HR, 04-12-2009, nr. 09/02385

HR, 04-12-2009, nr. 09/02385

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 04‑12‑2009

Inhoudsindicatie

Familierecht. Duur machtiging tot uithuisplaatsing kinderen door rechter verlengd. Door obstructie ouders heeft uithuisplaatsing niet kunnen plaatsvinden. Ingevolge art. 1:262 lid 3 BW vervalt de machtiging tot uithuisplaatsing indien die niet binnen drie maanden is ten uitvoer gelegd, waaronder wordt verstaan: daadwerkelijk geëffectueerd. Machtiging van rechtswege vervallen.

4 december 2009

Eerste Kamer

09/02385

EE/AS

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

DE STICHTING BUREAU JEUGDZORG HAAGLANDEN,

gevestigd te 's-Gravenhage,

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand,

t e g e n

1. [Verweerder 1],

2. [Verweerster 2],

beiden wonende te [woonplaats],

VERWEERDERS in cassatie,

advocaten: mr. J. Brandt en mr. M.A.M. Essed.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Jeugdzorg en de ouders.

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 16 oktober 2008 ter griffie van de rechtbank 's-Gravenhage ingediend verzoekschrift heeft Jeugdzorg zich gewend tot die rechtbank en verzocht, kort gezegd, de ondertoezichtstelling van de minderjarige kinderen van de ouders, [kind 1] en [kind 2] (hierna: de kinderen) te verlengen voor de periode van één jaar, alsmede verlenging van de machtiging uithuisplaatsing van de kinderen voor de duur van de ondertoezichtstelling.

De ouders hebben het verzoek bestreden.

De rechtbank heeft bij beschikking van 2 december 2008 de ondertoezichtstelling van de kinderen verlengd van 7 december 2008 tot 7 december 2009 en voorts de machtiging uithuisplaatsing van de kinderen voor dezelfde duur verlengd.

Tegen deze beschikking hebben de ouders hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage.

Bij beschikking van 20 mei 2009 heeft het hof de ouders niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft Jeugdzorg beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest en het aanvullend rekest zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

De ouders hebben verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda strekt tot verwerping van het beroep.

De advocaat van Jeugdzorg heeft bij brief van 19 november 2009 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1 Bij beschikking van 2 september 2008 is aan Jeugdzorg machtiging verleend de uit het (door echt-scheiding ontbonden) huwelijk van de ouders geboren kinderen [kind 1] ([geboortedatum] 1997) en [kind 2] ([geboortedatum] 2001) uit huis te plaatsen in een residentiële voorziening voor de periode van 3 september 2008 tot 7 december 2008. De ouders hebben geen gevolg gegeven aan een schriftelijke aanwijzing van Jeugdzorg de kinderen naar het kantoor van Jeugdzorg te brengen of Jeugdzorg op de hoogte te brengen van, kort gezegd, de verblijfplaats van de kinderen, die de ouders voor Jeugdzorg verborgen houden. Bij beschikking van 2 december 2008 is de machtiging tot uithuisplaatsing verlengd tot 7 december 2009. Het hof heeft de ouders niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep van deze beschikking. Daarbij heeft het hof het volgende overwogen:

"Het hof stelt voorop dat ten aanzien van [kind 1] en [kind 2] een machtiging tot uithuisplaatsing gedurende dag en nacht is afgegeven op 2 december 2008 voor de periode van 7 december 2008 tot 7 december 2009. Het hof stelt vast dat [kind 1] en [kind 2] tot op heden niet terecht zijn gekomen op de op basis van deze machtiging voor hen geïndiceerde plaatsen. Het uitgangspunt van de wet is dat een machtiging tot uithuisplaatsing vervalt indien deze gedurende drie maanden niet ten uitvoer is gelegd. De achtergrond daarvan is dat de kinderrechter opnieuw zal toetsen of het noodzakelijk is een machtiging tot uithuisplaatsing te verlenen. Uit de wetsgeschiedenis op het aanvankelijk tweede, thans derde lid van artikel 262 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (II K 1993-1994, 23 003, nr. 26) volgt dat, op grond van de huidige wettekst, een machtiging tot uithuisplaatsing in alle gevallen waarin zij gedurende drie maanden niet ten uitvoer is gelegd, vervalt. Het hof is van oordeel dat de door Jeugdzorg gestelde handelingen, waaronder het indienen van het verzoek tot teruggeleiding van de kinderen, niet kan gelden als tenuitvoerlegging in de zin van de wet. Het voorgaande brengt mee dat de ouders niet-ontvankelijk zijn in hun beroep, nu de bestreden machtiging is vervallen op het moment dat het hof heeft te oordelen over de machtiging tot uithuisplaatsing."

3.2 Jeugdzorg is ontvankelijk in haar beroep, nu de beslissing van het hof meebrengt dat zij haar door de rechtbank verleende machtiging tot uithuisplaatsing niet meer ten uitvoer kan leggen.

3.3 Het middel faalt. Ingevolge art. 1:262 lid 3 BW vervalt een machtiging tot uithuisplaatsing indien deze gedurende drie maanden niet ten uitvoer is gelegd. Onder tenuitvoerlegging in de zin van deze bepaling kan, ook in het licht van de wetsgeschiedenis, slechts worden verstaan de daadwerkelijke effectuering van de machtiging. Daarvan is in het onderhavige geval, naar het hof heeft vastgesteld, geen sprake geweest. Dat dit een gevolg is van obstructie van de zijde van de ouders, kan daaraan niet afdoen.

Uit het voorgaande kan geen andere conclusie volgen dan dat de machtiging is vervallen. Niet van belang is of de ouders op dit gevolg een beroep hebben gedaan, nu aard en strekking van art. 1:262 lid 3 meebrengen dat dit gevolg van rechtswege intreedt.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 4 december 2009.

Conclusie 05‑11‑2009

Mr. L. Strikwerda

Partij(en)

Conclusie inzake

Stichting Bureau JeugdzorgHaaglanden

tegen

1.

[Verweerder 1]

2.

[Verweerster 2]

Edelhoogachtbaar College,

1.

Deze zaak betreft een verzoek tot (verlenging van de) machtiging tot uithuisplaatsing van twee minderjarige kinderen. Inzet in cassatie is de vraag of een machtiging op de voet van art. 1:262 lid 3 BW steeds als vervallen moet worden beschouwd wanneer zij gedurende drie maanden niet ten uitvoer is gelegd, ook wanneer het niet tenuitvoerleggen van de machtiging is toe te schrijven aan obstructie van de ouders.

2.

De feiten liggen als volgt (zie de beschikking van de rechtbank onder het hoofdje ‘Procesgang’ en de beschikking van het hof onder het hoofdje ‘Het procesverloop in eerste aanleg en vaststaande feiten’).

(i)

Uit het door echtscheiding ontbonden huwelijk van thans verweerders in cassatie, hierna: de ouders, zijn drie kinderen geboren, onder wie [kind 1], op[geboortedatum] 1997 te [geboorteplaats], en [kind 2], op[geboortedatum] 2001 te [geboorteplaats], hierna: [kind 1] en [kind 2] of ook: de kinderen.

(ii)

De ouders oefenen gezamenlijk het gezag uit over de kinderen.

(iii)

De Rechtbank 's‑Gravenhage heeft bij beschikking van 18 december 2007 de ondertoezichtstelling van de kinderen verlengd van 19 december 2007 tot 7 december 2008. Bij beschikking van dezelfde rechtbank van 2 september 2008 is aan thans verzoekster tot cassatie, hierna: Jeugdzorg, machtiging verleend de kinderen dag en nacht uit huis te plaatsen in een residentiële voorziening van 3 september 2008 tot 7 december 2008. De ouders hebben tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld.

(iv)

De kinderen verblijven feitelijk op een onbekend adres.

(v)

Jeugdzorg heeft de ouders een schriftelijke aanwijzing toegezonden, welke is gedateerd en kennelijk toegezonden op 22 september 2008. In deze schriftelijke aanwijzing is gesteld dat de ouders de kinderen per direct naar het kantoor van Jeugdzorg dienen te brengen ofwel Jeugdzorg op de hoogte te brengen van het adres waar de kinderen verblijven en naar school gaan.

(vi)

Bij beschikking van 4 november 2008 is het verzoek van de ouders om vervallenverklaring van deze schriftelijke aanwijzing afgewezen.

3.

Op 16 oktober 2008 heeft Jeugdzorg bij de rechtbank 's‑Gravenhage de het onderhavige geding inleidende verzoekschriften ingediend tot verlenging van de ondertoezichtstelling voor een periode van één jaar, almede tot verlenging van de machtiging tot uithuisplaatsing van de kinderen voor de duur van de ondertoezichtstelling. De ouders hebben verweer gevoerd tegen het verzoek van Jeugdzorg.

4.

Bij beschikking van 2 december 2008 heeft de rechtbank het verzoek van Jeugdzorg toegewezen en de ondertoezichtstelling van de kinderen verlengd van 7 december 2008 tot 7 december 2009. Voorts is de machtiging tot uithuisplaatsing verlengd van 7 december 2008 tot 7 december 2009.

5.

De ouders zijn van de beschikking van de rechtbank in hoger beroep gegaan bij het gerechtshof te 's‑Gravenhage. Het hoger beroep richtte zich tegen de beslissing van de rechtbank tot verlenging van de machtiging tot uithuisplaatsing van de kinderen. Jeugdzorg heeft een verweerschrift ingediend. Op 20 mei 2009 is de zaak door het hof mondeling behandeld.

6.

Bij beschikking van 27 mei 2009 heeft het hof de ouders niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep. Daartoe overwoog het hof onder meer (r.o. 5):

‘Het hof stelt voorop dat ten aanzien van [kind 1] en [kind 2] een machtiging tot uithuisplaatsing gedurende dag en nacht is afgegeven op 2 december 2008 voor de periode van 7 december 2008 tot 7 december 2009. Het hof stelt vast dat [kind 1] en [kind 2] tot op heden niet terecht zijn gekomen op de op basis van deze machtiging voor hen geïndiceerde plaatsen. Het uitgangspunt van de wet is dat een machtiging tot uithuisplaatsing vervalt indien deze gedurende drie maanden niet ten uitvoer is gelegd. De achtergrond daarvan is dat de kinderrechter opnieuw zal toetsen of het noodzakelijk is een machtiging tot uithuisplaatsing te verlenen. Uit de wetsgeschiedenis op het aanvankelijk tweede, thans derde lid van artikel 262 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (II K 1993–1994, 23 003, nr. 26) volgt dat, op grond van de huidige wettekst, een machtiging tot uithuisplaatsing in alle gevallen waarin zij gedurende drie maanden niet ten uitvoer is gelegd, vervalt. Het hof is van oordeel dat de door Jeugdzorg gestelde handelingen, waaronder het indienen van het verzoek tot teruggeleiding van de kinderen, niet kan gelden als tenuitvoerlegging in de zin van de wet. Het voorgaande brengt mee dat de ouders niet-ontvankelijk zijn in hun beroep, nu de bestreden machtiging is vervallen op het moment dat het hof heeft te oordelen over de machtiging tot uithuisplaatsing.’

7.

Jeugdzorg is tegen de beschikking van het hof (tijdig) in cassatie gekomen met een middel dat vier klachten bevat. Bij aanvullend verzoekschrift heeft Jeugdzorg één van de klachten aangevuld. De ouders hebben een verweerschrift in cassatie ingediend en daarbij geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.

Belang bij cassatieberoep

8.

Alvorens op de door het middel aangevoerd klachten in te gaan, sta ik stil bij de tussen partijen omstreden vraag of Jeugdzorg belang heeft bij het door haar ingestelde cassatieberoep.

9.

Jeugdzorg stelt dat zij belang heeft bij haar cassatieberoep omdat de beschikking van het hof een beslissing betreft over een rechtsbetrekking in geschil waaraan bindende kracht toekomt op gelijke wijze als aan vonnissen gezag van gewijsde toekomt in de zin van art. 236 Rv. Als gevolg van de beslissing van het hof kan Jeugdzorg de verleende maatregel van uithuisplaatsing niet meer uitvoeren, zodat Jeugdzorg belang heeft bij vernietiging van die beslissing (cassatierekest onder B sub 1).

10.

De ouders stellen dat art. 236 Rv in verzoekschriftprocedures slechts naar analogie kan worden toegepast indien het een zaak betreft waarin rechtsgevolgen aan de orde zijn waarover partijen vrijelijk kunnen beschikken. Daarvan is in deze procedure geen sprake. Bovendien, zo stellen de ouders, vormt de beslissing van het hof geen beletsel voor Jeugdzorg om opnieuw bij de rechtbank een verzoek tot het verlenen van een machtiging tot uithuisplaatsing in te dienen, waarbij de rechtbank niet gebonden is aan de beslissing van het hof. Jeugdzorg heeft volgens de ouders derhalve geen belang bij haar cassatieberoep (verweerschrift in cassatie onder 9–13).

11.

Voor analogische toepassing van art. 236 Rv op beschikkingen is slechts plaats in zaken waarin rechtsgevolgen aan de orde zijn waarover partijen vrijelijk kunnen beschikken. Zie Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., Art. 236 Rv, aant. 6 (E.J.Numann) en de daar vermelde rechtspraakgegevens. Daarvan is in deze zaak, waar het gaat om een maatregel van kinderbescherming, geen sprake. Het gemis aan bindende kracht, vergelijkbaar met gezag van gewijsde, neemt de binding aan het beschikkende element van de beschikking van het hof echter niet weg. Zie Numann t.a.p. De beschikking heeft immers tot gevolg dat Jeugdzorg, nu het hof heeft beslist dat de door de rechtbank verleende machtiging tot uithuisplaatsing is vervallen, deze machtiging niet meer ten uitvoer kan leggen. Jeugdzorg heeft derhalve belang bij haar tegen die beslissing van het hof gerichte cassatieberoep.

Bespreking van het middel

12.

Het middel bevat vier klachten.

13.

De eerste klacht (cassatierekest onder B sub 2.2) keert zich tegen het oordeel van het hof dat de achtergrond van de bepaling van art. 1:262 lid 3 BW is dat de kinderrechter opnieuw zal toetsen of het noodzakelijk is een machtiging tot uithuisplaatsing te verlenen. Volgens de klacht is dit onjuist en is de achtergrond — kort gezegd — het voorkomen van oneigenlijk gebruik van een op voorhand verkregen machtiging tot uithuisplaatsing door deze te gebruiken als stok achter de deur jegens ouders die onvoldoende medewerking verlenen aan de uitvoering van de maatregel van ondertoezichtstelling.

14.

De klacht faalt wegens gebrek aan belang. Zoals ik hierna bij de bespreking van de andere klachten van het middel aannemelijk hoop te maken, is het oordeel van het hof dat ingevolge art. 1:262 lid 3 BW een machtiging tot uithuisplaatsing in alle gevallen waarin zij gedurende drie maanden niet ten uitvoer is gelegd, vervalt, juist. Hetzelfde geldt voor het oordeel van het hof dat de door Jeugdzorg gestelde handelingen niet kunnen gelden als tenuitvoerlegging in de zin van art. 1:262 lid 3 BW. Dit betekent dat een mogelijk onjuiste opvatting van het hof met betrekking tot de achtergrond van art. 1:262 lid 3 BW kan Jeugdzorg niet kan baten.

15.

De tweede klacht van het middel (cassatierekest onder B sub 2.4) bestrijdt als onjuist het oordeel van het hof dat ingevolge art. 1:262 lid 3 BW een machtiging tot uithuisplaatsing in alle gevallen waarin zij gedurende drie maanden niet ten uitvoer is gelegd, vervalt. De klacht strekt ten betoge dat art. 1:262 lid 3 BW geen ‘absolute vervaltermijn’ behelst, maar een bevoegdheid van de ouders om zich op het verstreken zijn van de driemaanden termijn te beroepen, van welke bevoegdheid dus ook misbruik kan worden gemaakt in welk geval de bevoegdheid niet (meer) kan worden ingeroepen. Daarvan is volgens de klacht in dit geval sprake, aangezien de tenuitvoerlegging van de machtiging tot uithuisplaatsing het gevolg is van obstructie van de zijde van de ouders.

16.

De klacht kan m.i. niet tot cassatie leiden. Het oordeel van het hof dat ingevolge art. 1:262 lid 3 BW een machtiging tot uithuisplaatsing in alle gevallen waarin zij gedurende drie maanden niet ten uitvoer is gelegd, vervalt, is juist. De wettekst en de wetsgeschiedenis zijn op zichzelf duidelijk. Bij het gewijzigde amendement-Dijkstal c.s. (Kamerstukken II 1993/94, 23 003, nr. 26) is de huidige tekst van (toen nog het tweede, thans) het derde lid van art. 1:262 BW vastgesteld en is ter toelichting opgemerkt dat de tekst duidelijk maakt ‘dat een machtiging in alle gevallen waarin zij gedurende drie maanden niet ten uitvoer is gelegd, vervalt’ (blz. 3).

17.

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt ook niet dat de mogelijkheid van uitzonderingen op de vervaltermijn in overweging is genomen. Zie in dit verband Kamerstukken I, MvA, 1994/95, 23 003, nr. 58b, blz. 4, waar naar voren komt dat de problematiek van de wachtlijsten in de jeugdzorg, waardoor kan voorkomen dat een plaatsing waarvoor een machtiging is verleend niet binnen drie maanden ten uitvoer kan worden gelegd, niet tot gevolg heeft dat de termijn wordt verlengd of niet van toepassing is; de kinderrechter zal ook in dat geval opnieuw moeten worden verzocht een machtiging af te geven. Zie ook Kluwers Personen- en familierecht, losbl., Art. 262, aant. 6 (J.E. Doek).

18.

Aangenomen moet derhalve worden dat, behoudens wellicht in het zich hier niet voordoende geval waarin de machtiging is geschorst (zie Kluwers Personen- en familierecht, losbl., Art. 261, aant. 7f, en Art. 262, aant. 6 (J.E. Doek)), de vervaltermijn van art. 1:262 lid 3 BW absoluut is.

19.

Voor zover men zou meegaan in de door het middel verdedigde opvatting dat art. 1:262 lid 3 BW gezien moet worden als een bevoegdheid van de ouders om zich op het verstreken zijn van de driemaanden termijn te beroepen, van welke bevoegdheid dus ook misbruik kan worden gemaakt in welk geval de bevoegdheid niet (meer) kan worden ingeroepen, kan deze opvatting Jeugdzorg in dit geval niet baten. Uit de gedingstukken blijkt niet (het middel noemt ook geen vindplaatsen) dat in de onderhavige zaak de ouders zich hebben beroepen op het verstreken zijn van de in art. 1:262 lid 3 BW bedoelde termijn. Overigens kent obstructie door de ouders van de tenuitvoerlegging van de machtiging tot uithuisplaatsing eigen sanctiemogelijkheden. Zie Kluwers Personen- en familierecht, losbl., Art. 261, aant. 9 (J.E. Doek).

20.

Zoals het middel terecht aanvoert, kan een parallel worden getrokken tussen obstructie van de machtiging tot uithuisplaatsing en obstructie van een last tot teruggeleiding op grond van het Haags Kinderontvoeringsverdrag (Verdrag van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139). Immers, ook in geval van obstructie door de ouders bij het tenuitvoerleggen van een machtiging tot uithuisplaatsing zal daaraan niet mogen worden toegegeven en zal moeten worden aangenomen dat uit art. 8 EVRM voor de Staat de positieve verplichting voortvloeit passende maatregelen te treffen voor de effectuering van de machtiging. Vgl. A.A.W. van Nunen, Uithuisplaatsing van minderjarigen, FJR 1996, blz. 2 e.v., blz. 7. Die verplichting houdt echter op te bestaan wanneer de maatregel zijn werking verliest, bijvoorbeeld wegens het verstrijken van de vervaltermijn van art. 1:262 lid 3 BW.

21.

De derde klacht van het middel (cassatierekest onder B sub 3.1) verwijt het hof een te beperkte en daarmee onjuiste uitleg te hebben gegeven aan het begrip tenuitvoerlegging in art. 1:262 lid 3 BW. Volgens de klacht brengt een redelijke uitleg van het begrip tenuitvoerlegging in een geval als het onderhavige mee dat voldoende is dat Jeugdzorg al het redelijke heeft gedaan en passende maatregelen heeft genomen om tot een tijdige effectuering van de machtiging te komen en dat het falen daarin niet is te wijten aan eigen tekortkomingen, maar het gevolg is van obstructie door de ouders.

22.

Over de uitleg van het begrip tenuitvoerlegging in de zin van art. 1:262 lid 3 BW bestaat in de literatuur geen discussie. Algemeen wordt aangenomen dat van tenuitvoerlegging alleen sprake is indien de uithuisplaatsing daadwerkelijk is gerealiseerd en niet indien slechts voorbereidingshandelingen daartoe zijn verricht. Zie J.E. Doek en P. Vlaardingerbroek, Jeugdrecht en jeugdzorg, 2006, blz. 354; P. Vlaardingerbroek, Het hedendaagse personen- en familierecht, 2008, blz. 412; Kluwers Personen- en familierecht, losbl., Art. 262, aant. 6 (J.E. Doek). Deze opvatting strookt ook met de ratio van de vervalregeling. Tegen de achtergrond dat geen oneigenlijk gebruik van de machtiging mag worden gemaakt door de machtiging als stok achter de deur te gebruiken om onwillige ouders tot medewerking aan de ondertoezichtstelling te dwingen, ligt het niet erg voor de hand dat handelingen ter voorbereiding van de uithuisplaatsing voor de toepassing van art. 1:262 lid 3 BW op één lijn gesteld kunnen worden met een feitelijk gerealiseerde uithuisplaatsing.

23.

De aansluiting die het middel voor zijn uitleg van het begrip tenuitvoerlegging in art. 1:262 lid 3 BW zoekt bij het begrip tenuitvoerlegging van strafrechtelijke sancties, kan niet overtuigen. Al aangenomen dat de tenuitvoerlegging van een maatregel van kinderbescherming vergelijkbaar is met de tenuitvoerlegging van een strafrechtelijke sanctie, ziet het middel eraan voorbij dat de aangehaalde uitspraken (HR 15 oktober 2004, NJ 2004, 624 en HR 15 januari 1999, 321) niet betrekking hebben op de vraag of handelingen ter voorbereiding van de tenuitvoerlegging van het veroordelende vonnis op één lijn gesteld kunnen worden met tenuitvoerlegging van de opgelegde straf, maar op de vraag wanneer de tenuitvoerlegging van de opgelegde straf een aanvang neemt.

24.

De vierde klacht van het middel (cassatierekest onder B sub 3.2, aangevuld in het aanvullend cassatierekest) betreft een motiveringsklacht die voortbouwt op de in de tweede en derde klacht verdedigde opvattingen. Nu deze opvattingen niet als juist aanvaard kunnen worden, zal de vierde klacht het lot van de tweede en derde klacht moeten delen.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Beroepschrift 15‑06‑2009

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

DE STICHTING BUREAU JEUGDZORG HAAGLANDEN, gevestigd te Den Haag Zuid/Rijswijk, te dezer zake domicilie te 's‑Gravenhage aan het Koningin Julianaplein nr. 10, kantoren Stichthage, dertiende verdieping (postbus 11756, 2502 AT), ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden mr. J. van Duijvendijk-Brand, die haar in cassatie vertegenwoordigt en namens haar dit verzoekschrift ondertekent en indient,

dat verzoekster hierbij beroep in cassatie instelt tegen de beschikking van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage van 20 mei 2009, onder rekestnummer rechtbank JE RK 08-2590 en zaaknummer 200.026.666/01 in hoger beroep gewezen tussen verzoekster tot cassatie (hierna ook: Jeugdzorg) als geïntimeerde en

[de vader] en [de moeder] (hierna ook: de ouders) beiden wonende te [woonplaats], aan het adres [adres] ([postcode]) als appellanten, voor wie in vorige instantie als advocaat optrad mr. F. Kiliç, kantoorhoudende te Amsterdam (Westerpark Advocaten) aan de Frederik Hendrikstraat 67 (1052 HL).

de Stichting Bureau Jeugdzorg Haaglanden (hierna ook: verzoekster of Jeugdzorg) legt hierbij het procesdossier van beide feitelijke instanties over.

Ten tijde van de indiening van het cassatieverzoekschrift beschikte verzoekster nog niet over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het Hof d.d. 20 mei 2009. Verzoekster houdt zich om die reden het recht voor om haar cassatieklachten aan te vullen en/of te wijzigen, voorzover de inhoud van het proces-verbaal daartoe aanleiding geeft. Het proces-verbaal is met spoed opgevraagd en zal na ontvangst ervan direct aan de griffie worden nagezonden.

Tegen de hiervoor vermelde beschikking van het Hof moge verzoekster doen aanvoeren het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat het Hof op de in de bestreden beschikking vermelde gronden heeft beslist en recht gedaan als in zijn beschikking vermeld, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen, redenen:

A. Inleidende opmerkingen; feiten en procesverloop

0.1

[de ouders] zijn de ouders van [kind 3] (geboren [geboortedatum] 2004), [ kind 2] (geboren ([geboortedatum] 2001) en [kind 1] (geboren [geboortedatum] 1997). De drie minderjarigen zijn in december 2004 ondertoezicht gesteld van Jeugdzorg en met spoed uit huis geplaatst. [kind 3] verblijft nog steeds in het pleeggezin waarin hij destijds werd geplaatst. De onderhavige procedure heeft geen betrekking op [kind 3], maar op [kind 1] en [kind 2]1.2..

0.2

Bij beschikking van het gerechtshof 's‑Gravenhage van 12 juli 20073. heeft het hof geoordeeld dat [kind 1] en [kind 2] terecht door de rechtbank op een termijn van vijf weken — tot 23 juli 2007 — teruggeplaatst zijn bij de ouders (prod. 11 bij het verweerschrift in appèl van 22 oktober 2008). Het hof heeft daartoe in het bijzonder overwogen r.o. 8:

‘(…) Daarnaast staat de door Jeugdzorg aangevoerde grond dat de moeder, althans de ouders niet de pedagogische vaardigheid bezitten om de kinderen, mat name [kind 1], de verzorging en opvoeding te bieden die noodzakelijk is. Het hof stelt vast dat Jeugdzorg deze stelling niet onderbouwt met recente onderzoeksgegevens, hoewel de noodzaak tot onderbouwing al meerdere malen aan de orde was gesteld door de kinderrechter. Dat de ouders, naarmate de tijd verstreek, steeds minder bereid waren om met Jeugdzorg samen te werken, kan hen, onder de achteraf bekend geworden feiten en omstandigheden, waartoe het hof verwijst naar het hiervoor onder overweging 7 overwogene, niet worden aangerekend. (…)’

en r.o. 9:

‘(…) De ondertoezichtstelling loopt door en zowel de gezinsvoogd als de moeder hebben toegezegd met elkaar samen te zullen werken, ook en met name in de situatie dat de kinderen weer thuis zullen wonen. De moeder heeft tenslotte blijk gegeven van het vereiste inzicht in de medische situatie rond [kind 1], doordat zij een voorgenomen vakantie met de kinderen naar Turkije zal laten afhangen van het medisch advies dat de deskundige terzake zal verstrekken. (…)’

0.3

Na terugplaatsing bij de ouders zijn de zorgen rondom deze kinderen echter toegenomen. [kind 1] lijdt naast zijn diabetes aan het Syndroom van Wolfram. De prognose bij dit syndroom is dat een kind rond zijn tiende levensjaar blind wordt, rond zijn twintigste doof en een levensverwachting heeft van circa 30 jaar. [kind 1] is 11 jaar oud en heeft een zicht van 0,05%, hetgeen er in feite op neer komt dat [kind 1] (nagenoeg) blind is. [kind 2] heeft problemen bij het lezen en krijgt logopedie en kampt met gedragsproblemen op het sociaal gebied en naleving van regels4..

0.4

Op 2 september 2008 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden van het verzoek van Jeugdzorg aan de kinderrechter om afgifte van een machtiging uithuisplaatsing. De ouders zijn niet verschenen op de zitting en hebben [kind 1] en [kind 2] doen onderduiken5.. De kinderrechter heeft een machtiging uithuisplaatsing afgegeven op 2 september 2008 (spoedmachtigingen dateren van 6 augustus en 19 augustus 2008) in verband met de toegenomen zorgen ten aanzien van beide kinderen6.. In de beschikking van 2 september 2008 (hierna ook: procedure I) overweegt de kinderrechter in het bijzonder, pagina 3, 2e en 3e alinea:

‘(…) dat in het recente verleden bij herhaling door de kinderrechter, de rechtbank en het Hof Den Haag dringend aan de ouders is voorgehouden, dat zij in het belang van hun minderjarige kinderen in het kader van de ondertoezichtstelling dienen mee te werken met de gezinsvoogd die in dat kader de regie heeft.

Ouders gaan hier echter volstrekt aan voorbij, waarbij zij zich kennelijk volledig verlaten op de door henzelf ingeschakelde hulpverleners. Aan het feit dat BJZ door het Hof Den Haag bij uitspraak van 12 juli 2007 ernstig op de vingers is getikt, kunnen de ouders niet het recht ontlenen in stand gelaten rechterlijke uitspraken betreffende de ondertoezichtstelling van hun minderjarige kinderen naast zich neer te leggen. Gelet op de door de gezinsvoogd geschetste zorgelijke situatie van de minderjarigen en de ontoegankelijke houding van de ouders, is de kinderrechter van oordeel dat de spoedmachtiging uithuisplaatsing op goede gronden is verleend. Daarbij komt nu dat de minderjarigen zich thans in een voor BJZ en dus ook voor de kinderrechter oncontroleerbare situatie bevinden, waarbij voor hun lichamelijke en geestelijke welzijn wordt gevreesd. De kinderrechter zal het verzoek van BJZ dan ook toewijzen, een en ander voor de duur van de ondertoezichtstelling, te weten tot 7 december 2008.

De ouders dienen de minderjarigen onverwijld over te dragen aan de gezinsvoogd, zodat deze de verstrekte machtiging uithuisplaatsing ten uitvoer kan brengen en al datgene in het werk kan stellen dat in het belang van de minderjarigen noodzakelijk wordt geacht. (…)’

0.5

De ouders hebben voormelde beschikking, evenals de eerder afgegeven spoedmachtigingen naast zich neergelegd. Ook de aankondiging schriftelijke aanwijzing van 3 september 2008 en de schriftelijke aanwijzing van 22 september 20087.. (dat de ouders [kind 1] en [kind 2] per direct naar het kantoor van Jeugdzorg dienen te brengen ofwel Jeugdzorg op de hoogte te brengen van het adres waar de kinderen verblijven en naar school gaan) beide tevens vertaald in de Turkse taal, hebben geen vervolg gekregen van de ouders.

0.6

Jeugdzorg heeft zich gelet op de opstelling van de ouders genoodzaakt gezien aangifte te doen bij de Politie Haaglanden van het onttrekken van [kind 1] en [kind 2] aan het gezag, en wel op 25 september 2008. Tevens heeft Jeugdzorg op 9 oktober 2008 een vooraankondiging van een calamiteitenmelding gedaan bij de Inspectie voor de Jeugdzorg8..

0.7

Voorts heeft Jeugdzorg op 15 oktober 2008 verzoeken tot verlenging van de ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing van alle drie de minderjarigen tot 7 december 2009 ingediend bij de Rechtbank te 's‑Gravenhage. Met die verzoeken is de onderhavige procedure (procedure II) ingeleid.

0.8

Op 23 oktober 2008 hebben de ouders hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van 2 september 2008 van de kinderrechter waarin de machtiging uithuisplaatsing werd verleend (= hoger beroep in procedure I9.). Uit het appèlschrift (grief 1 en de daarbij als bijlage 2 en 3 overgelegde verklaringen) blijkt dat de minderjarigen [kind 1] en [kind 2] op dat moment verblijven in Turkije en meer in het bijzonder in het dorp [a-plaats] van het district [district] in de provincie [provincie] en daar ook naar school zouden gaan10..

0.9

Naar aanleiding daarvan heeft Jeugdzorg op 28 oktober 2008 een teruggeleidingsverzoek ingediend bij de Centrale Autoriteit in Nederland, die dit verzoek in behandeling heeft genomen.

10.

Voorts heeft de Politie Haaglanden Jeugdzorg bericht dat zij toestemming heeft gekregen van de officier van justitie in het arrondissement Den Haag, de ouders buiten heterdaad aan te houden en dat zulks ook gebeurd is voor wat betreft de moeder op 29 oktober 2008. De vader is toen niet aangetroffen.

De moeder heeft geen medewerking willen verlenen aan een vrijwillige terugkeer van de minderjarigen naar Nederland, noch actuele informatie omtrent de verblijfplaats van de minderjarigen prijs willen geven. Zij verbleef tot 13 november 2008 in het huis van bewaring in [b-plaats].

Op 4 november 2008 vond de mondelinge behandeling plaats van het beroep tegen de schriftelijke aanwijzing van 22 september 2008. De vader heeft ter zitting van de kinderrechter aangegeven dat hij wel wilde meewerken aan een terugkeer van de kinderen en dat hij ervan uitging dat de ondertoezichtstelling en uithuisplaatsing van de minderjarigen dan beëindigd kon worden. Bij beschikking van 4 november 2008 is het verzoek van de ouders om vervallenverklaring van de schriftelijke aanwijzing van 22 september 2008 afgewezen. Op bevel van de officier van justitie is de vader na afloop van voormelde zitting buiten heterdaad aangehouden. Deze aanhouding vond plaats buiten het Paleis van Justitie. De vader verbleef tot 13 november 2008 in het huis van bewaring in [c-plaats].

11.

In het strafrechtelijke traject heeft de vader aangegeven bereid te zijn medewerking te verlenen aan een terugkeer van de minderjarigen, mits Jeugdzorg zorg draagt voor de benodigde reisdocumenten. Jeugdzorg heeft daar positief op gereageerd11.. Omdat niet werd voldaan aan het verzoek om een kopie van het paspoort van de moeder te verstrekken aan het Ministerie van Buitenlandse Zaken, is de poging om de terugkeer van de minderjarigen op deze wijze in der minne te regelen op niets uitgelopen.

12.

Op 13 november 2008 is de hechtenis van de ouders door de officier van justitie geschorst teneinde voorrang te geven aan een oplossing in het civiele kader.

13.

Op 25 november 2008 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden van onder meer het hoger beroep tegen de beschikking van de beschikking van de kinderrechter 2 september 2008.

14.

De advocaat van de ouders, mr. Halfers, heeft op 26 november 2008 een brief gestuurd aan de Rechtbank met 28 bijlagen met het oog op de mondelinge behandeling op 2 december 2008 van het door Jeugdzorg ingediende verlengingsverzoek OTS en UHP (in de onderhavige procedure dus).

15.

De gezinsvoogden hebben bij brief van 27 november 2008 aan de (straf)advocaten van de ouders nog een ultieme poging gedaan om de minderjarigen [kind 1] en [kind 2] in het civiele kader via minnelijk overleg terug te geleiden naar Nederland en een hulpverleningsaanbod ten behoeve van alle minderjarigen gedaan12..

16.

Bij brief van 2 december 2008 heeft de strafadvocaat van vader, aan Jeugdzorg bericht dat deze bereid is en blijft zijn medewerking te verlenen aan een vrijwillige civielrechtelijke terugkeer van [kind 1] en [kind 2] uit Turkije. De strafadvocaat van de moeder heeft de brief van Jeugdzorg van 28 november 2008 echter onbeantwoord gelaten. Bij brief van 17 december 2008 heeft de advocaat van Jeugdzorg aan beide advocaten van de ouders nogmaals de vraag voorgelegd hoe zij aan die vrijwillige terugkeer uitvoering gaan geven, nu de vader wel zijn medewerking daaraan wilde verlenen, doch van moeder nog immer geen onvoorwaardelijke medewerking was verkregen. Jeugdzorg heeft daarvoor gelet op de feestdagen een reactietermijn gesteld tot 31 december 2008.

17.

Op 2 december 2008 heeft de mondelinge behandeling van de verzoeken van Jeugdzorg tot verlenging van de ondertoezichtstelling en de machtiging uithuisplaatsing voor alle drie de minderjarigen plaats gevonden. De kinderrechter heeft de ouders in zijn beschikking van 2 december 2008 (uitspraak in eerste aanleg in procedure II) voorgehouden dat de essentie van een ondertoezichtstelling is dat wezenlijk zaken als hulpverlening en medische onderzoeken c.q. second opinions door de ouders in samenspraak met Jeugdzorg worden georganiseerd en dat het de ouders niet vrijstaat op eigen houtje te handelen:

‘(…) Daarbij overweegt de kinderrechter in het bijzonder dat er ernstige zorgen zijn over [kind 1] en [kind 2] nu zij op een voor Bureau Jeugdzorg onbekende plek en zich in een voor Bureau Jeugdzorg onbekende situatie bevinden. De ouders stellen dat de kinderen zich in goede handen bevinden en dat ze goede medische zorg krijgen, maar deze stelling is op geen enkele wijze — met verificatoire bescheiden — onderbouwd noch is hierover met Bureau Jeugdzorg onbekende situatie noch is hierover met Bureau Jeugdzorg overleg gevoerd. De kinderrechter vreest voor de geestelijke en fysieke gezondheid van de beide kinderen. De ouders blijven volharden in het negeren van de ondertoezichtstelling, de machtiging uithuisplaatsing en de consequenties hiervan. (…) De kinderrechter kan niet langer waarde hechten aan de mededeling van de ouders dat zij wel bereid zijn mee te werken met de gezinsvoogd, nu aan deze medewerking door de ouders ieder keer voorwaarden worden verbonden, die naar het oordeel van de kinderrechter niet stroken met de belangen van de minderjarigen. De ouders dienen zich goed te realiseren dat hun huidige onwelwillende houding zal leiden tot een verderstrekkende maatregel. De kinderrechter wenst te benadrukken dat de ouders nog altijd zijn gehouden [kind 1] en [kind 2] zo snel mogelijk terug te leiden naar Nederland en hen over te dragen aan Bureau Jeugdzorg. De kinderrechter gaat er daarbij vanuit dat Bureau Jeugdzorg bij een daarop volgende plaatsing in een pleeggezin zo veel mogelijk rekening zal houden moet (kennelijk is bedoeld: met) de etnische, culturele en godsdienstige achtergrond van de kinderen. Derhalve zal als volgt worden beslist.’

De kinderrechter heeft de verzoeken van Jeugdzorg toegewezen en zowel de ondertoezichtstelling als de machtigingen verlengd voor de duur van één jaar, derhalve tot 7 december 200913..

18.

Bij beschikkingen van 17 december 2008 heeft het gerechtshof de ouders (onder meer) niet-ontvankelijk verklaard in hun hoger beroep tegen de beschikkingen van 2 september 2008 (uitspraak in hoger beroep in procedure I) van de kinderrechter waarin een machtiging uithuisplaatsing voor de minderjarigen [kind 1] en [kind 2] werd afgegeven, zulks omdat de termijn waarvoor de machtiging was afgegeven (te weten tot 7 december 2008) inmiddels was verlopen zodat de ouders geen belang meer hadden bij hun hoger beroep tegen de beschikking van de kinderrechter van 2 september 2008.

19.

Vervolgens hebben de ouders een publiciteitsoffensief in Turkije en Nederland Gestart14.. De Turkse media hebben op 24 december 2008 uitgebreid aandacht besteed aan de zaak. Op zaterdag 27 december 2008 hebben de NOS-journaals van 18.00 uur en 20.00 uur aandacht besteed aan de zaak. Daarin is door de ouders (ten onrechte) het beeld geschetst als zou de kinderrechter in Den Haag hebben besloten dat [kind 1] en [kind 2] in een lesbisch pleeggezin in Nederland moet worden geplaatst.

Op het weblog van de Nederlandse correspondent van het NOS-journaal in Turkije, Bernard, Bouwman, staat op 27 december 2008 vermeld:

‘(…) Een Nederlandse rechter heeft bepaald dat twee Turkse kinderen terug moeten naar hun pleegouders in Nederland. De pleegouders in kwestie zijn lesbisch. De kinderen zitten inmiddels in Turkije en de zaak veroorzaakt hier grote ophef. Hoe moet dit verder?

Het Turks-Nederlandse gezin woonde in Nederland toen een van hun drie kinderen een arm brak. In Nederland werd terecht of onterecht (ik heb dossier niet gelezen dus ik druk me voorzichtig uit) geconcludeerd dat er sprake was van mishandeling. De kinderen werden uit huis geplaatst en twee kwamen bij een lesbisch stel terecht. Er volgde een lange juridische strijd die de ouders even leken te winnen. Ze maakten daarvan gebruik om de twee kinderen direct naar Turkije te sturen. Nu heeft de Nederlandse rechter dus bepaald dat de kinderen terug moeten naar hun verzorgers in Nederland.

Maar de Turkse overheid zal Nederland niet ter wille zijn in deze kwestie en ook een Turkse rechter zal niet snel geneigd zijn om de kinderen op het vliegtuig te zetten.

Duidelijk is wel dat deze kwestie veel dignitarissen in Nederland en Turkije nog flink wat hoofdpijn zal geven. De ouders van de kinderen lijken een goed contact te hebben met de Turkse media. Die focussen vooral natuurlijk op het ‘lesbische’ aspect — het aantal keren dat ik een kop heb gezien in de trant van ‘Turkse kinderen naar een lesbische familie’ is niet te tellen. (Natuurlijk werd de kop gevolgd door een vet uitroepteken)

Ik aarzel niet in deze weblogs een persoonlijk standpunt in te nemen en dat komt mij meestal op een persoonlijke belediging van de een of de ander te staan (Internet heeft de mores in Nederland zeer verruwd, geloof me). Dit keer wil ik alleen maar vragen stellen. Was het verstandiger geweest om die kinderen te plaatsen bij een ‘Turks’ gezin in Nederland of moet Nederland juist het standpunt hanteren dat elk stel, na goedkeuring, voor welk kind dan ook kan zorgen? Moet Nederland deze zaak nu hoog opspelen of juist, wetend dat er toch weinig kans is dat de kinderen terugkomen, de handdoek in de ring gooien? En de allerbelangrijkste vraag: hoe moeten we omgaan met culturele verschillen? Zijn sommige culturele verschillen acceptabel en andere (zoals vooroordelen tegen lesbiennes) niet? Als U zich verveelt onder de Kerstboom, denk er eens over na. (…)’

En op de website van turksnl.net van 25 december 2008 staat vermeld:

‘(…) De rechtbank in Den Haag heeft uitspraak gedaan in de zaak waarbij een zes maanden oude Turks jongetje van de familie [de ouders] in 2004 na verdenking van kindermishandeling door Bureau Jeugdzorg in Den Haag bij homoseksuele pleegouders is geplaatst. De moeder zou zijn zoontje toen uit haar handen hebben laten vallen, waarbij er een arm was gebroken. De twee broers van zeven en elf jaar oud wonen al een half jaar bij hun oom in [provincie] Turkije, maar moeten volgens de rechtbank ook worden geplaatst bij het lesbische pleeggezin in Nederland waar ze al eerder ruim twee jaar waren ondergebracht. De elfjarige vertelt dat hij gelukkig is in Turkije en als hij weer bij het lesbische pleeggezin in Nederland wordt geplaatst dat hij zeker zal weglopen.

De Turkse premier Recep Tayyip Erdogan heeft desgevraagd verklaard dat hij nog geen contact heeft gehad met betrokkenen, maar dat hij alles zou doen wat hem te machte staat. ‘We helpen iedereen die in de moeilijkheden is gekomen, we zijn daar waar hulp nodig is. We doen alles wat een sociale staat behoort te doen en dat zullen we ook doen’, aldus de premier. (…)’

0.20

Nadat de moeder te kennen heeft gegeven dat het geschil aan de Centrale Autoriteit in Turkije moet worden voorgelegd, heeft Jeugdzorg op 29 december 2008 contact opgenomen met de Centrale Autoriteit in Nederland, waarbij is besloten de teruggeleidingsprocedure door te zetten, nu een minnelijke oplossing niet meer mogelijk lijkt. Jeugdzorg heeft haar eerder bij brief van 28 oktober 2008 gedane teruggeleidingsverzoek op 20 januari 2009 aangevuld. Bij brief van 4 februari 2009 heeft de Centrale Autoriteit in Nederland het teruggeleidingsverzoek doorgezonden naar de Centrale Autoriteit in Turkije.

0.21

De ouders hebben dan inmiddels wederom de media benaderd en er verschijnt op 20 januari 2009 een artikel in het Algemeen Dagblad onder de titel ‘Broertjes kwijnen weg in Turkije’. De Centrale Autoriteit in Turkije heeft de Centrale Autoriteit in Nederland op 26 februari 2009 bevestigd het teruggeleidingsverzoek te hebben ontvangen.

0.22

Nadat de nieuwe advocaten van de ouders op 30 januari 2008 contact hebben opgenomen met de advocaat van Jeugdzorg is een overleg gepland waarbij naast de ouders en Jeugdzorg ook hun advocaten aanwezig zijn. Dit overleg vindt plaats op 11 maart 2009.

0.23

De ouders hebben kort daarvoor, namelijk op 2 maart 2009, hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de Rechtbank van 2 december 2008 (hoger beroep in procedure II).

0.24

Op 23 april 2009 heeft Jeugdzorg een verweerschrift in ingediend naar aanleiding van het door de ouders op 2 maart 2009 ingediende appelschrift.

0.25

Op 28 april 2009 verneemt de advocaat van Jeugdzorg van de Centrale Autoriteit in Nederland dat de Centrale Autoriteit in Turkije onderzoek heeft gedaan naar de situatie van de kinderen en dat is gebleken dat [kind 1] reeds op 10 maart 2009 onder begeleiding van zijn moeder is teruggekeerd naar Nederland vanwege gezondheidsproblemen. [kind 2] verblijft nog in Turkije. Noch de ouders, noch hun advocaten hebben de terugkeer van [kind 1] naar Nederland tijdens de bespreking op 11 maart 2009 gemeld.

0.26

Nog diezelfde dag ontvangt Jeugdzorg van de Centrale Autoriteit de in de Engelse taal gestelde telefax van de Turkse Centrale Autoriteit van 24 april 2009, alsmede de daarbij in de Turkse taal gestelde procesverbalen van de grootouders vaderszijde van de minderjarigen. Deze brief wordt gevolgd door een brief van de Centrale Autoriteit van 6 mei 2009, waarbij Nederlandse vertalingen zijn gevoegd van de processen-verbaal.

0.27

Naar aanleiding van deze informatie hebben de gezinsvoogden van [kind 1] en [kind 2] de ouders via hun advocaat uitgenodigd voor nader overleg over de hulpverlening. Dat overleg vindt plaats op 11 mei 2009. Tijdens dit overleg heeft Jeugdzorg de ouders geconfronteerd met de van de Turkse Centrale Autoriteiten verkregen informatie en om opheldering gevraagd. De ouders hebben daarop aangegeven dat zij willens en wetens Jeugdzorg niet hebben geïnformeerd over de terugkeer van [kind 1], omdat zij bang waren dat [kind 1] dan alsnog uit huis geplaatst zou worden.

0.28

Bij brief van 13 mei 2009 heeft Jeugdzorg de desbetreffende informatie van de Centrale Autoriteit doorgeleid naar het gerechtshof 's‑Gravenhage.

0.29

Op 20 mei 2009 vindt de mondelinge behandeling van het hoger beroep tegen de beschikking van 2 december 2009 (procedure II) plaats. Het gerechtshof heeft ter zitting mondelinge uitspraak gedaan, inhoudende dat de ouders niet-ontvankelijk zijn wegens het verstreken zijn van de driemaanden termijn van art. 1:263 lid 3 BW en het mitsdien (ten tijde van de beschikking) ontbreken van een geldige machtiging uithuisplaatsing. Deze beslissing is geminuteerd op 27 mei 2009.

0.30

Het hof heeft die beslissing in zijn (schriftelijke) beschikking als volgt gemotiveerd:

4.

‘Ter terechtzitting is de geldigheid van de bestreden machtiging door het hof aan de orde gesteld. Uit de stukken lijkt te volgen dat de machtiging zowel ten aanzien van [kind 1] als ten aanzien van [kind 2] tot op heden niet ten uitvoer werd gelegd en dat de termijn van drie maanden als genoemd in artikel 1:262 lid 3 BW ongebruikt is verstreken. Jeugdzorg stelt zich te dien aanzien op het standpunt dat de machtiging nog immer geldt. Alle handelingen van de zijde van Jeugdzorg, zoals het indienen van een verzoek tot teruggeleiding van de kinderen bij de Turkse Centrale Autoriteit en de aanmelding tot plaatsing van [kind 1] bij een instelling van Visio te [d-plaats], zijn erop gericht de machtiging ten uitvoer te leggen. Het feit dat de kinderen niet in Nederland waren en derhalve niet feitelijk uithuis geplaatst konden worden, doet daar niet aan af, aldus Jeugdzorg.

5.

Het hof overweegt als volgt. Het hof stelt voorop dat ten aanzien van [kind 1] en [kind 2] een machtiging tot uithuisplaatsing gedurende dag en nacht is afgegeven op 2 december 2008 voor de periode van 7 december 2008 tot 7 december 2009. Het hof stelt vast dat [kind 1] en [kind 2] tot op heden niet terecht zijn gekomen op de op basis van deze machtiging voor hen geïndiceerde plaatsen. Het uitgangspunt van de wet is dat een machtiging tot uithuisplaatsing vervalt indien deze gedurende drie maanden niet ten uitvoer is gelegd. De achtergrond daarvan is dat de kinderrechter opnieuw zal toetsen of het noodzakelijk is een machtiging tot uithuisplaatsing te verlenen. Uit de wetsgeschiedenis op het aanvankelijk tweede, thans derde lid van artikel 262 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (TK 1993–1994, 23 003, nr. 26) volgt dat, op grond van de huidige wettekst, een machtiging tot uithuisplaatsing in alle gevallen waarin zij gedurende drie maanden niet ten uitvoer is gelegd, vervalt. Het hof is van oordeel dat de door Jeugdzorg gestelde handelingen, waaronder het indienen van het verzoek tot teruggeleiding van de kinderen, niet kan gelden als tenuitvoerlegging in de zin van de wet. Het voorgaande brengt mee dat de ouders niet-ontvankelijk zijn in hun hoger beroep, nu de bestreden machtiging is vervallen op het moment dat het hof heeft te oordelen over de machtiging tot uithuisplaatsing.’

Het is tegen deze beschikking van 20 mei 2009 dat het cassatieberoep van Jeugdzorg zich richt.

B. Klachten en toelichting

Prealabele opmerking; recht en belang bij cassatieberoep
1

Jeugdzorg meent dat de uitleg en toepassing die het Hof geeft aan art. 1:262 lid 3 BW blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting (of feitelijk onbegrijpelijk is). Jeugdzorg heeft om die reden recht en belang om tegen de beschikking van het Hof waarbij de ouders niet-ontvankelijk zijn verklaard in hun hoger beroep cassatieberoep in te stellen. Het oordeel van het Hof over het verstreken zijn van de driemaanden termijn voor de tenuitvoerlegging van de machtiging uithuisplaatsing betreft immers een beslissing over een rechtsbetrekking in geschil waaraan bindende kracht toekomt, op gelijke wijze als aan vonnissen gezag van gewijsde toekomt (art. 236 Rv)15., zodat Jeugdzorg teneinde die bindende kracht te voorkomen genoodzaakt is daartegen cassatieberoep in te stellen. Nu het Hof heeft bepaald dat de eerder verleende machtigingen uithuisplaatsing hun geldigheid hebben verloren staat Jeugdzorg machteloos om de ook door de kinderrechter noodzakelijke geachte maatregel van kinderbescherming (bestaande uit een uithuisplaatsing) in het belang van de kinderen uit te voeren. Wat [kind 2] betreft betekent de beslissing van het Hof tevens dat Jeugdzorg juridisch geen mogelijkheden meer heeft om het teruggeleidingsverzoek door te zetten. De enkele ondertoezichtstelling biedt daarvoor immers (anders dan een machtiging uithuisplaatsing) onvoldoende grond, nu die maatregel geen wijziging brengt in de bevoegdheid van de ouders de woonplaats van hun kind te bepalen16..

Ratio van de driemaanden termijn van art. 1:263 lid 3 BW
2

Het Hof overweegt in rov. 5 van zijn beschikking

(1a)

dat het uitgangspunt van de wet is dat een machtiging tot uithuisplaatsing vervalt indien deze gedurende drie maanden niet ten uitvoer is gelegd en

(1b)

dat uit de wetsgeschiedenis op het aanvankelijk tweede, thans derde lid van artikel 262 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (TK 1993–1994, 23003, nr. 26) volgt dat, op grond van de huidige wettekst, een machtiging tot uithuisplaatsing in alle gevallen waarin zij gedurende drie maanden niet ten uitvoer is gelegd, vervalt en

(2)

dat de achtergrond daarvan is dat de kinderrechter opnieuw zal toetsen of het noodzakelijk is een machtiging tot uithuisplaatsing te verlenen.

2.1

Het eerste is gedeeltelijk juist — daarover hieronder meer — het tweede is aantoonbaar onjuist.

2.2

Ad 2)‘dat de achtergrond daarvan is dat de kinderrechter opnieuw zal toetsen of het noodzakelijk is een machtiging tot uithuisplaatsing te verlenen’

Anders dan het Hof aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd is de achtergrond van de regeling in art. 1:262 lid 3 BW dat een machtiging uithuisplaatsing vervalt indien deze na drie maanden nog niet ten uitvoer is gelegd, niet dat de gronden voor uithuisplaatsing in dat geval opnieuw door de kinderrechter zouden moet worden beoordeeld. Dat hernieuwde beoordelingsmoment is al ‘ingebouwd’ in de regeling voor uithuisplaatsingen doordat de wet bepaalt dat een machtiging uithuisplaatsing nooit langer kan duren dan een jaar. De driemaanden termijn van genoemd artikellid heeft daarmee niets van doen. Deze termijn heeft, zoals uit de parlementaire geschiedenis van de bepaling blijkt, een andere achtergrond. De termijn is ingevoerd om te voorkomen dat een gezinsvoogdij-instelling op voorhand al een machtiging uithuisplaatsing vraagt (terwijl de strikte noodzaak voor uithuisplaatsing vooralsnog ontbreekt) om deze machtiging als stok achter de deur te gebruiken jegens de ouders indien zij naar de mening van de instelling niet of onvoldoende hun medewerking verlenen aan de uitvoering van de maatregel van ondertoezichtstelling. Dit blijkt uit de memorie van toelichting bij de wet Herziening van de maatregel van ondertoezichtstelling van minderjarigen (artikelen 254 en volgende van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek17.):

‘Door het College van advies voor justitiële kinderbescherming, de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak, alsmede door Vedivo is aandacht gevraagd voor de situatie dat de gezinsvoogdij-instelling de door haar verzochte machtiging van de kinderrechter heeft verkregen en vervolgens vooralsnog niet tot uithuisplaatsing overgaat. Om te voorkomen dat de gezinsvoogdij-instelling binnen de termijn waarvoor de machtiging is gegeven, geheel vrij is te bepalen wanneer zij de verkregen machtiging wil effectueren, is de aanbeveling gedaan in de wet op te nemen dat de machtiging vervalt, indien deze niet binnen een bepaalde termijn ten uitvoer is gelegd. Ik ben met de genoemde instanties eens dat een machtiging uithuisplaatsing niet als stok achter de deur mag fungeren teneinde betrokkenen tot de gewenste medewerking in de ondertoezichtstelling te brengen. In de voorgestelde regeling is daartoe een aantal waarborgen ingebouwd. Om te beginnen zal een machtiging niet worden verleend indien de noodzaak daartoe niet aannemelijk is geworden overeenkomstig artikel 261, eerste lid. Voorts kan de rechter al dan niet op verzoek aan de machtiging een kortere looptijd verbinden of bepalen dat de machtiging binnen een bepaalde termijn moet worden geëffectueerd. Daarnaast kan de ouder of de minderjarige ingevolge artikel 263, tweede lid, aanhef en onder c, de gezinsvoogdij-instelling en vervolgens de rechter benaderen wanneer de gezinsvoogdij-instelling gedurende lange tijd geen gebruik maakt van de machtiging en uiteindelijk toch tot uithuisplaatsing overgaat. Dan doet zich immers de situatie voor dat de gezinsvoogdij-instelling de verblijfplaats van de minderjarige, die dan nog bij zijn ouders woont, wil wijzigen. Dit is een krachtens de machtiging toegestane wijziging en er kan een verzoek worden ingediend van deze wijziging van de verblijfplaats van de minderjarige af te zien. Tenslotte is nog van belang dat een machtiging nooit langer kan duren dan een jaar.

Om de mogelijkheid van oneigenlijk gebruik van een machtiging tot uithuisplaatsing nog verder uit te sluiten heb ik de aanbeveling overgenomen om in artikel 262, derde lid de bepaling op te nemen dat een machtiging vervalt na drie maanden indien deze voor die tijd niet is ten uitvoer gelegd.’

Het oordeel van het Hof over de ratio van de driemaanden termijn uit artikel 1:262 lid 3 BW is dus rechtens onjuist, zodat de beslissing van het Hof dat de machtiging (ook) in dit geval na drie maanden is vervallen omdat zij niet tijdig ten uitvoer is gelegd, niet in stand kan blijven voorzover deze beslissing (mede of uitsluitend) daarop is gebaseerd.

2.3

Ad 1a)‘dat het uitgangspunt van de wet is dat een machtiging tot uithuisplaatsing vervalt indien deze gedurende drie maanden niet ten uitvoer is gelegd’

Dit oordeel van het Hof is op zichzelf genomen niet rechtens onjuist, zodat daartegen geen cassatieklacht zal worden gericht. Wel klaagt Jeugdzorg hierbij dat die enkele vaststelling over het uitgangspunt van de wet het oordeel van het Hof dat in het onderhavige geval de machtiging is vervallen door het verstrijken van de driemaanden termijn niet kan dragen. Zie ook hierna de klachten uit middelonderdeel 2.4 en middelonderdeel 3.

2.4

(1b)‘dat uit de wetsgeschiedenis op het aanvankelijk tweede, thans derde lid van artikel 262 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (11 K 1993–1994. 23 003. nr. 26) volgt dat, op grond van de huidige wettekst, een machtiging tot uithuisplaatsing in alle gevallen waarin zij gedurende drie maanden niet ten uitvoer is gelegd, vervalt’

Zoals uit het hiervoor onder 2.2 gestelde blijkt, heeft het Hof aan artikel 1:262 lid 3 BW een ratio toegekend en vervolgens een uitleg gegeven waarvoor geen steun te vinden is in het recht; noch in de tekst van het artikellid noch in de parlementaire geschiedenis daarvan is enig aanknopingspunt te vinden voor de opvatting van het Hof dat de wetgever heeft bedoeld dat, indien drie maanden na het verlenen van een machtiging zijn verstreken zonder dat plaatsing conform de machtiging heeft (kunnen) plaatsvinden, de rechter (steeds) opnieuw zal moeten toetsen of het noodzakelijk is een machtiging tot uithuisplaatsing te verlenen. Evenzeer rechtens onjuist is het kennelijke oordeel van het Hof dat de regeling uit het derde lid van artikel 1:262 BW geldt in alle gevallen en dus nimmer terzijde kan worden gesteld, ook niet indien de uithuisplaatsing van de kinderen conform de afgegeven machtiging niet kan worden geëffectueerd als gevolg van door de ouders gepleegde obstructie. Jeugdzorg meent dat gelet op de achtergrond van de bepaling (bescherming van de ouders jegens misbruik van de machtiging door de gezinsvoogdij-instelling) de regeling in artikel 1:262, derde lid BW geen absolute vervaltermijn behelst maar een bevoegdheid van de ouders om zich op het verstreken zijn van de driemaanden termijn te beroepen, van welke bevoegdheid dus ook misbruik kan worden gemaakt in welk geval de bevoegdheid niet (meer) kan worden ingeroepen (art. 3:13 BW).

Dat obstructie door de ouders om de machtiging feitelijk te effectueren niet behoort te worden beloond, volgt ook uit de doelstelling van de wettelijke regeling van de uithuisplaatsing. Het betreft hier een maatregel van kinderbescherming die slechts kan worden getroffen op bepaalde in de wet aangegeven gronden (art. 1:261 BW) en na verkregen machtiging door de kinderrechter, die tot afgifte daarvan slechts zal overgaan indien de noodzaak van uithuisplaatsing hem is gebleken. Gegeven die, na rechterlijke toetsing vastgestelde, noodzaak zal niet alleen de gezinsvoogdij-instelling in beginsel gehouden zijn de machtiging ten uitvoer te leggen, ook de Staat zal — hetgeen de wetgever expliciet heeft onderkend18. — zo veel mogelijk moeten waarborgen dat het aangereikte instrumentarium voor de tenuitvoerlegging toereikend is. Een dergelijk verplichting vloeit ook voort uit art. 3 IVRK. De zienswijze van het Hof is daarmee onverenigbaar en geeft ook om die reden blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

De in dit middel door Jeugdzorg verdedigde opvatting inzake de driemaanden termijn uit artikel 1:262 lid 3 BW in geval van obstructie van de zijde van de ouders bij de effectuering van de uithuisplaatsing, sluit aan bij de opvattingen over het frustreren van de tenuitvoerlegging van een last tot teruggeleiding op grond van het Haags Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen (Verdrag van 25 oktober 1980, Trb. 1987 nr. 139, hierna: HKOV). In de conclusie van Advocaat-Generaal mr. Strikwerda19. voor het arrest van Uw Raad van 23 mei 2005 betreffende een executiegeschil over een last tot teruggeleiding op grond van het HKOV wordt melding gemaakt van het onderzoek door het Permanent Bureau van de Haagse Conferentie voor Internationaal Privaatrecht onder de staten die partij zijn bij het HKOV naar de vraag ‘What happens if the child is taken into hiding after the order was made and before it can be enforced’ en ‘What is the effect of the hiding on the possible timeline for enforcement’20.. De Advocaat-Generaal komt na bespreking van het rapport en de rechtspraak van het EHRM over de problematiek21. tot de volgende conclusie:

‘Uitgangspunt is dat in het licht van de doelstellingen van het HKOV in beginsel niet mag worden toegegeven aan obstructie door de ontvoerende ouder van de tenuitvoerlegging van een last tot teruggeleiding. Ook art. 8 EVRM brengt mee dat uitvoering moet worden gegeven aan de last tot teruggeleiding van het ontvoerde kind. Het artikel legt bovendien op de aangezochte Staat de verplichting om passende maatregelen voor de effectuering van de teruggeleiding te treffen. Slechts in uitzonderlijke gevallen, waarin vaststaat dat de verandering van de relevante omstandigheden niet is teweeggebracht door tekortkomingen van de Staat in de nakoming van zijn verplichting om passende maatregelen te treffen teneinde de teruggeleiding mogelijk te maken, kan het gerechtvaardigd zijn dat een last tot teruggeleiding niet ten uitvoer wordt gelegd. Worteling van het kind in zijn nieuwe omgeving als gevolg van het feit dat de ontvoerende ouder de tenuitvoerlegging van de last tot teruggeleiding heeft gefrustreerd, is, behoudens zeer bijzondere omstandigheden, in het algemeen niet voldoende om aan te nemen dat sprake is van een noodtoestand die in de weg staat aan tenuitvoerlegging.’

Jeugdzorg meent dat deze redenering mutatis mutandis ook opgaat voor obstructie van de ouders bij het effectueren van een machtiging uithuisplaatsing.

Voor het als niet vervallen beschouwen van de machtiging uithuisplaatsing in een situatie als de onderhavige is het overigens niet nodig de driemaanden termijn uit artikel 1:262 lid 3 BW buiten toepassing te laten. Dit resultaat kan heel wel binnen het kader van het wetsartikel zelf worden bereikt, niet alleen door de driemaanden termijn niet als een absolute vervaltermijn te zien maar als een bevoegdheid van de ouders om zich op overschrijding van die termijn jegens Jeugdzorg te beroepen, van welke bevoegdheid dus ook misbruik kan worden gemaakt (en in dit geval is gemaakt), zoals hiervoor is betoogd, maar ook door aan het begrip ‘tenuitvoerlegging’ in het artikellid een iets ruimere betekenis toe te kennen dan het Hof heeft gedaan. Daarover gaat middelonderdeel 3.

Het begrip tenuitvoerlegging in art. 1:262 lid 3 BW
3

Aan het slot van rov. 5 overweegt het hof dat de door Jeugdzorg gestelde handelingen, waaronder het indienen van het verzoek tot teruggeleiding van de kinderen, niet kunnen gelden als tenuitvoerlegging in de zin van de wet, zodat de bestreden machtiging is vervallen op het moment dat het hof heeft te oordelen over de machtiging tot uithuisplaatsing (en de ouders niet-ontvankelijk zijn in hun hoger beroep).

3.1

Daarmee geeft het Hof een te beperkte uitleg en daarmee rechtens onjuiste uitleg aan het begrip tenuitvoerlegging in art. 1:262 lid 3 BW. Gelet op de in de voorgaande middelonderdelen geschetste achtergrond van de driemaanden termijn — te weten: bescherming van de ouders tegen oneigenlijk gebruik door Jeugdzorg — en de daaruit voortvloeiende begrenzing van deze geboden bescherming tot die situaties waarin de ouders die bescherming nodig hebben (waaronder uitdrukkelijk niet valt de situatie waarin zij zelf de effectuering van de machtiging frustreren, bijvoorbeeld zoals hier door de kinderen verborgen te houden en over te brengen naar het buitenland) brengt een redelijke uitleg van het begrip ‘tenuitvoerlegging’ in een geval als het onderhavige mee, dat daarvoor (dat wil zeggen voor de aanvang van de tenuitvoerlegging en het op grond daarvan niet ongebruikt verstrijken van de driemaanden termijn) voldoende is dat Jeugdzorg al het redelijke heeft gedaan en passende maatregelen heeft genomen om tot een tijdige effectuering van de machtiging te komen en dat het falen daarin niet is toe te schrijven aan eigen tekortkomingen van Jeugdzorg maar aan de obstructie door of zijdens de ouders.

Deze duiding van het begrip ‘tenuitvoerlegging’ sluit overigens aan bij de wijze waarop het begrip elders in het recht wordt uitgelegd. Voor wat betreft de tenuitvoerlegging van een vrijheidstraf overwoog Uw Raad:

‘Bij de beoordeling van het eerste onderdeel van het middel moet worden vooropgesteld dat het hof terecht heeft geoordeeld dat de tenuitvoerlegging van de vrijheidsstraf was aangevangen op het moment dat vanwege het openbaar ministerie aan [verweerder] de mededeling was verzonden dat en wanneer hij zich diende te melden in de inrichting.’

(HR 15 oktober 2004, NJ 2004, 624, rov. 3.4)

En met betrekking tot de tenuitvoerlegging van een geldboete:

‘Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat veroordeling tot een geldboete primair strekt tot betaling, eventueel in termijnen, van een geldsom, en dat verhaal van die geldsom op het vermogen van de veroordeelde en het ondergaan van vervangende hechtenis pas subsidiair aan de orde komen, te weten wanneer geen betaling heeft plaatsgevonden. In aanmerking genomen dat het Openbaar Ministerie met de tenuitvoerlegging is belast, ligt het bij dit uitgangspunt voor de hand, overeenkomstig het door het middel primair verdedigde standpunt, als (aanvang van de) tenuitvoerlegging van de geldboete aan te merken de handeling van het Openbaar Ministerie, die is gericht op het bewerkstelligen van die betaling, te weten de verzending aan de veroordeelde van de mededeling van de dag of de dagen waarop de betaling uiterlijk moet geschieden (art. 561 lid 2 Sv).’

(HR 15 januari 1999, NJ 1999/ 321, rov. 3.3)

3.2

Indien het Hof niet heeft miskend dat aan de voorwaarde van tenuitvoerlegging van de machtiging uithuisplaatsing binnen drie maanden, onder omstandigheden (als de onderhavige), ook kan zijn voldaan doordat de gezinsvoogdij-instelling al het redelijke heeft gedaan om tot een tijdige effectuering van de machtiging te komen en daarvoor passende maatregelen heeft genomen (maar daarin niet is geslaagd terwijl dit falen niet is toe te schrijven aan eigen tekortkomingen maar aan de obstructie door of zijdens de ouders), maar zou hebben geoordeeld dat de door Jeugdzorg gestelde maatregelen als onvoldoende moeten worden aangemerkt en/of dat van obstructie van door of zijdens de ouders geen sprake was, is dat oordeel ten eerste niet van enige motivering voorzien en is het voorts in het licht van de inhoud van de gedingstukken (Jeugdzorg verwijst naar het hiervoor gestelde in onderdeel A, nummer 0.5 e.v. van het cassatieverzoekschrift) onbegrijpelijk.

C. Belang van Jeugdzorg bij een spoedige beslissing op haar cassatieberoep

4

Zoals hiervoor werd opgemerkt heeft Jeugdzorg als gevolg van de in cassatie bestreden beschikking van het Hof geen juridische mogelijkheden meer om [kind 1] tegen de wil van zijn ouders uit huis te plaatsen (hetgeen vanwege zijn precaire gezondheidssituatie wel aangewezen is) en evenmin om [kind 2] via tussenkomst van de Centrale Autoriteit in Turkije naar Nederland te doen terugkeren. Eerst indien en nadat Uw Raad zal hebben geoordeeld dat de beslissing van het Hof geen stand kan houden en de machtiging als nog steeds geldig zal hebben beoordeeld, kan Jeugdzorg weer proberen de machtiging ten uitvoer te leggen. Daarbij is dan wel haast geboden nu de machtiging is afgegeven voor één jaar, eindigend op 7 december 2009. Verder is er nog het feit dat [kind 2] in augustus/september 2009 (de exacte datum van overbrenging door de ouders van hun kinderen naar Turkije is Jeugdzorg onbekend) al weer een jaar in Turkije verblijft. Ook met het oog daarop is een spoedige beslissing op het beroep geboden.

D. Conclusie

Dat het Uw Raad moge behagen om de beschikking van het Gerechtshof te 's‑Gravenhage van 20 mei 2009 te vernietigen. Kosten rechtens.

's‑Gravenhage, 15 juni 2009

Advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.