. Dergelijke gehoorhulpmiddelen bestaan, zoals in 2.3 is vastgesteld, uit twee delen: een extern deel dat aan de buitenkant van het hoofd wordt gedragen en een geïmplanteerd/intern deel (het implantaat) dat onder de huid (tussen de huid en het schedelbot, achter het oor) wordt geplaatst. Het externe deel bevat een spoel om geluid te ontvangen en te verzenden naar het geïmplanteerde deel, dat een ontvangstspoel bevat. Om te zorgen voor efficiënte informatie- overdracht tussen de twee delen, bevatten beide delen van het CI-systeem magneten die er door magnetische aantrekking voor zorgen dat de spoelen dicht bij elkaar worden gehouden.

Op de prioriteitsdatum gold in de praktijk als standaard een CI-systeem met in het interne deel een niet-roteerbare, axiaal gemagnetiseerde, schijfvormige implantaatmagneet (een dergelijke magneet wordt in het octrooischrift aangeduid als ‘eerste bevestigingsmagneet 401’). De magnetische dipool van die magneet staat in dat systeem loodrecht (axiaal) op de huid. Een dergelijk systeem uit de stand van de techniek wordt beschreven in paragraaf [0002] van de beschrijving van het octrooi, en is te zien in figuur 1 van het octrooi (‘107’ betreft de implantaatmagneet, ‘105’ de spoelbehuizing):

Zoals in 2.15 is beschreven, hebben de gebruikte MRI-apparaten altijd een magnetische dipool die ter plekke van de implantaatspoel/het oor ongeveer parallel loopt aan de huid van de patiënt wanneer die in het apparaat ligt. Die dipool loopt horizontaal dan wel verticaal in het MRI-systeem, afhankelijk van het gebruikte MRI-systeem, zoals afgebeeld in 2.15. In paragraaf [0003] van het octrooischrift is beschreven dat een persoon bij wie een CI-systeem uit de stand van de techniek is geïmplanteerd, niet goed een MRI-onderzoek kan ondergaan. Men spreekt ook wel van MRI-onveiligheid van dat CI-systeem. Dit komt doordat de dipool van het magnetische veld van de geïmplanteerde magneet in een dergelijk CI-systeem axiaal (loodrecht) op de huid staat, terwijl die van het MRI-systeem daaraan ter plekke parallel loopt, zodat de interne en externe dipolen (min of meer) loodrecht op elkaar staan. Daardoor ontstaat een koppel op het implantaat. Omdat de implantaatmagneet in die CI-systemen vast is, dus niet draaibaar, kan deze zich – onder invloed van het koppel – niet richten naar het externe magnetische veld van een MRI-apparaat. Problemen die dientengevolge kunnen optreden zijn bijvoorbeeld dat door verplaatsing van het implantaat schade ontstaat aan weefsel dat om het implantaat ligt of dat het magnetische veld van de implantaatmagneet afneemt of verdwijnt. Dit is beschreven in paragraaf [0003] van het octrooischrift en het koppel (‘torque’) dat ontstaat is weergegeven in figuur 2:

In paragraaf [0004] van het octrooischrift is een oplossing voor dit probleem beschreven uit de stand van de techniek (WO 976, zie 2.16). In die octrooiaanvraag is de implantaatmagneet bolvormig en in alle richtingen roteerbaar. Een dergelijke magneet kan volledig uitlijnen met het externe MRI-veld, zodat geen koppel ontstaat. Die oplossing heeft echter als nadeel dat het implantaat ten gevolge van de bolvorm van de implantaatmagneet zoveel plaats inneemt dat bij het implanteren daarvoor ruimte moet worden gemaakt door boring in het schedelbot, wat gecompliceerd is en niet bij alle patiënten (waaronder jonge kinderen) mogelijk is.

Het octrooi

Het octrooi beoogt een oplossing te bieden voor de in paragraaf [0003] van het octrooischrift besproken MRI-onveiligheid van het op de prioriteitsdatum als standaard geldende CI-systeem, en met die oplossing tevens een verbetering te bewerkstelligen ten opzichte van de in WO 976 voorgestelde bolvormige roteerbare implantaatmagneet. Dit volgt onder meer uit de paragrafen [0013] eerste zin, [0026] en [0027] van het octrooischrift, en is ook door Med-El gesteld. Die oplossing bestaat eruit om, kort gezegd, te voorzien in een implantaatmagneet (in de conclusie aangeduid als ‘de eerste bevestigingsmagneet 401’) die (i) de vorm heeft van een vlakke schijf of van een uitgesneden schijf (ii) diametraal is gemagnetiseerd en (iii) roteerbaar is in het implantaatspoelbehuizingsvlak. Hierdoor kan de dipool van de implantaatmagneet tijdens het uitvoeren van een MRI-scan (grotendeels) uitlijnen met de dipool van het magnetisch veld van het MRI-apparaat. De bijdrage aan de stand van de techniek is, aldus Med-El, dat daarmee een MRI-veilig CI-systeem wordt verschaft waarbij wordt vermeden dat voor het implantaat ruimte in het schedelbot moet worden gemaakt.6.

De conclusie van het octrooi zoals beperkt door de TKvB kan, in navolging van partijen, worden onderverdeeld in de volgende (deel)kenmerken:

1. An implant system for a recipient patient, said implant system comprising:

a planar implant coil housing (402)

for implanting under the skin of said patient

containing a receiver coil for transcutaneous communication of an implant

communication signal,

and containing a first attachment magnet (401) within the plane of the implant

coil housing (402),

a planar external transmitter coil housing (405)

for placement on the skin of the patient over said implant coil housing (402),

said external transmitter coil housing (405) comprising a second attachment

magnet (404) within the plane of the external transmitter coil housing (405);

2. characterized in that said first attachment magnet (401) is rotatable in said plane of the implant coil housing (402),

3. and the first and second attachment magnets (401, 404) have a magnetic dipole parallel to the respective plane of the implant coil housing (402) or external transmitter coil housing (405)

for transcutaneous magnetic interaction with each other

allowing to form a magnetic attraction connection between them in which the magnetic dipole of said first attachment magnet (401) is parallel to said plane of the implant coil housing (402) and said magnetic dipole of said second attachment magnet (404) is parallel to said plane of said external transmitter coil housing (405),

wherein said first attached magnet (401) has a planar disc shape or a cut away disc shape.

en in de Nederlandse vertaling:

1. Implantaatsysteem voor een ontvangende patiënt, waarbij het implantaatsysteem omvat:

een vlakke implantaatspoelbehuizing (402)

voor het implanteren onder de huid van genoemde patiënt

bevattende een ontvangerspoel voor transcutane communicatie van een

implantaatcommunicatiesignaal

en bevattende een eerste bevestigingsmagneet (401) in het vlak van de implantaatspoelbehuizing (402),

een vlakke externe zendspoelbehuizing (405)

voor plaatsing op de huid van de patiënt boven de implantaatspoelbehuizing

(402),

waarbij de externe zendspoelbehuizing (405) een tweede bevestigingsmagneet omvat (404) in het vlak van de externe zendspoelbehuizing (405);

2. met het kenmerk dat de eerste bevestigingsmagneet (401) roteerbaar is in het vlak van de implantaatspoelbehuizing (402)

3. en de eerste en tweede bevestigingsmagneten (401, 404) een magnetische dipool hebben parallel aan het respectievelijke vlak van de implantaatspoelbehuizing (402) of externe zendspoelbehuizing (405)

voor transcutane magnetische interactie met elkaar

wat het mogelijk maakt dat een verbinding van magnetische aantrekking hiertussen

ontstaat waarbij de magnetische dipool van de eerste bevestigingsmagneet (401)

parallel is aan het vlak van de implantaatspoelbehuizing (402) en de magnetische

dipool van de tweede bevestigingsmagneet (404) parallel is aan het vlak van de

externe zendspoelbehuizing (405),

waarin de eerste bevestigingsmagneet (401) een vlakke schijfvorm of een

uitgesneden schijfvorm heeft.

Tussen partijen is onder meer in geschil of het product voldoet aan kenmerk 3.3 van EP 605 zoals beperkt. Het debat gaat in het bijzonder over de uitleg van de term ‘schijfvorm’ in dat conclusiekenmerk. De rechtbank is met Advanced Bionics van oordeel dat het product dat Advanced Bionics op de markt brengt, (in ieder geval) niet voldoet aan dat conclusiekenmerk. Van inbreuk op het octrooi is reeds daarom geen sprake. Hieronder licht de rechtbank toe hoe zij tot deze conclusie is gekomen.

Uitleg van een octrooiconclusie

De rechtbank stelt voorop dat de uitleg van een conclusie met het oog op de vaststelling van de beschermingsomvang van een in Nederland geldend deel van een Europees octrooi wordt beheerst door hetgeen is bepaald in artikel 69 EOV7.en het daarbij behorende uitlegprotocol (hierna: het Protocol). Artikel 69 lid 1 EOV houdt in dat de beschermingsomvang van een octrooi wordt bepaald door de conclusies, waarbij de beschrijving en de tekeningen dienen tot uitleg van die conclusies. In de artikelen 1 en 2 van het Protocol is het volgende neergelegd:

1. Artikel 69 mag niet worden uitgelegd in de zin als zou de beschermingsomvang van het Europees octrooi worden bepaald door de letterlijke tekst van de conclusies en als zouden de beschrijving en de tekeningen alleen maar mogen dienen om de onduidelijkheden welke in de conclusies zouden kunnen voorkomen op te heffen. Het mag evenmin worden uitgelegd in die zin, als zouden de conclusies alleen als richtlijn dienen en als zou de bescherming zich ook mogen uitstrekken tot datgene wat de octrooihouder, naar het oordeel van de deskundige die de beschrijving en de tekeningen bestudeert, heeft willen beschermen. De uitleg moet daarentegen tussen deze twee uitersten het midden houden, waarbij zowel een redelijke bescherming aan de aanvrager als een redelijke rechtszekerheid aan derden wordt geboden.

2. Bij het vaststellen van de beschermingsomvang van het Europees octrooi dient op passende wijze rekening te worden gehouden met elk element dat gelijkwaardig is aan een in de conclusies omschreven element.

In overeenstemming met de uitlegregel van artikel 1 van het Protocol heeft de Hoge Raad de in zijn eerdere uitspraken gebezigde formuleringen ‘hetgeen voor de uitvinding waarvan de bescherming wordt ingeroepen, wezenlijk is’ onderscheidenlijk ‘de achter de woorden van die conclusies liggende uitvindingsgedachte’, bestempeld als gezichtspunt, tegenover de letterlijke tekst van de conclusies (de ‘uitersten’ in de woorden van het Protocol).8.Daarbij dient het achterhalen van de achter de woorden van de conclusies liggende uitvindingsgedachte ertoe een uitsluitend op de letterlijke betekenis van de bewoordingen gegronde en daarom voor een redelijke bescherming van de octrooihouder wellicht te beperkte of onnodig ruime uitleg te vermijden.9.De beschrijving en de tekeningen vormen in dat kader een belangrijke bron. Van de beschrijving maakt onderdeel uit een weergave van de stand van de techniek die de aanvrager als nuttig beschouwt voor het begrijpen van de uitvinding. Ook niet in de beschrijving genoemde stand van de techniek kan van belang zijn. Bij de uitleg van een octrooi met het oog op de vaststelling van de beschermingsomvang daarvan is immers leidend het perspectief van de gemiddelde vakpersoon (hierna ook kortweg: de vakpersoon) met zijn/haar kennis van de stand van de techniek op de aanvraag- of prioriteitsdatum.10.

Bij de toepassing van de hiervoor geschetste toets van artikel 69 EOV en het Protocol zal de rechtbank de door het gerechtshof Den Haag ontwikkelde zogenoemde ‘twee-stappen-toets’ hanteren.11.Daarbij wordt de vraag of sprake is van inbreuk door Advanced Bionics eerst beoordeeld op grond van de vast te stellen letterlijke uitleg van de octrooiconclusie, zonder daarbij de vraag naar eventuele equivalentie te betrekken (de eerste stap). Als geen letterlijke inbreuk wordt aangenomen met toepassing van het voorgaande, dient de rechtbank – wanneer een gemotiveerd beroep op inbreuk bij wege van equivalentie is gedaan – vervolgens (in stap 2) te beoordelen of daarvan in dit geval sprake is, namelijk of de conclusie in de perceptie van de vakpersoon, gelezen in het licht van de beschrijving en de tekeningen, ruimte laat voor equivalenten als bedoeld in artikel 2 van het Protocol, gelet op enerzijds een billijke bescherming van de octrooihouder en anderzijds een redelijke mate van rechtszekerheid voor derden.12.

Uit de hiervoor weergegeven maatstaf volgt dat bij de uitleg van de beschermingsomvang van een octrooiconclusie de in het octrooischrift opgenomen beschrijving van belang kan zijn. Echter, in het onderhavige geval is de gewijzigde tekst van het octrooischrift (na beperkte instandhouding van het octrooi door de TKvB op 28 september 2022 met verwijzing naar de oppositiedivisie voor aanpassing) nog niet vastgesteld door de oppositiedivisie en derhalve nog niet beschikbaar. De tekst van de enige overgebleven conclusie staat weliswaar vast, maar de tekst van de beschrijving (en de tekeningen) is nog niet aangepast, terwijl beide voor de uitleg relevant kunnen zijn. Octrooihouder Med-El heeft ter zitting bij monde van haar octrooigemachtigde verklaard dat de beschrijving haars inziens alleen een wijziging behoeft in paragraaf [0010] om tot uitdrukking te brengen dat de eerste bevestigingsmagneet (401, ‘first attachment magnet’) alleen de vorm van een vlakke schijf of van een uitgesneden schijf kan hebben. Advanced Bionics heeft dit beaamd, maar ook betoogd ‘dat er veel meer passages geschrapt of aangepast moeten worden’ en dat zij zich daarover buigt ter voorbereiding op de behandeling van de beschrijving door de oppositiedivisie na terugverwijzing. Zij heeft echter, na verzoek daartoe van de rechtbank, niet concreet gemaakt op welke mogelijke, voor de beoordeling van belang zijnde, aanvullende wijzigingen zij doelt. Advanced Bionics heeft ter ondersteuning van haar stellingen wel een beroep gedaan op verschillende passages uit de beschrijving van het octrooi zoals verleend alsof deze gehandhaafd blijven. Beide partijen hebben de rechtbank voorts verzocht om de behandeling van de zaak niet te schorsen in afwachting van de vaststelling van de definitieve tekst van de beschrijving, maar om zo veel mogelijk inhoudelijk op de vorderingen te beslissen.

Bij die stand van zaken wordt als volgt overwogen. De aanpassing van de tekst van de beschrijving kan er niet toe leiden dat de beschrijving méér informatie gaat bevatten dan is vervat in het octrooi zoals verleend. De rechtbank zal hierna – zo nodig – uitgaan van de tekst van de beschrijving zoals die luidt in EP 605 B1, tenzij, gelet op de beperking van het octrooi, redelijke twijfel kan bestaan over het antwoord op de vraag of die passage zal worden gehandhaafd en de passage waarover die twijfel bestaat, tevens relevant is voor de beoordeling. Uitsluitend wanneer die situatie zich voordoet, bestaat mogelijk aanleiding om de behandeling van de zaak aan te houden totdat de definitieve tekst van het octrooi is vastgesteld.

Volgens Advanced Bionics is de gemiddelde vakpersoon in deze een team bestaande uit ten minste een natuurkundige met een achtergrond in CI-systemen (dan wel op zijn minst medische apparaten) en een cochleaire implantaatchirurg (dan wel een clinicus). Med-El heeft hier niets tegenin gebracht. Hier is dan ook vanuit te gaan.

Stap 1: letterlijke inbreuk op kenmerk 3.3 (schijfvorm)?

Wat onder ‘schijfvorm’ (van de magneet die zich in het interne, onder de huid geplaatste, deel van het systeem bevindt) moet worden verstaan, is niet uitgelegd in de conclusie. De vakpersoon zal daarom, lezend als vakpersoon, dat wil zeggen uitgaande van zijn algemene vakkennis,13.te rade gaan bij het gehele octrooischrift. De beschrijving duidt niet nader wat ‘schijfvorm’ inhoudt. Alle tekeningen laten, voor zover het gaat om de implantaatmagneet, een platte, ronde, massieve (‘massief’ wil zeggen; niet open/hol, maar dicht en bestaand uit één geheel) vorm zien. De rechtbank wijst in dit verband op de figuren 3B, 7A, 7B, 11 en 12, weergegeven in 2.14. De vakpersoon zal derhalve concluderen dat de term ‘schijfvorm’ in het octrooi geen andere betekenis heeft dan de voor hem gebruikelijke betekenis, te weten de vorm van een cirkelvormig plat vlak. Dat brengt mee dat de vakpersoon kenmerk 3.3 zo zal begrijpen dat de vorm van de eerste bevestigingsmagneet een schijf is als weergegeven in de figuren, dat wil zeggen plat en cirkelvormig.

Med-El betoogt dat de term ‘schijfvorm’ niet noodzakelijkerwijs meebrengt dat de magneet eendelig is, dat wil zeggen bestaande uit één continu (plat en cirkelvormig) volume. Zij voert daartoe in de eerste plaats aan dat de term ‘bevestigingsmagneet’ weliswaar in enkelvoud wordt geclaimd, maar dat deze – naar de vakpersoon zal begrijpen – ook kan duiden op een meerdelige magneet, als die combinatie maar een magnetisch veld produceert dat voldoet aan de overige octrooikenmerken. Ter onderbouwing van haar stelling dat die term in het octrooi ook op een meerdelige magneet kan duiden, verwijst zij naar paragraaf [0010] van de beschrijving, waarin is vermeld dat ten minste één van de bevestigingsmagneten ook een paar complementaire cilindrische bevestigingsmagneten kan omvatten: (…) Or at least one of the attachment magnets may comprise a pair of complementary cylindrical attachment magnets, (…).

Ter beantwoording staat derhalve of, na de beperking van het octrooi door de TKvB, conclusiekenmerk 3.3 zo moet worden uitgelegd dat een schijfvormige magneet die is opgebouwd uit meerdere magneten onder de beschermingsomvang valt. Ook wanneer met Med-El wordt aangenomen dat een dergelijke combinatie van magneten mogelijk schijfvormig kan zijn als bedoeld in het octrooi en die uitleg niet reeds wordt uitgesloten door de hierboven besproken gebruikelijke betekenis die de vakpersoon aan de term schijfvorm in EP 605 zal geven, kan dit betoog haar niet baten. Dat is het geval omdat, zoals Advanced Bionics terecht betoogt, de aan het slot van de in 4.17 geciteerde zinsnede waarop Med-El zich beroept, geen betrekking heeft op de eerste, geïmplanteerde, bevestigingsmagneet 401. In het octrooischrift is de betreffende zinsnede uitsluitend uitgewerkt in paragraaf [0023], met verwijzing naar de figuren 11-13. Daar is alleen voor de tweede, externe bevestigingsmagneet 404 een uitvoeringsvorm beschreven waarbij die magneet is opgebouwd uit twee complementaire cilindrische bevestigingsmagneten, waarvan de dipool axiaal op het vlak van de implantaatspoel staat. Een eventuele uitvoeringsvorm van een implantaatmagneet die uit meerdere delen bestaat is (zoals door Advanced Bionics bij Conclusie van Antwoord in reconventie terecht is gesteld) niet nawerkbaar beschreven. Daaruit zal de vakpersoon afleiden dat die combinatie van magneten alleen betrekking kan hebben op (een uitvoeringsvorm van) de externe tweede bevestigingsmagneet 404, maar niet op de implantaatmagneet.

Advanced Bionics heeft er voorts op gewezen dat ook de in [0023] beschreven uitvoeringsvorm van de externe bevestigingsmagneet na de beperking van het octrooi niet meer onder de beschermingsomvang valt, reeds omdat in conclusiekenmerk 3.2 het vereiste is toegevoegd dat de magnetische dipool van de tweede (externe) bevestigingsmagneet 404 parallel moet zijn aan het vlak van de externe spoelbehuizing 405. De in [0023] beschreven uitvoeringsvormen voldoen daar niet aan omdat deze steeds een paar axiaal gemagnetiseerde magneten bevatten. Dit zal mogelijk tot een aanpassing/verwijdering van de passage in de beschrijving leiden waarop Med-El zich hier beroept. Dat brengt mee dat het octrooi na beperking door de TKvB de vakpersoon geen enkele aanwijzing meer geeft dat een bevestigingsmagneet zoals geclaimd, uit meerdere delen kan bestaan.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vakpersoon het begrip ‘schijfvorm’ in (kenmerk 3.3 van) de conclusie van het octrooi naar het oordeel van de rechtbank zo zal begrijpen dat de magneet cirkelvormig en plat is en uit één geheel bestaat.

De vraag die de rechtbank vervolgens moet beantwoorden, is of het product dat Advanced Bionics op de markt brengt, binnen de beschermingsomvang van conclusiekenmerk 3.3 valt, volgens de vastgestelde uitleg door de vakpersoon. Met andere woorden: heeft het product een eerste bevestigingsmagneet die een vlakke schijfvorm heeft?

Partijen houdt verdeeld welk deel van het product dat Advanced Bionics op de markt brengt, moet worden aangemerkt als ‘de eerste bevestigingsmagneet’.

Med-El voert aan dat de combinatie van de titaniumbehuizing (het frame) met daarin de magneten (zie 2.4; hierboven voor de leesbaarheid nogmaals weergegeven) als zodanig moet worden aangemerkt, waarmee sprake is van een vlakke schijf, hetgeen Advanced Bionics betwist. Op de foto rechts is in het midden het frame getoond met de vier magneten en daaronder het frame dat overblijft wanneer de vier cilindrische magneten uit het product van Advanced Bionics worden verwijderd.

Uitgaande van de hiervoor gegeven uitleg van kenmerk 3.3, maakt het product van Advanced Bionics geen inbreuk. De interne bevestigingsmagneet van het product bestaat immers niet uit één geheel, maar uit vier afzonderlijke cilindrische magneten, omgeven door een rond frame. Er is derhalve geen sprake van een schijfvormige magneet als bedoeld in EP 605, ongeacht of het frame onderdeel uitmaakt van ‘de eerste bevestigingsmagneet’ (een oordeel daarover kan derhalve in het midden blijven).

Door Med-El is kort voor de mondelinge behandeling (in haar akte toelichting gevolg oppositieprocedure en in haar pleitnota) nog (subsidiair) genoemd dat het product onder de beschermingsomvang van het octrooi valt omdat de eerste bevestigingsmagneet daarvan een ‘uitgesneden schijfvorm’ heeft. Advanced Bionics maakt bezwaar tegen het feit dat Med-El pas in een laat stadium met deze stelling is gekomen, waarop zij daardoor niet meer heeft kunnen reageren in haar schriftelijke stukken. De rechtbank ziet niet in waarom Med-El dit standpunt niet eerder ten grondslag had kunnen leggen aan haar vorderingen en dit wordt dan ook als tardief gepasseerd. In de conclusies van het octrooi zoals oorspronkelijk verleend, wordt de ‘uitgesneden schijfvorm’ al vermeld naast de schijfvorm (in conclusie 3) en het had dan ook op de weg van Med-El gelegen dit reeds bij conclusie van eis in reconventie op te brengen, zodat Advanced Bionics daarop naar behoren had kunnen reageren.

Ten overvloede overweegt de rechtbank dat ook als die grondslag wel zou worden toegelaten, deze niet kan slagen. Med-El heeft niet toegelicht waarom de eerste bevestigingsmagneet van het product moet worden aangemerkt als een uitgesneden schijfvorm als bedoeld in het octrooi, en hoe die term moet worden begrepen. In de conclusie wordt het begrip ‘uitgesneden schijfvorm’ niet gedefinieerd. Zoals hiervoor is overwogen en ter zitting besproken, moet het begrip worden uitgelegd in het licht van de beschrijving en de tekeningen. De gemiddelde vakpersoon leest in paragraaf [0024] van het octrooischrift, met verwijzing naar figuur 16, dat het gaat om ‘a disc shape with the less magnetic regions cut away to save weight and volume without significantly compromising overall magnetic field strength’. Figuur 16 laat zien dat twee zijden van de (massieve) ‘schijf’ zijn weggesneden waardoor aan twee kanten van een eendelige magneet rechte zijden ontstaan. De eerste bevestigingsmagneet van het product voldoet daar niet aan, omdat deze uit vier aparte magneten bestaat, dus niet eendelig is.

Het voorgaande voert tot de slotsom dat het product dat Advanced Bionics op de markt brengt, niet valt onder de beschermingsomvang van conclusiekenmerk 3.3 omdat de eerste bevestigingsmagneet geen (uitgesneden) schijfvorm heeft. Van letterlijke inbreuk is derhalve geen sprake.

Stap 2: equivalentie?

De vraag is vervolgens of met het product inbreuk wordt gemaakt bij wege van equivalentie, zoals Med-El stelt en Advanced Bionics betwist. Om deze vraag positief te kunnen beantwoorden is in de eerste plaats vereist dat het afwijkende element vanuit technisch oogpunt gelijkwaardig is aan het geclaimde kenmerk. Aan dat vereiste is voldaan als het product met het afwijkende element het probleem dat het octrooi oplost, ook oplost en het afwijkende element in dat kader dezelfde functie vervult als het geclaimde kenmerk (‘technische equivalentie’).14.

Advanced Bionics heeft erop gewezen dat als het product en de octrooiconclusie met elkaar worden vergeleken, sprake is van meerdere afwijkende elementen. Niet alleen de interne bevestigingsmagneet wijkt af van wat in conclusiekenmerk 3.3 is geclaimd, maar het product voldoet, ook niet aan de (thans) conclusiekenmerken 3 en 3.2. dat de magnetische dipool van de eerste bevestigingsmagneet 401 parallel is aan het vlak van de implantaatspoelbehuizing 402.

Als het al mogelijk is om equivalente inbreuk aan te nemen wanneer sprake is van verschillende afwijkende elementen, is hier naar het oordeel van de rechtbank in ieder geval geen sprake van equivalentie omdat in het product niet op technisch equivalente wijze is voorzien in de oplossing van het door het octrooi gestelde probleem. Daartoe is het volgende redengevend.

Med-El heeft aanvankelijk, in haar conclusie van antwoord/eis in reconventie, equivalentie uitsluitend beredeneerd met betrekking tot conclusiekenmerk 3.2 (zoals verleend, maar die redenering gaat ook op voor het octrooi zoals beperkt), uitgaande van de door haar betwiste uitleg (zijdens Advanced Bionics) van het kenmerk dat de magnetische dipool van de eerste bevestigingsmagneet altijd parallel moet zijn met het implantaatspoelbehuizingsvlak, waar het product volgens Advanced Bionics niet aan voldoet. Med-El redeneerde daarbij dat die dipooloriëntatie niet noodzakelijkerwijs steeds parallel is met het vlak van de spoelbehuizing omdat de implantaatmagneet niet noodzakelijkerwijs eendelig is. Nu hiervoor is vastgesteld dat de vakpersoon kenmerk 3.3 zo zal uitleggen dat de interne bevestigingsmagneet eendelig, vlak en cirkelvormig is, ligt dit anders. Ook Med-El erkent dat in dat geval de dipool inderdaad altijd parallel met het implantaatspoelbehuizingsvlak zal zijn.15.De vakpersoon zal die zinsnede van conclusiekenmerken 3.3 en 3.2 (na beperking) dan ook aldus begrijpen. De combinatie van de conclusiekenmerken 1.1.3, 2, 3, 3.2 en de eendelige magneet van 3.3, laat voor de vakpersoon technisch geen andere conclusie toe; de bevestigingsmagneet ligt immers in het vlak van de vlakke implantaatspoelbehuizing (kenmerken 1.1 en 1.1.3) waarbij die magneet roteerbaar is in het vlak van de implantaatspoelbehuizing (kenmerk 2) en de dipool parallel is aan het vlak van deze spoelbehuizing.

Kern van de uitvindingsgedachte van het octrooi is, naar het oordeel van de rechtbank, dat een implantaatsysteem wordt verschaft dat MRI-veilig is, waarbij tevens wordt vermeden dat hiervoor ruimte in het schedelbot moet worden gemaakt. Dat is in lijn met wat daarover door Med-El meermaals is gesteld (zoals hiervoor in 4.7 weergegeven) en volgt uit de in 4.7 genoemde paragrafen uit de octrooibeschrijving. Aan het betoog van Advanced Bionics dat de uitvindingsgedachte zou berusten op ‘een compromis waarbij de voor MRI-compatibiliteit essentiële uitlijning van de interne magneet deels is ingeruild ten behoeve van het behouden van een vlakke en dunne implantaatspoelbehuizing’, gaat de rechtbank voorbij. Die lezing gaat ervan uit dat de uitvinding uitsluitend de in WO 976 geopenbaarde bolvormige implantaatmagneet tot uitgangspunt heeft genomen. De tekst van het octrooi geeft daarvoor geen aanleiding.

De MRI-veiligheid wordt in EP 605 bereikt door voor het interne deel van het systeem een magneet te gebruiken die een schijfvorm of een uitgesneden schijfvorm heeft, die parallel ligt aan de huid bij koppeling met de externe magneet en die roteert in het spoelbehuizingsvlak (dat wil ook zeggen, gelet op de uitleg van het begrip ‘schijfvorm’; om één as, loodrecht op het spoelbehuizingsvlak) met een dipool die noodzakelijkwijs steeds parallel is aan het implantaatspoelbehuizingsvlak. Aldus wordt, zo volgt uit paragraaf [0017] van het octrooischrift, in theorie een volledige uitlijning bereikt met het magnetisch veld van het MRI-systeem, maar in de praktijk (omdat de dipool/implantaatspoelbehuizing in het hoofd van de patiënt tijdens de scan niet (steeds) helemaal recht zal liggen) zal uitlijning plaatsvinden tot een hoek van maximaal 20°. De uitlijningshoek is zichtbaar gemaakt in figuur 7B van het octrooischrift. Met de implantaatmagneet van de in het octrooi belichaamde uitvinding wordt derhalve de MRI-veiligheid verhoogd, waarbij, door te voorzien in een vlakke schijfvorm, tevens wordt vermeden dat voor de implantaat(magneet) ruimte in het schedelbot moet worden gemaakt.

Het product dat Advanced Bionics op de markt brengt, bestaat, wat de interne bevestigingsmagneet betreft, zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen, uit vier cilindrische magneten. Deze kunnen niet alleen (als groep) roteren om een as die loodrecht op het frame staat (en loodrecht op het implantaatspoelbehuizingsvlak), maar de vier magneten kunnen ook elk om hun eigen as roteren. Deze laatste assen liggen parallel aan het implantaatspoelbehuizingsvlak. Niet in geschil is dat de ‘netto’ dipool van de implantaatmagneet van het product door de combinatie van draaiingsmogelijkheden niet steeds parallel is aan het vlak van de implantaatspoelbehuizing. Dit is weergegeven in 2.4, afbeeldingen B en C.

Wanneer ervan wordt uitgegaan dat de implantaatmagneet van het product dezelfde functie vervult (namelijk het bereiken van MRI-veiligheid waarbij tevens wordt vermeden dat daarvoor een ruimte in het schedelbot moet worden gemaakt), doet het dat in ieder geval niet op in wezen dezelfde wijze en niet met hetzelfde resultaat. De interne bevestigingsmagneet in de uitvinding die wordt belichaamd in het octrooi roteert immers slechts in het vlak van de spoelbehuizing, om een as die daar loodrecht op staat, waarbij de dipool parallel is en blijft aan dat vlak. Bij het product van Advanced Bionics is sprake van vier magneten die om meerdere assen kunnen draaien, met als resultaat dat steeds volledige uitlijning met het externe magnetische veld van het MRI-systeem mogelijk is. Met andere woorden: bij uitlijning met het externe magnetisch veld van het MRI-systeem kent het product geen hoekbeperking, zoals in (uitvoeringsvormen volgens) de uitvinding wel het geval is. Er is dus sprake van een ander, want beter, resultaat dat op een andere wijze (meerdere magneten, draaiing om meerdere assen) wordt bereikt. Van technische equivalentie is derhalve geen sprake. Het beroep op equivalente inbreuk van Med-El stuit daar op af.

De vorderingen in conventie

De vordering van Advanced Bionics om te verklaren voor recht dat het product dat zij op de markt brengt, niet valt onder de beschermingsomvang van het Nederlandse deel van EP 605, zoals dat door het EOB in gewijzigde vorm in stand is gehouden (onderdeel a van de vorderingen), zal de rechtbank, gelet op het voorgaande, toewijzen. Voor zover Med-El haar standpunt handhaaft dat nadere technische specificatie nodig is van het product waar het om gaat, gaat de rechtbank daaraan voorbij, nu duidelijk is dat het gaat om het onder 2.4 beschreven cochleaire implantaatsysteem dat Advanced Bionics onder de naam ‘HiRes™ Ultra 3D Cochleair Implant’ op de markt brengt. Om executiegeschillen te voorkomen zal de rechtbank deze omschrijving toevoegen aan het dictum. Niet valt in te zien welk belang Advanced Bionics, naast de toewijzing van deze verklaring voor recht, heeft bij ook nog de toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht dat zij ‘geen inbreuk maakt’ op dit octrooi in algemene zin (onderdeel b). Voor zover, zoals Med-El terecht heeft opgemerkt, die vordering ruimer is dan vordering a (want niet beperkt tot het product), is deze niet toewijsbaar reeds omdat Advanced Bionics niet heeft gesteld waarom daarvan in zijn algemeenheid sprake zou zijn.

Aan de voorwaarde die Advanced Bionics aan haar geldigheidsaanval (onderdeel c) heeft verbonden, is niet voldaan. De rechtbank zal dit in het dictum tot uitdrukking brengen.

Verder in reconventie

Nu de rechtbank in conventie heeft geoordeeld dat Advanced Bionics geen inbreuk maakt op het octrooi van Med-El, zullen de vorderingen in reconventie worden afgewezen.

Proceskosten

Partijen hebben een proceskostenafspraak gemaakt. Deze houdt in dat aan de in het gelijk gestelde partij een bedrag van € 150.000,-- toekomt. Advanced Bionics geldt in zowel conventie als in reconventie als de in het gelijk gestelde partij. Genoemd bedrag zal daarom aan haar worden toegewezen. Partijen hebben zich niet uitgelaten over de verdeling van het afgesproken kosten over de procedures in conventie en reconventie, zodat de rechtbank dit ambtshalve zal doen. Nu het debat in reconventie volledig samenvalt met dat in conventie, worden de kosten volledig toegerekend aan de conventie en worden de proceskosten aan de zijde van Advanced Bionics in reconventie begroot op nihil.