2.3.2.5.2 De voorlopige maatregelen in kort geding

Ingevolge artikel 2 lid 1 sub a van de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren moeten in kort geding voorlopige maatregelen kunnen worden genomen “om de beweerde inbreuk ongedaan te maken of te voorkomen dat de betrokken belangen verder worden geschaad, met inbegrip van maatregelen om de aanbestedingsprocedure of de tenuitvoerlegging van enig door de aanbestedende dienst genomen besluit, op te schorten c.q. te doen opschorten”. Voorlopige maatregelen zijn precontractuele rechtsmiddelen. Zij zijn erop gericht schendingen ongedaan te maken of te voorkomen, nog voordat de aanbestedende dienst een overeenkomst heeft gesloten. Artikel 2 lid 7 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren laat de gevolgen van de uitoefening van de in artikel 2 lid 1 van deze richtlijn bedoelde bevoegdheden voor een reeds gesloten overeenkomst over aan het nationale recht. Het staat lidstaten expliciet toe te bepalen dat na het sluiten van de overeenkomst slechts schadevergoeding kan worden gevorderd.1

In Alcatel heeft het HvJ het onderscheid tussen de beschikbare maatregelen in de fase voor en na het sluiten van de overeenkomst benadrukt.2 In dit arrest oordeelde het HvJ dat tegen het aan het sluiten van de overeenkomst voorafgaande besluit waarbij de aanbestedende dienst kiest met welke inschrijver hij een overeenkomst wil sluiten, beroep moet kunnen worden ingesteld, waarin nietigverklaring van het besluit kan worden gevorderd.3 Uit Alcatel volgt dat iedere schending ongedaan moet kunnen worden gemaakt, voordat een overeenkomst wordt gesloten. De afgewezen inschrijver moet bij een succesvolle aanwending van een precontractueel rechtsmiddel een kans behouden op het verwerven van de opdracht.

In Alcatel heeft het HvJ geen invulling gegeven aan de termijn die moet zijn gelegen tussen het besluit tot gunning en de totstandkoming van de overeenkomst. In Alcatel II, het vervolg op Alcatel, oordeelde het HvJ dat dit een ‘redelijke termijn’ moet zijn.4 De termijn is in de Wijzigingsrichtlijn geconcretiseerd.5

Snelheid kan ten koste gaan van procedurele waarborgen, zoals de mogelijkheid tot het wisselen van conclusies en het leveren van bewijs. Deze beperkingen zijn inherent aan een kort gedingprocedure en zijn door het HvJ in Van Spijker aanvaard.6

Veel inkopen door aanbestedende diensten vinden plaats in het kader van de uitoefening van de publieke taak. Voorlopige maatregelen kunnen de aanbestedingsprocedure ernstig vertragen en daardoor de uitoefening van de publieke taak verhinderen. Artikel 2 lid 5 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren staat lidstaten toe te bepalen dat bij de beslissing over een voorlopige maatregel een belangenafweging moet worden gemaakt, waarbij rekening wordt gehouden met de vermoedelijke gevolgen van de voorlopige maatregel voor alle belangen die kunnen worden geschaad, waaronder het algemeen belang. Blijkens de slotzin van artikel 2 lid 5 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren laat dit alle overige rechten van de benadeelde ondernemer onverlet. Het achterwege laten van voorlopige maatregelen op basis van een belangenafweging doet afbreuk aan de rechtsbescherming van ondernemers. Gelet op het doel van de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren, het verbeteren van de rechtsbescherming, mag dus niet al te licht van deze bevoegdheid gebruik worden gemaakt. Wanneer een schending van de aanbestedingsregels wordt vastgesteld, moet het opleggen van een passende voorlopige maatregel als uitgangspunt gelden. Dit blijkt ook uit de tekst van artikel 2 lid 5 Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren. Van een voorlopige maatregel mag slechts worden afgezien, als de negatieve gevolgen van de voorlopige maatregel groter zouden kunnen zijn dan de voordelen. Als de negatieve gevolgen gelijk zijn aan de voordelen, moet een voorlopige maatregel worden genomen.