2.3.2.3 De beroepsgerechtigden

Ingevolge artikel 1 lid 3 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren moeten de beroepsprocedures ten minste toegankelijk zijn voor een ieder die belang heeft of heeft gehad bij de gunning van een bepaalde overheidsopdracht en die door de beweerde schending is of dreigt te worden geschaad. De formele hoedanigheid van gegadigde of inschrijver is niet vereist.1 De Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren biedt lidstaten aanzienlijke ruimte om de kring van beroepsgerechtigden vast te stellen. Lidstaten mogen het beroepsrecht afhankelijk stellen van een voorafgaande kennisgeving van de beweerde schending en het voornemen om een procedure te starten.2 Van groter belang is dat lidstaten blijkens de tekst van artikel 1 lid 3 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren de toegang tot de beroepsinstanties kunnen beperken tot ondernemers die door de beweerde schending zijn of dreigen te worden geschaad. Het HvJ heeft deze bevoegdheid expliciet bevestigd in Hackermüller.3 In dit arrest oordeelde het HvJ dat de inschrijver die een ongeldige inschrijving heeft gedaan en op die grond van deelname aan de aanbestedingsprocedure is uitgesloten, de toegang tot de beroepsprocedure kan worden ontzegd. De inschrijver moet in voorkomend geval echter wel de mogelijkheid hebben om de rechtmatigheid van de grond voor uitsluiting te bestrijden.4 Uit artikel 1 lid 3 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren in samenhang met Hackermüller kan worden afgeleid dat, anders dan wel wordt aangenomen,5 een schending van de aanbestedingsregels de aanbestedende dienst niet per se noodlottig hoeft te zijn, in die zin dat heraanbesteding in geval van een procedurefout onvermijdelijk is.6 Blijkens Fastweb moeten de beroepsprocedures ook toegankelijk zijn voor de ongeldige inschrijver, wanneer er twee inschrijvingen zijn ingediend en de geldigheid van beide inschrijvingen op identieke gronden ter discussie is gesteld.7

De Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren kent een beroepsrecht toe aan ondernemers die deelnemen aan aanbestedingsprocedures. In Symvoulio oordeelde het HvJ dat de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren lidstaten niet verplicht, maar wel toestaat, een beroepsrecht aan aanbestedende diensten toe te kennen.8 Een beroepsrecht is voor aanbestedende diensten met name interessant, wanneer de bevoegde beroepsinstantie geen gerecht is. Tegen de beslissing van een beroepsinstantie die geen gerecht is, moet namelijk beroep kunnen worden ingesteld bij een rechter die een gerecht is in de zin van artikel 267 VWEU.9 Voor lidstaten die gerechten in de zin van artikel 267 VWEU als beroepsinstantie hebben aangewezen, zoals Nederland, heeft Symvoulio in de praktijk weinig betekenis.

De voorwaarden die lidstaten aan de toegang tot de beroepsprocedures stellen, mogen geen afbreuk doen aan de ‘nuttige werking’ van de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren.10 Het doel van de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren is dat lidstaten voorzien in snelle en doeltreffende beroepsprocedures die de naleving van de aanbestedingsregels waarborgen, in het bijzonder in een fase waarin schendingen nog ongedaan kunnen worden gemaakt. In strijd met de doelstellingen van snelheid en doeltreffendheid, en daarom ongeoorloofd, zijn nationale procesregels die de toegang tot de beroepsprocedures afhankelijk stellen van de voorafgaande inschakeling van een bemiddelingscommissie,11 het aanhangig maken van een bodemprocedure,12 of het bereiken van een bepaald stadium in de aanbestedingsprocedure.13 Blijkens Espace Trianon verzet de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren zich niet tegen een nationale procesregel op grond waarvan een beroep tot nietigverklaring uitsluitend openstaat voor de gezamenlijke leden van een samenwerkingsverband dat op een aanbesteding heeft ingeschreven en niet tevens voor de individuele leden.14 In Loutraki oordeelde het HvJ dat de individuele leden van een samenwerkingsverband wel moeten kunnen worden ontvangen in een vordering tot schadevergoeding.15 In deze zaak waren de Rechtsbeschermingsrichtlijnen echter niet van toepassing. Niet geheel zeker is of de uitkomst gelijk zou zijn geweest, als dit wel het geval zou zijn geweest. De verwijzing door het HvJ naar Espace Trianon wijst daar wel op.16