HR, 29-01-2021, nr. 20/02874

Het middel is opgebouwd in drie onderdelen.

Onderdeel I: proportionaliteitsvereiste t.a.v. het opnemen in een accommodatie

Onderdeel I klaagt dat de beschikking, wat betreft het opnemen in een accommodatie, niet aan het proportionaliteitsvereiste voldoet en een begrijpelijke motivering ontbeert.

Deze klacht is nader uitgewerkt in drie subonderdelen die, samengevat, het volgende inhouden.

In subonderdeel 1 is opgemerkt dat de rechtbank in rov. 2.7 (hiervoor al geciteerd) ten onrechte heeft vastgesteld dat betrokkene in februari 2020 “door conversie van de huidige voorwaardelijke machtiging” is opgenomen. Volgens betrokkene voorziet de overgangsregeling in art. 15:1 Wvggz niet in de mogelijkheid dat een onder de voormalige Wet Bopz gegeven voorwaardelijke machtiging (als bedoeld in art. 14a Wet Bopz) onder de nieuwe wet (de Wvggz) wordt uitgevoerd. Van een conversie van een voorwaardelijke machtiging kan volgens het subonderdeel geen sprake zijn, zodat de gedwongen opname van betrokkene in een psychiatrisch ziekenhuis in februari 2020 heeft te gelden als onrechtmatig. Weliswaar gaat het in de bestreden beschikking niet om de rechtmatigheid of onrechtmatigheid van die opname, maar deze omstandigheid speelt volgens de klacht wel degelijk mee in de onjuistheid althans onbegrijpelijkheid van de motivering van de beslissing van 16 juni 2020 om een zorgmachtiging te verlenen tot het opnemen in een accommodatie als verplichte zorg.

Uit de bestreden beschikking en de overgelegde gedingstukken blijkt niet met zekerheid welke machtiging ten aanzien van betrokkene is verleend in de periode die voorafgaat aan de thans bestreden beschikking. De rechtbank spreekt in rov. 2.3 van een “(her)opname via conversie van de voorwaardelijke machtiging” en in rov. 2.7 van “conversie van de huidige voorwaardelijke machtiging”. De geneeskundige verklaring (rubriek 4.b) vermeldt dat betrokkene op 17 februari 2020 “na conversie van haar machtiging” is opgenomen in de HIC-kliniek. Het woord ‘conversie’ duidt op een eerder verleende voorwaardelijke machtiging die op de voet van art. 14d Wet Bopz is omgezet (‘geconverteerd’) in een voorlopige machtiging. Ook is daar vermeld dat op 16 april 2020 aan betrokkene voorwaardelijk ontslag uit het psychiatrisch ziekenhuis is verleend. Ter toelichting op deze klacht is nog opgemerkt dat in het historisch overzicht (bijlage bij het inleidend verzoekschrift) abusievelijk is vermeld dat op 2 januari 2020 een voorlopige machtiging zou zijn verleend ten aanzien van betrokkene.5.

In het historisch overzicht van eerdere zaken betreffende deze patiënt, bijgevoegd door de officier van justitie, is inderdaad vermeld dat de rechtbank op 2 januari 2020 ten aanzien van betrokkene een voorlopige machtiging heeft verleend.6.Wat daarvan zij, de rechtmatigheid of onrechtmatigheid van de opneming van betrokkene in een psychiatrisch ziekenhuis in februari 2020 is in dit geding niet aan de orde. Het cassatieberoep is immers gericht tegen de zorgmachtiging die de rechtbank op 16 juni 2020 heeft verleend. In zoverre mist betrokkene belang bij deze klacht.

In subonderdeel 2 is aangevoerd dat uit rov. 2.16 (hiervoor geciteerd) blijkt dat de opname van betrokkene in februari 2020 in de bestreden beschikking “wordt aangevoerd als bewijs van de stelling dat betrokkene gedwongen moet kunnen worden om haar medicatie in te nemen en dat er geen minder bezwarende alternatieven zijn, die hetzelfde beoogde effect hebben”. Volgens de klacht gaat dit oordeel eraan voorbij dat de behandelend psychiater en betrokkene ter zitting hebben verklaard dat de minder ver strekkende maatregel van toezicht op het maandelijks toedienen van medicatie in depotvorm zoals dat bij betrokkene nu op vrijwillige basis plaatsvindt, tot het beoogde doel leidt, te weten: een regelmatige en gecontroleerde toediening van de medicatie. Volgens betrokkene bestaat geen basis voor verplichte zorg in de vorm van opname in een accommodatie, op grond van de actuele situatie met betrekking tot het innemen van haar medicatie.

In subonderdeel 3 is gesteld dat − in het licht van de verklaring van de behandelend psychiater ter zitting dat hij “ontzettend tevreden” is met de ontwikkelingen die betrokkene heeft doorgemaakt7.en het licht van de ter zitting uitgesproken bereidverklaring van betrokkene om over het innemen van de medicatie een contract te sluiten waarin staat dat zij elke maand een depot moet halen, plus het gegeven dat uit de stukken blijkt dat het toedienen van de maandelijkse depotmedicatie goed verloopt − onbegrijpelijk is waarom de rechtbank een gedwongen opname in een accommodatie nodig acht “als een gerechtvaardigd vangnet”. Volgens de klacht is een machtiging tot het ‘opnemen in een accommodatie’ als verplichte zorg in strijd met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit.8.

De subonderdelen 2 en 3 kunnen gezamenlijk worden besproken. In rov. 2.7 is de rechtbank uitdrukkelijk ingegaan op de goede ontwikkeling die betrokkene heeft doorgemaakt en op het feit dat de behandelend psychiater en de begeleider aangeven dat op dit moment sprake is van een “stabiel toestandsbeeld” en dat het volgens de psychiater “heel goed” gaat met betrokkene. Niettemin heeft de rechtbank – in navolging van de psychiater – een machtiging nodig geacht “om te kunnen borgen dat het goed blijft gaan met betrokkene, ook als haar motivatie tot behandeling vermindert”: de rechtbank heeft in rov. 2.8 betrekkelijk uitvoerig uiteengezet op welke gronden zij tot dit oordeel kwam. In het kort: de bereidheid om zorg te accepteren is niet bestendig genoeg, gelet op bepaalde uitlatingen en gedragingen van betrokkene. De rechtbank stelt uitdrukkelijk te toetsen aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit en overweegt aan het slot van rov. 2.15 dat verplichte zorg in de vorm van het ‘opnemen in een accommodatie’ pas kan worden toegepast wanneer er geen minder bezwarende alternatieven of zorgvormen meer zijn. Daarmee doelt de rechtbank kennelijk op het bepaalde in art. 3:3 Wvggz.

In rov. 2.16 toetst de rechtbank of aan deze maatstaven is voldaan. De rechtbank is van oordeel dat dit het geval is. Zij overweegt dat recent is gebleken dat (her)opname nodig is geweest om betrokkene te dwingen medicatie in te nemen, waarbij de situatie bovendien zodanig was verslechterd dat betrokkene opnieuw ingesteld moest worden op deze medicatie. De rechtbank geeft hiermee geen oordeel over de rechtmatigheid of onrechtmatigheid van een voorgaande opname, maar wijst slechts op het gebleken feit dat betrokkene enkele maanden eerder gedwongen moest worden opgenomen omdat haar toestand als gevolg van het niet innemen van de haar voorgeschreven medicatie drastisch was verslechterd. De stelling dat het nu weer goed gaat met betrokkene en dat zij op dit moment bereid is om de voorgeschreven depotmedicatie in te nemen, brengt daarin geen verandering.

Voor het overige is dit oordeel van de rechtbank feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk, mede bezien in het licht van de inhoud van de rapportages waarnaar de rechtbank verwijst.9.Kortom, de rechtbank heeft bij het nemen van haar beslissing wel acht geslagen op de stellingen die in de subonderdelen 2 en 3 zijn genoemd, maar aan andere feiten en omstandigheden zwaardere betekenis gehecht. Dit leidt tot de slotsom dat onderdeel I faalt.

Middelonderdeel II: opneming in een accommodatie als ‘stok achter de deur’ in strijd met de bedoeling van de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg?

Onderdeel II klaagt dat opname in een accommodatie als ‘stok achter de deur’ in strijd is met de bedoeling van de Wvggz, waarin niet is voorzien in een voorwaardelijke machtiging voor een opname in een accommodatie. Deze klacht is nader uitgewerkt in zeven subonderdelen die, samengevat, het volgende inhouden.

Het uitgangspunt van een beoordeling ex nunc van het verzoek10.staat volgens de klacht eraan in de weg dat alleen als voorzorgmaatregel een machtiging tot gedwongen opname wordt gegeven voor het geval dat dit aan de orde zou kunnen zijn in de periode waarvoor de zorgmachtiging wordt verleend. Dit zou immers met zich brengen dat op de werkvloer tot opname in een accommodatie wordt besloten, zonder dat sprake is van een actuele rechterlijke toetsing (in de doorlopende nummering van het cassatierekest: subonderdeel 4). Voor gevallen waarin blijkt dat een zorgmachtiging die voor minder ver strekkende vormen van verplichte zorg is verleend niet meer volstaat en een acute situatie dreigt, voorziet de Wvggz immers in de mogelijkheid van een noodmaatregel.11.Daarmee voorziet de wet in voldoende mogelijkheden om adequaat op te treden zonder de rechten van de betrokkene in een (te) vroeg stadium in te perken (aldus subonderdeel 5).

In de subonderdelen 6 en 7 wordt een vergelijking gemaakt met het bepaalde in art. 10 van de vervallen Wet Bopz (tenuitvoerlegging van een voorlopige machtiging tot opneming in een psychiatrisch ziekenhuis uiterlijk binnen veertien dagen). Daarmee werd volgens de klacht voldaan aan het vereiste van een actuele beoordeling van de noodzaak tot opneming. Het kan volgens de klacht niet de bedoeling zijn dat de nieuwe Wvggz minder bescherming biedt dan de vervallen Wet Bopz. Indien onder de Wet Bopz een voorwaardelijke machtiging werd opgelegd, stelden zowel de algemene als de bijzondere voorwaarde grenzen aan de uitvoering daarvan.12.De ‘stok achter de deur’-benadering die de rechtbank in de bestreden beschikking volgt en die ‘bij voorbaat’ en ‘ongeclausuleerd’ opname in een accommodatie mogelijk maakt gedurende zes maanden, is in strijd met de door de wetgever met de Wvggz beoogde verbetering van de positie van de psychiatrische patiënt. In de subonderdelen 8 en 9 wijst betrokkene op uitspraken van andere rechtbanken.13.Subonderdeel 10 vormt een herhaling van het standpunt dat de huidige depotmedicatie al voorziet in de gewenste gecontroleerde toediening van de medicatie waarmee het dreigend nadeel adequaat wordt afgewend.

Bij de indiening van het cassatierekest op 16 september 2020 kon de steller van het middel nog geen rekening houden met de beschikking van de Hoge Raad van 25 september 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1508), NJ 2020/401 m.nt. J. Legemaate, waarin grotendeels dezelfde problematiek aan de orde was gesteld.

De Hoge Raad overwoog, voor zover mede van belang voor de onderhavige zaak:

“3.1.2 Met de invoering van de Wvggz op 1 januari 2020 is de mogelijkheid ontstaan om op grond van een zorgmachtiging verplichte zorg te verlenen zonder dat daarvoor een opname in een accommodatie is vereist. Art. 3:2 lid 2 Wvggz bepaalt limitatief welke vormen van verplichte zorg mogelijk zijn.14.Art. 2:4 lid 1 Wvggz in verbinding met art. 2.1 Besluit verplichte geestelijke gezondheidszorg15.regelt daarnaast welke vormen van verplichte ambulante zorg zijn toegestaan. De verschillende vormen van verplichte zorg kunnen in een zorgmachtiging worden gecombineerd (vgl. art. 6:4 leden 1 en 2 in verbinding met art. 5:17 lid 2 Wvggz). Hiermee heeft de wetgever beoogd dat passende zorg wordt geboden, in die zin dat het mogelijk wordt om binnen het bereik van een zorgmachtiging te kiezen voor de minst beperkende en voor de betrokkene minst bezwarende vorm van verplichte zorg.16.De zorgverantwoordelijke beslist welke vorm van zorg gedurende de geldigheidsduur van de machtiging wordt verleend (art. 8:7-8:9 Wvggz).

De Wvggz staat niet eraan in de weg dat in een zorgmachtiging een voorwaarde aan een vorm van verplichte zorg wordt verbonden om zeker te stellen dat de minst beperkende en voor de betrokkene minst bezwarende vorm van zorg wordt geboden. Een dergelijke voorwaarde past bij het hiervoor in 3.1.2 beschreven doel van de Wvggz.17.Het is dus mogelijk dat in een zorgmachtiging ambulante verplichte zorg wordt gecombineerd met verplichte zorg die bestaat in het “opnemen in een accommodatie” (art. 3:2 lid 2, onder j, Wvggz), waarbij voor laatstgenoemde vorm van zorg als voorwaarde geldt dat ambulante verplichte zorg niet meer volstaat en het opnemen in een accommodatie noodzakelijk is om ernstig nadeel af te wenden.

In dit geval heeft de rechtbank een zorgmachtiging voor de duur van zes maanden verleend voor het ambulant toedienen van medicatie en, onder de voorwaarde dat betrokkene medicatie weigert waardoor het ziektebeeld verergert, voor het opnemen van betrokkene in een accommodatie. De rechtbank benadrukt daarbij dat deze vormen van verplichte zorg slechts worden gelegitimeerd wanneer betrokkene zijn medicatie niet goed inneemt als gevolg waarvan het ziektebeeld kan ontregelen (…).

In het zorgplan heeft de zorgverantwoordelijke vermeld dat indien de situatie ambulant verslechtert en er opnieuw sprake zal zijn van ernstig nadeel, besloten kan worden opnieuw in te zetten op een verplichte opname in een accommodatie (…). De verpleegkundig specialist heeft daarnaast tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat zij op basis van de afgelopen jaren niet het vertrouwen heeft dat betrokkene zijn depotmedicatie blijft accepteren en dat zij graag zou zien dat betrokkene kan worden opgenomen als hij zijn medicatie niet langer gebruikt, in de vorm van een “soort voorwaardelijke machtiging” (…).

Gelet op de hiervoor weergegeven toelichting in het zorgplan en de opmerking van de verpleegkundig specialist tijdens de mondelinge behandeling, heeft de rechtbank klaarblijkelijk bedoeld om een zorgmachtiging te verlenen voor het ambulant toedienen van medicatie in combinatie met een machtiging tot het opnemen van betrokkene in een accommodatie voor het geval het ambulant toedienen van medicatie niet meer volstaat en het opnemen in een accommodatie noodzakelijk is om ernstig nadeel af te wenden.

Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.”

Wanneer deze overwegingen – in het bijzonder de eerste twee volzinnen van rov. 3.1.3 − worden toegepast op de onderhavige zaak, volgt daaruit dat het middelonderdeel is gebouwd op een rechtsopvatting die onjuist is gebleken. In het licht hiervan behoeven de argumenten in de subonderdelen 4 en 6 t/m 9 op deze plaats geen afzonderlijke bespreking. Wat betreft subonderdeel 5 verwijs ik naar hetgeen in alinea 2.19 en alinea 2.38 van de conclusie vóór de beschikking van 25 september 2020 is opgemerkt over het zogenoemde ‘drietrapsmodel’ en ‘getrapte zorg’. In het kort houdt dit model in dat in een zorgmachtiging wordt bepaald welke verplichte zorg is toegestaan gedurende het tijdvak waarvoor de machtiging geldt. Daarbij kan ook rekening worden gehouden met voorzienbare crisissituaties in dat tijdvak. Dat is hetgeen, waarop de rechtbank hier het oog heeft gehad. De mogelijkheid van tijdelijke verplichte zorg op grond van art. 8:11 Wvggz is slechts bedoeld voor noodsituaties die in de zorgmachtiging niet zijn voorzien. Subonderdeel 10 behoeft geen afzonderlijke bespreking meer, naast hetgeen hiervoor al is opgemerkt over de toetsing aan het proportionaliteitsbeginsel.

Voor zover betrokkene met deze klachten óók heeft willen opkomen tegen andere in de zorgmachtiging opgenomen vormen van verplichte zorg, namelijk: “beperken van bewegingsvrijheid (bij (her)opname)”, “insluiten (bij (her)opname)” en “uitoefenen van toezicht op betrokkene (bij (her)opname)”, faalt de klacht in het licht van hetgeen de Hoge Raad in zijn beschikking van 25 september 2020 heeft overwogen. De rechtbank heeft overwogen (in rov. 2.18, hiervoor geciteerd) dat ten aanzien van de gedwongen opname in een accommodatie en de daarbij behorende vorm van zorg ‘het beperken van de bewegingsvrijheid’, ‘insluiten’ en ‘het uitoefenen van toezicht’ geldt dat deze alleen zal worden toegepast “indien op dat moment de overige vormen van zorg niet langer volstaan en een opname wordt gerechtvaardigd”. Onder die omstandigheden voldoen deze vormen van verplichte zorg, naar het oordeel van de rechtbank, wel aan het uitgangspunt van proportionaliteit. Dit oordeel is in het onderdeel niet voldoende concreet bestreden. De slotsom is dat onderdeel II faalt.

Middelonderdeel III: is de rechtbank buiten de grenzen van het verzochte getreden?

Onderdeel III klaagt dat de rechtbank buiten de grenzen van het verzoek van de officier van justitie treedt door ook het ‘insluiten’ als vorm van verplichte zorg in de zorgmachtiging op te nemen. Deze klacht is nader uitgewerkt in de subonderdelen 11 tot en met 14, hieronder kort samengevat.

Subonderdeel 11 dient ter inleiding en wijst erop dat noch het overgelegde zorgplan, noch de medische verklaring iets zeggen over de noodzaak van een machtiging voor het ‘insluiten’ van betrokkene. De toelichting verwijst naar de verklaring van de behandelend psychiater ter zitting (zie alinea 1.4 hiervoor). Betrokkene bestrijdt de juistheid van diens mededeling dat de zorgvormen ‘insluiten’ en ‘toezicht’ bij elkaar horen. Met die mededeling wordt volgens het subonderdeel niet voldaan aan het vereiste van een actuele afweging en toetsing aan de wettelijke maatstaven van proportionaliteit, subsidiariteit en doelmatigheid.

Subonderdeel 12 benadrukt dat het ‘insluiten’ in art. 3:2 lid 2 Wvggz een afzonderlijke vorm van verplichte zorg is, die een verregaande mate van dwang inhoudt. De officier van justitie was niet ter zitting verschenen omdat hij een toelichting op het verzoek niet nodig achtte. De rechtbank had daarom deze vorm van zorg niet aan de zorgmachtiging mogen toevoegen zonder ten minste navraag te doen bij de officier van justitie en betrokkene in de gelegenheid te stellen daarop te reageren. Van een in de beschikking kenbare uitleg van het verzoek als zou dit slechts een (vrijblijvend) voorstel omvatten omtrent de door de rechter te bepalen vormen van verplichte zorg, is volgens het subonderdeel geen sprake. Met de in art. 6:4 lid 2 Wvggz aan de rechter gegeven bevoegdheid om van het zorgplan af te wijken heeft deze rechterlijke toevoeging aan het verzoek van de officier van justitie niets te maken, aldus de klacht. Subonderdeel 13 herhaalt dat het verlaten van de grondslag van het verzoekschrift rechtens ontoelaatbaar is en bovendien in strijd met het recht van betrokkene op een ‘eerlijk proces’ ter waarborging van haar rechten uit art. 5, lid 1 onder e en lid 4, EVRM. Subonderdeel 14 herhaalt het standpunt dat ook het vereiste van proportionaliteit en subsidiariteit is geschonden: het beoogde toezicht en de controle op de depotmedicatie zijn al bereikt in een ambulante setting; opneming van betrokkene in een accommodatie is daarom niet nodig. Tot zover de klachten.

In zijn inleidende verzoekschrift heeft de officier van justitie niet verzocht, noch voorgesteld om het in art. 3:2 lid 2 Wvggz bedoelde ‘insluiten’ als verplichte zorg op te nemen in de te verlenen zorgmachtiging. In de medische verklaring, in het door de zorgverantwoordelijke opgemaakte zorgplan en in de bevindingen van de geneesheer-directeur werd deze vorm van verplichte zorg niet genoemd.

Volgens de wet beoordeelt de geneesheer-directeur het door de zorgverantwoordelijke opgestelde zorgplan (art. 5:15 lid 1 Wvggz). Vervolgens zendt de geneesheer-directeur zijn bevindingen en de relevante documenten, waaronder de medische verklaring en het zorgplan, toe aan de officier van justitie.18.Op grond van art. 5:16 lid 1 en art. 5:17 Wvggz beoordeelt de officier van justitie of voldaan is aan de criteria voor verplichte zorg.19.Indien de officier van justitie beslist dat naar zijn oordeel aan de criteria voor verplichte zorg is voldaan, dient hij onverwijld een verzoekschrift voor een zorgmachtiging in bij de rechtbank. In dat verzoekschrift geeft de officier van justitie gemotiveerd aan waarom hij van oordeel is dat aan de criteria voor verplichte zorg is voldaan, wat het doel is van de verplichte zorg, welke vormen van verplichte zorg in de zorgmachtiging moeten worden opgenomen en op welke wijze is voldaan aan de uitgangspunten van art. 2:1 (zie art. 5:17 lid 2 Wvggz). Bij het verzoekschrift voegt de officier van justitie de in art. 5:17 lid 3 genoemde stukken.

Art. 5:17 lid 4 Wvggz spreekt van indiening door de officier van justitie van “het door de geneesheer-directeur opgestelde voorstel voor een zorgmachtiging” en geeft onder a – h voorschriften voor de inhoud van dat voorstel. Het gaat niet om een afzonderlijk document.20.Bedoeld is het voorstel met de bevindingen van de geneesheer-directeur, dat gericht is aan de officier van justitie. Dat voorstel wordt door de officier van justitie beoordeeld aan de hand van de wettelijke criteria en mede aan de hand van de eigen (justitiële of politie-)informatie waarover het Openbaar Ministerie beschikt. Om die reden bevatten de verzoekschriften van het Openbaar Ministerie standaard een zin van de volgende strekking: ‘De officier van justitie is op basis van de bijgevoegde documenten van oordeel dat aan de criteria voor verplichte zorg en de uitgangspunten van de Wvggz is voldaan en stelt gezien de artikelen 2:1, 3:2 t/m 3:4, 5:4 t/m 5:17 van die wet voor om de volgende vormen van verplichte zorg in de zorgmachtiging op te nemen (volgt de omschrijving van één of meer bepaalde vormen van zorg)’.21.

Het bepaalde in hoofdstuk 5 van de wet veronderstelt − en vereist − een grondige voorbereiding voordat een verzoek tot het verlenen van een zorgmachtiging wordt ingediend. Tijdens deze voorbereiding wordt de betrokkene zelf gehoord, desgewenst bijgestaan door een vertrouwenspersoon. Ook krijgt de betrokkene gelegenheid om een alternatief ‘plan van aanpak’ voor te stellen. Naast de zorgverantwoordelijke die het zorgplan opstelt “in overleg met de betrokkene en de vertegenwoordiger”, kunnen ook anderen bij de voorbereiding worden betrokken (zie art. 5:13 Wvggz). De geneesheer-directeur toetst het concept-zorgplan zorginhoudelijk op de voet van art. 5:15 Wvggz vóórdat hij dit doorstuurt aan de officier van justitie. Art. 5:17 Wvggz gaat ervan uit dat de officier van justitie daarnaast nog een juridische toets uitvoert en zich een mening vormt over de vraag welke vormen van verplichte zorg in de zorgmachtiging moeten worden opgenomen en afzonderlijk voor iedere vorm van verplichte zorg: voor welke duur. Als dit allemaal naar behoren is gedaan, ligt een kant-en-klaar zorgplan aan de rechter voor. Dan blijven er – naar de wetgever destijds voor ogen stond – maar weinig gevallen over waarin er voor de rechter nog aanleiding zou kunnen zijn om een zorgmachtiging te verlenen voor andere vormen van verplichte zorg dan vermeld in het verzoekschrift van de officier van justitie.

Toch doen zulke situaties zich in de praktijk voor. Aan welke gevallen kan men dan denken? Ik noem − niet uitputtend − drie voor de hand liggende categorieën:

a. gevallen waarin ter zitting blijkt dat de feiten waarvan het door de officier van justitie aan de rechter voorgelegde voorstel uitgaat, zijn achterhaald door nieuwe feiten of relevante nieuwe informatie. De geestelijke toestand van een psychiatrische patiënt kan snel veranderen. Het zorgplan, ook al is het zorgvuldig voorbereid, kan verouderd blijken te zijn. De machtigingsrechter oordeelt steeds naar de actuele toestand ten tijde van zijn beslissing (‘ex nunc’).22.

b. gevallen waarin door de patiënt of diens advocaat ter zitting verweer wordt gevoerd tegen een of meer van de door de officier van justitie voorgestelde vormen van verplichte zorg. Denkbaar is, dat de rechter bereid is dat verweer te volgen mits daartegenover staat dat een andere, wettelijk toegestane maar niet door de officier van justitie voorgestelde vorm van verplichte zorg daarvoor in de plaats komt (of dat de duur van een bepaalde vorm van verplichte zorg langer wordt gesteld dan de officier van justitie in het verzoekschrift had voorgesteld).

c. gevallen waarin men het inhoudelijk wel eens is over de noodzaak om een bepaalde vorm van verplichte zorg in de zorgmachtiging op te nemen, maar verschil van mening bestaat over de vraag onder welke van de in art. 3:2 lid 2 Wvggz genoemde vormen van verplichte zorg deze zorgvorm thuis hoort. De medische terminologie sluit niet altijd aan bij de wettelijke terminologie. Een bepaalde vorm van zorg kan door de officier van justitie bijvoorbeeld zijn aangemerkt als het ‘uitoefenen van toezicht op betrokkene’ in dat artikellid, terwijl de rechter van oordeel is dat de betreffende vorm van zorg thuis hoort in de rubriek ‘controleren op de aanwezigheid van gedrag-beïnvloedende middelen’, of omgekeerd. Formeel zou dan sprake zijn van een rechterlijke beslissing ‘ultra petitum’, terwijl materieel hetzelfde is bedoeld. Kwalificatieproblemen in deze laatste categorie zijn meestal op te lossen door middel van uitleg van het verzoekschrift.

In de categorieën genoemd in de vorige alinea onder (a) en (b), kan de rechter aan de officier van justitie de vraag voorleggen of hij voornemens is, het door hem aan de rechtbank voorgelegde ‘voorstel’ ten aanzien van een bepaalde vorm van verplichte zorg (of ten aanzien van het doel of de duur van een bepaalde vorm van verplichte zorg) aan te vullen of te wijzigen, al dan niet subsidiair. Dit kan praktische problemen opleveren wanneer de behandelend officier van justitie niet ter zitting aanwezig is en op dat moment ook niet telefonisch bereikbaar is en de mondelinge behandeling van de zaak niet of slechts bezwaarlijk kan worden verdaagd. Na een eventuele wijziging of aanvulling van het verzoekschrift behoren de betrokkene en de raadsman of raadsvrouw hiervan in kennis te worden gesteld en gelegenheid te krijgen om zich over het aldus gewijzigde verzoek uit te laten.

Art. 6:4 lid 2 Wvggz luidt als volgt:

“Indien de rechter van oordeel is dat aan de criteria voor verplichte zorg is voldaan, maar met de in het zorgplan of de medische verklaring opgenomen zorg het ernstig nadeel niet kan worden weggenomen, kan hij in de zorgmachtiging in afwijking van het zorgplan andere verplichte zorg of doelen van verplichte zorg opnemen, alsmede in de zorgmachtiging bepalen dat een ander zorgplan moet worden opgesteld.”23.

Ingevolge art. 6:4 lid 2 Wvggz mag de rechter in afwijking van het zorgplan en/of in afwijking van de medische verklaring andere verplichte zorg of andere doelen van verplichte zorg in de zorgmachtiging opnemen of bepalen dat een ander zorgplan moet worden opgesteld.24.Daarmee is nog niet gegeven dat de rechter buiten het verzoek van de officier van justitie kan treden (‘ultra petitum’ kan gaan).

Op de behandeling van een verzoek tot het verlenen van een zorgmachtiging zijn de regels van art. 6:1 e.v. Wvggz van toepassing en aanvullend de regels inzake de verzoekschriftprocedure uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.25.De burgerlijke rechter kan niet spontaan een zorgmachtiging verlenen,26.noch spontaan een zorgmachtiging verlenen met een langere geldigheidsduur dan de officier van justitie heeft verzocht.27.Art. 6:4 lid 2 geeft geen duidelijk antwoord op de vraag of de rechter die op verzoek van de officier van justitie een zorgmachtiging verleent, in die machtiging andere vormen van verplichte zorg mag opnemen dan die, welke de officier van justitie in het verzoekschrift had opgenomen. Dijkers schreef hierover:

“Als het gaat om het vastleggen van welke verplichte zorg (dwang) maximaal toelaatbaar is, hoort de rechter (…) niet directief te zijn. Hij moet slechts hetzij zijn fiat verlenen, hetzij dat geheel of gedeeltelijk weigeren. In een geval dat het verzoek door de ontwikkelingen blijkt te zijn ingehaald, ligt het op de weg van het OM om dit te wijzigen.

Het in machtigingsprocedures mede toepasselijke artikel 24 Rv brengt hier met zich mee dat de verzoekende partij de omvang van het geding bepaalt: het Openbaar Ministerie stelt de grenzen vast waarbinnen de rechter zal moeten opereren. Ten onrechte creëert de wetgever met het tweede lid van artikel 6:4 Wvggz een uitzondering op het beginsel van de lijdelijkheid van de rechter; wil de rechter zijn geloofwaardigheid als onafhankelijk en onpartijdig beslisser behouden, dan kan hij dit tweede lid beter onbenut laten.”28.

In de zaak die heeft geleid tot HR 5 juni 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1012)29.kwam de betrokkene op tegen een door de rechtbank verleende machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel. In cassatie werd geklaagd dat de rechtbank wat betreft de zorgvorm ‘onderzoek aan lichaam of kleding’ meer had toegewezen dan de officier van justitie had verzocht. De Hoge Raad overwoog hierover het volgende:

“4.4.2 De Wvggz regelt niet uitdrukkelijk of de rechter in zijn machtiging tot voortzetting van een crisismaatregel andere vormen van verplichte zorg mag opnemen dan de officier van justitie heeft verzocht. In aanvulling op de Wvggz is het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van toepassing (zie hiervoor in 3.1.3). Op grond van art. 23 Rv stond het de rechtbank niet vrij om meer toe te wijzen dan de officier van justitie had verzocht, tenzij de Wvggz anders bepaalt.

Art. 6:4 lid 2 Wvggz geeft de rechter die een verzoek tot verlening van een zorgmachtiging beoordeelt en die van oordeel is dat aan de criteria voor verplichte zorg is voldaan, maar met de in het zorgplan of de medische verklaring opgenomen zorg het ernstig nadeel niet kan worden weggenomen, de bevoegdheid om in de zorgmachtiging in afwijking van het zorgplan andere verplichte zorg of doelen van verplichte zorg op te nemen, alsmede in de zorgmachtiging te bepalen dat een ander zorgplan moet worden opgesteld. Voor een machtiging tot voortzetting van een crisismaatregel ontbreekt een soortgelijke bepaling. Het is de vraag of het ontbreken van een dergelijke bepaling op een bewuste keuze van de wetgever berust. Bovendien roept het bepaalde in art. 6:4 lid 2 Wvggz de vraag op of dit de rechter ook de mogelijkheid geeft om, wat betreft de vormen van verplichte zorg waarvoor de machtiging wordt verleend, van het verzoek van de officier van justitie af te wijken (zie voor een en ander de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 3.38 - 3.39). Inmiddels is bij de Tweede Kamer een wetsvoorstel aanhangig gemaakt waarin door aanvulling van art. 7:8 lid 2 Wvggz in een regeling op voornoemde punten wordt voorzien.30.Het antwoord op genoemde vragen kan in deze zaak echter in het midden blijven.”

Bij wet van 7 oktober 2020, Stb. 2020, 404 (art. I onder E) is art. 7:8 lid 2 Wvggz gewijzigd als volgt: “De rechter kan, in afwijking van het verzoekschrift, bedoeld in artikel 7:7, eerste lid of de bescheiden, bedoeld in artikel 7:2, tweede lid, besluiten tot het opnemen van andere vormen van verplichte zorg, bedoeld in artikel 3:2, tweede lid, van de wet.” Deze inmiddels in werking getreden bepaling31.heeft betrekking op machtigingen tot voortzetting van een crisismaatregel; niet op het verlenen van een zorgmachtiging. De regering heeft deze wetswijziging toegelicht als volgt:

“In de wet is thans geen mogelijkheid opgenomen dat de rechter, als hij daartoe aanleiding ziet, in de machtiging tot voortzetting van een crisismaatregel kan afwijken van de vormen van verplichte zorg zoals opgenomen in het verzoekschrift van de officier van justitie. Ter zitting kan bijvoorbeeld blijken dat de zorgbehoefte van betrokkene inmiddels is gewijzigd, of dat op grond van voortschrijdend inzicht van de betrokken zorgverantwoordelijke of geneesheer-directeur of nader deskundigenonderzoek andere vormen van verplichte zorg aangewezen zijn. Door de rechter deze mogelijkheid te geven, wordt voorkomen dat in zulke gevallen een nieuwe crisismaatregel van de burgemeester noodzakelijk is om die andere, niet in de crisismaatregel opgenomen vormen van verplichte zorg te kunnen leveren. Met deze aanpassing kunnen extra procedures worden vermeden. Anders zou de betrokkene langer in onzekerheid verkeren en verstoken blijven van de noodzakelijke zorg.”32.

Het onderwerp heeft nog steeds de aandacht van de wetgever. In een ambtelijk voorontwerp van wet, gedateerd 4 juni 2020 en via internetconsultatie.nl gepubliceerd, is in artikel I onder K een wijziging van art. 6:4 lid 2 Wvggz voorgesteld. De woorden “in afwijking van het zorgplan” in dit artikellid worden volgens dit voorontwerp vervangen door: “in afwijking van het verzoekschrift, bedoeld in artikel 5:17, eerste lid, of de bijlagen, bedoeld in artikel 5:17, tweede tot en met vijfde lid,”.33.Over dit voorontwerp heeft de Raad voor de Rechtspraak op 6 augustus 2020 een kritisch advies uitgebracht.34.Het lijkt mij nu nog te vroeg om op het wetsvoorstel en de aanvaarding daarvan vooruit te lopen.

De norm dat de rechter niet buiten het verzoek (het petitum) mag treden, roept wel de vraag op wat het verzoek precies inhoudt. Wanneer de formulering van het verzoek van de officier van justitie aan de rechter ruimte laat om een keuze te maken uit verschillende vormen van verplichte zorg, behoeft art. 23 Rv niet aan toewijzing in de weg te staan. In rov. 4.4.4 van HR 5 juni 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1012) was sprake van een dergelijk geval:

“De officier van justitie heeft in het petitum van zijn verzoekschrift, onder verwijzing naar de bijlagen, verzocht “een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel voor betrokkene te verlenen”. Daaraan voorafgaand heeft hij voorgesteld om een aantal specifiek aangeduide vormen van verplichte zorg in de machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel op te nemen. Kennelijk heeft de rechtbank het verzoek van de officier van justitie zo opgevat dat deze slechts een voorstel deed ten aanzien van de in de machtiging op te nemen vormen van verplichte zorg, maar zijn verzoek niet heeft beperkt tot de door hem genoemde vormen van verplichte zorg. Deze uitleg van het verzoekschrift is feitelijk en niet onbegrijpelijk. De rechtbank is daarmee niet buiten de grenzen van het verzoek getreden. Het onderdeel faalt derhalve.”

Dijkers heeft bij deze beslissing de kanttekening gemaakt dat de verzoekschriftprocedure in het algemene burgerlijk procesrecht niet de modus ‘voorstel’ kent, maar alleen die van een ‘verzoek’, zij het dat een verzoek eventueel kan worden gedaan in primaire of subsidiaire vorm. Hij vervolgt:

“Mijn inhoudelijke bedenking is dat als de rechter zó omgaat met het OM, voorbijgegaan wordt aan de belangrijke positie die bij het ontwerpen van de Wvggz werd toegedicht aan dit bestuursorgaan. Over wat wordt verzocht, moet door de officier zijn nagedacht (zie art. 5:16 Wvggz e.v.); daarmee is niet goed te verdedigen om als rechter een verzoek te beschouwen als een blanco chequeboek, waaruit hij naar believen mag putten.”35.

In zijn noot onder een andere uitspraak bepleit Dijkers dat uiterst terughoudend moet worden omgegaan met de mogelijkheid tot ambtshalve aanvulling op de voet van art. 6:4 lid 2 Wvggz:

“(…) Dit tweede lid kan niet anders worden begrepen dan dat de rechter ook een niet door de officier verzochte beslissing mag geven, wat de bepaling uit oogpunt van rechterlijke lijdelijkheid curieus maakt. Als de rechter het tweede lid toepast, verandert zijn activiteit van toetsend naar richtinggevend of zelfs initiërend wat betreft de verplichte zorg. De bepaling is door de wetgever niet inhoudelijk toegelicht. Het komt mij voor dat als het gaat om de vraag welke verplichte zorg (dwang) maximaal toelaatbaar is, de rechter - gelet op de ratio van zijn inschakeling (te weten: fungeren als toetsingsorgaan wat betreft voornemens tot toepassing van verplichte zorg) - niet directief behoort te zijn: hij zou slechts hetzij zijn fiat moeten hechten aan het voorstel van de officier van justitie, hetzij dat geheel of gedeeltelijk onthouden. Kort gezegd: de rechter moet niet bijplussen, hooguit afstrepen. Strikte afwijzing van elke ‘ambtshalve’ activiteit aan de zijde van de rechter kan evenwel leiden tot onpraktische of zelfs in de gegeven omstandigheden risicovolle, en soms voor niet-juristen onnavolgbare uitspraken. Er zijn situaties dat het beter is dat de rechter praktisch opereert en een evident probleem snel oplost. Dit neemt niet weg dat uiterst terughoudend moet worden omgegaan met deze uitbreiding van de rechterlijke activiteit, die bij toepassing van art. 6:4 lid 2 Wvggz immers qua intentie verschuift. Bij het door de rechter innemen van een positie in dezen is mede van belang welke keuzes de officier van justitie (en achter hem de geneesheer-directeur) heeft gemaakt.”36.

De omschrijving van de te verlenen zorg in de machtiging blijft een van de lastigste vraagstukken in de nieuwe zorgwetten. Indien de toegestane verplichte zorg heel ruim wordt omschreven door de rechter, is de rechtsbescherming die van een rechterlijke machtiging uitgaat gering. Indien de verplichte zorg in de machtiging heel beperkt wordt omschreven, stijgt de behoefte om de omschrijving te wijzigen of aan te vullen: hetzij tijdens de zitting waarin over het verlenen van een machtiging wordt beslist, hetzij in de fase nadat de machtiging is verleend.

Naast de vraag of art. 23 Rv dan wel art. 6:4 lid 2 Wvggz een wijziging of aanvulling toelaat, zal rekening moeten worden gehouden met de eis van hoor en wederhoor. Indien de rechter ongevraagd een bepaalde vorm van verplichte zorg in de zorgmachtiging opneemt zonder dat de ter zitting verschenen partijen zich daarover hebben kunnen uitlaten, zal de beschikking aanvechtbaar zijn als zgn. ‘verrassingsbeslissing’. Indien de voorgenomen wijziging of aanvulling van de voorgestelde verplichte zorg tijdens de mondelinge behandeling door de rechter is doorgesproken met de ter zitting verschenen partijen en deze voldoende gelegenheid hebben gehad om zich daarover uit te laten, is het niet de eis van hoor en wederhoor, die aan de wijziging of aanvulling in de weg staat.

In het algemeen gesproken zie ik wel ruimte om door middel van uitleg van het inleidend verzoekschrift van de officier van justitie, tot een bevredigende beslissing te komen. De rechter beveelt niet een medische/psychiatrische behandeling: de rechter spreekt uit welke vormen van verplichte zorg in een bepaald tijdvak zijn toegestaan ten aanzien van de betrokkene. In gevallen waarin sprake is van nieuwe feiten of nieuwe informatie, kan de rechter de beslissing aanhouden of, zo nodig, een zorgmachtiging geven voor een korte duur en gebruik maken van zijn wettelijke bevoegdheid om in die zorgmachtiging te bepalen dat een ander zorgplan moet worden opgesteld. Wat betreft de categorie van alinea 2.25 onder (b) hiervoor, zal de ter zitting afwezige (en op dat moment niet bereikbare) officier van justitie in de gevallen waarin zijn verzoek niet geheel wordt ingewilligd door de rechter, doorgaans er geen bezwaar tegen hebben dat in de plaats van de door de rechter afgewezen vorm van verplichte zorg (bijv. ‘opnemen in een accommodatie’) een andere vorm van verplichte zorg (bijv. ‘uitoefenen van toezicht op betrokkene’) wordt toegevoegd in de zorgmachtiging, ook al was die laatste vorm van zorg niet in het inleidend verzoekschrift genoemd. Echter: wanneer de officier van justitie in zijn verzoekschrift uitdrukkelijk is afgeweken van het zorgplan of van het ‘voorstel’ van de directeur door een vorm van verplichte zorg niet over te nemen, is dat meestal een aanwijzing dat de officier van justitie die specifieke vorm van verplichte zorg juist niet in de machtiging opgenomen wilde zien.

Ik keer terug naar het cassatiemiddel. De rechtbank overweegt in rov. 2.17 (hiervoor al geciteerd) dat naast de in het verzoekschrift ‘gevorderde’ vormen van verplichte zorg, ook het ‘insluiten’ als vorm van verplichte zorg noodzakelijk is om het ernstig nadeel af te wenden. Deze overweging maakt duidelijk dat het in dit geval niet gaat om een beslissing die voortvloeit uit een ruime uitleg van het verzoek van de officier van justitie (zoals het geval was in HR 5 juni 2020) en evenmin om een ruime interpretatie van het begrip ‘uitoefenen van toezicht op betrokkene’ in de Wvggz. Evenmin gaat het hier om een geval waarin de officier van justitie het uitdrukkelijk aan de rechtbank overliet, te bepalen welke van de wettelijk mogelijke vormen van verplichte zorg in de zorgmachtiging zullen worden opgenomen.

Op zich valt te verdedigen dat art. 6:4 lid 2 niet slechts beoogt dat de rechter kan afwijken van de medische verklaring en van het zorgplan (het ‘voorstel’ dat de geneesheer-directeur aan de officier van justitie heeft toegezonden), maar óók van de vormen van verplichte zorg die de officier van justitie in zijn verzoekschrift heeft voorgesteld: zie alinea 2.31 hiervoor. Zeker is dat echter niet. Afwijkingen van het beginsel dat de burgerlijke rechter aan het petitum gebonden is zijn schaars, maar komen in het burgerlijk recht wel voor.37.Zoals gezegd, heeft het onderwerp nu de aandacht van de wetgever.

In deze zaak is geen sprake van nieuwe feiten, noch van substitutie van de ene vorm van verplichte zorg voor de andere. In dit geval heeft de rechtbank de vormen van verplichte zorg die in het inleidend verzoek van de officier justitie waren vermeld eigener beweging aangevuld met ‘insluiten’, zulks na een suggestie van de behandelend psychiater ter zitting en zonder dat daarover – voor zover kenbaar – debat is gevoerd. Daarmee is de rechtbank mijns inziens te ver buiten de grenzen van het verzoek getreden. Om deze reden acht ik de subonderdelen 12 en 13 gegrond. Bij gegrondbevinding van die klachten kan de bestreden beschikking niet in stand blijven en behoeft subonderdeel 14 geen bespreking meer.

Ten overvloede vermeld ik dat een vernietiging door de Hoge Raad van de bestreden beschikking met zich brengt dat deze titel voor toepassing van verplichte zorg met onmiddellijke ingang vervalt.38.Na eventuele terugwijzing zal, met inachtneming van de beslissing van de Hoge Raad, door de rechtbank opnieuw een beslissing over het inleidend verzoek van de officier van justitie moeten worden genomen, ook al is de geldigheidsduur van de machtiging inmiddels verstreken.