2.3.2.5.4 De toekenning van schadevergoeding aan benadeelde inschrijvers

De bevoegdheid tot toekenning van schadevergoeding vormt het sluitstuk op de maatregelen waarover de aangewezen beroepsinstanties moeten beschikken. Toen de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren werd vastgesteld, was Francovich,1 waarin het HvJ voor het eerst lidstaataansprakelijk wegens schending van het gemeenschapsrecht (thans Unierecht) erkende, nog niet gewezen. Lidstaataansprakelijkheid werd beschouwd als een kwestie van nationaal recht en in veel lidstaten ontbrak de mogelijkheid om schadevergoeding van de staat te vorderen op grond van een schending van het gemeenschapsrecht. Artikel 2 lid 1 sub c van de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren, dat lidstaten verplicht te voorzien in een maatregel tot toekenning van schadevergoeding, werd om deze reden als een van de meest vernieuwende elementen van de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren beschouwd.2 Omdat de kwestie zo omstreden was, is het niveau van harmonisatie van de aansprakelijkheid van de aanbestedende dienst voor schendingen van het gemeenschapsrecht en het nationale recht waarin dit is omgezet, beperkt gebleven. De voorwaarden voor de vestiging van aansprakelijkheid en de vaststelling van de omvang van de schade zijn in de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren niet uitgewerkt, maar aan de lidstaten overgelaten. In artikel 2 lid 6 van de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren is nog wel bepaald dat de toekenning van schadevergoeding afhankelijk mag worden gesteld van de voorafgaande vernietiging van het bestreden besluit.

Na de vaststelling van de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren heeft de jurisprudentie van het HvJ over lidstaataansprakelijk een hoge vlucht genomen. Zoals hiervoor reeds aan de orde kwam,3 heeft het HvJ daarin zelf de voorwaarden voor vestiging van aansprakelijkheid bepaald, analoog aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid van de Unie zelf. Een interessante vraag is hoe deze jurisprudentie zich verhoudt tot artikel 2 lid 1 sub c van de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren. Het HvJ heeft zich hierover naar aanleiding van prejudiciële vragen van de Rechtbank Assen in Van Spijker uitgesproken.4 In dit arrest overwoog het HvJ dat artikel 2 lid 1 sub c van de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren een concretisering is van het beginsel dat de staat aansprakelijk is voor schade die particulieren lijden als gevolg van schendingen van het Unierecht die hem kunnen worden toegerekend.5 De aansprakelijkheid van aanbestedende diensten voor schendingen van de aanbestedingsregels zou dus moeten worden beoordeeld op basis van de voorwaarden voor lidstaataansprakelijkheid, zoals uitgewerkt in Brasserie du Pecheur.6 Het geschonden voorschrift zou ertoe moeten strekken rechten toe te kennen, er zou sprake moeten zijn van een voldoende gekwalificeerde schending en er zou rechtstreeks causaal verband moeten bestaan tussen de schending en de geleden schade.7 De regels voor de vaststelling van de omvang van de schade zouden, in overeenstemming met de inmiddels vaste jurisprudentie, aan de lidstaten zijn overgelaten, mits het gelijkwaardigheidsbeginsel en het effectiviteitsbeginsel in acht worden genomen, aldus het HvJ.8

De Rechtbank Assen heeft op haar beslissing om prejudiciële vragen aan het HvJ te stellen de nodige kritiek ontvangen. Mok vond het stellen van prejudiciële vragen overbodig en wees op de dreigende overbelasting van het HvJ.9 De antwoorden van het HvJ op de prejudiciële vragen werden als voorspelbaar en weinig verrassend beschouwd.10 Aan de critici kan worden toegegeven dat de Rechtbank Assen op het eerste gezicht naar de bekende weg leek te vragen. Het oordeel van het HvJ in Van Spijker is echter niet zo vanzelfsprekend als wordt aangenomen en roept bij een kritische blik meer vragen op dan het beantwoordt.

In de eerste plaats is het oordeel van het HvJ in Van Spijker dat aansprakelijkheid van aanbestedende diensten voor schending van het Unierecht op het gebied van het plaatsen van overheidsopdrachten, moet worden beoordeeld op basis van de voorwaarden die in de jurisprudentie over lidstaataansprakelijkheid zijn ontwikkeld, onverenigbaar met Strabag.11 In laatstgenoemd arrest, dat amper twee maanden voor Van Spijker werd gewezen,12 had het HvJ nog overwogen dat de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren slechts minimumvoorwaarden stelt en dat bij het ontbreken van een specifieke bepaling ter zake de uitvoering van artikel 2 lid 1 sub c van de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren tot de procedurele autonomie van lidstaten behoort.13 In Strabag hanteerde het HvJ dus niet de voorwaarden voor lidstaataansprakelijkheid om invulling te geven aan artikel 2 lid 1 sub c van de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren.

In de tweede plaats is discutabel of de aan het beginsel van lidstaataansprakelijkheid ontleende criteria voor de vestiging van aansprakelijkheid algemeen toepasbaar zijn. Niet elke aanbestedende dienst is namelijk een organisatie of een lichaam dat onder gezag of toezicht van een overheidsinstantie of de Staat valt en uit dien hoofde gehouden is uitvoering te geven aan het Unierecht, in het bijzonder de Aanbestedingsrichtlijnen.14 Daarvan is sprake wanneer de organisatie of het lichaam onder toezicht staat van een overheidsinstantie of de Staat of over bijzondere, verdergaande bevoegdheden beschikt dan die welke voortvloeien uit de regels die in de betrekkingen tussen particulieren gelden.15 De Staat, provincies, gemeenten en waterschappen zijn zonder meer lichamen die belast zijn met de uitvoering van de Aanbestedingsrichtlijnen. Dit geldt niet voor aanbestedende diensten die onder het begrip ‘publiekrechtelijke instelling’ vallen.16 De criteria van ‘publiekrechtelijke instelling’ vallen namelijk niet samen met die van het begrip ‘staat’.17 Van de aanbestedende diensten die onder de werkingssfeer van de Aanbestedingsrichtlijn nutssectoren vallen, zal een nog groter aantal entiteiten niet tot de ‘staat’ kunnen worden gerekend. Het ligt niet voor de hand de voorwaarden voor lidstaataansprakelijkheid toe te passen op schadevergoedingsvorderingen jegens aanbestedende diensten die niet tot de ‘staat’ kunnen worden gerekend.18

Volgens Dingel zou voor de vestiging van aansprakelijkheid van aanbestedende diensten die tot de ‘staat’ kunnen worden gerekend de voorwaarden voor lidstaataansprakelijkheid gelden. De voorwaarden voor de vestiging van aansprakelijkheid van andere aanbestedende diensten zou tot de procedurele autonomie van lidstaten behoren.19 Het gevolg van de opvatting van Dingel is dat er verschillende voorwaarden gelden voor de vestiging van aansprakelijkheid van verschillende aanbestedende diensten die onder dezelfde richtlijnen vallen. Dit is waarschijnlijk nooit bedoeling geweest van de Europese wetgever en doet afbreuk aan de coherentie van de rechtsbescherming bij aanbestedingen.

In de derde en laatste plaats zijn de voorwaarden voor lidstaataansprakelijkheid naar mijn mening in het algemeen minder geschikt voor de invulling van artikel 2 lid 1 sub c van de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren. De voorwaarden voor lidstaataansprakelijkheid, die zijn ontleend aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid van de Unie, zijn tot ontwikkeling gekomen in jurisprudentie over wetgeving en besluitvorming.20 Zij houden verband met de uitvoering van het Unierecht door lidstaten (en instellingen van de Unie) door wetgeving en beleid. Bij de aanbesteding van een overheidsopdracht door een aanbestedende dienst is daarvan geen sprake. De aanbestedingsrichtlijnen normeren het gedrag van aanbestedende diensten bij de verstrekking van opdrachten.21 Bovendien is zoals gezegd de werkingssfeer van de Aanbestedingsrichtlijnen niet beperkt tot lidstaten en hun instellingen. Anders dan het HvJ in Van Spijker overwoog,22 kan artikel 2 lid 1 sub c van de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren naar mijn mening niet als concretisering van het beginsel van lidstaataansprakelijkheid worden beschouwd. Waarop het HvJ zijn overweging baseerde is onduidelijk.

Dat de voorwaarden voor lidstaataansprakelijkheid niet, of in ieder geval in mindere mate, geschikt zijn voor invulling van artikel 2 lid 1 sub c van de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren, vindt nota bene bevestiging in de jurisprudentie van het HvJ. Het HvJ heeft namelijk uit de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren een aantal specifieke eisen afgeleid die in ieder geval een afwijking inhouden van de voorwaarden voor lidstaataansprakelijkheid. In het reeds genoemde Strabag oordeelde het HvJ dat de aansprakelijkheid van de aanbestedende dienst niet afhankelijk mag worden gesteld van de schuld van de aanbestedende dienst, zelfs niet als op grond van het nationale recht een vermoeden van schuld wordt aangenomen.23 Bij de beoordeling van een ‘voldoende gekwalificeerde schending’ speelt verwijtbaarheid wel een rol. En in het eveneens reeds genoemde Alcatel oordeelde het HvJ dat schadevergoeding moet kunnen worden gevorderd naast de mogelijkheid om in kort geding nietigverklaring van het besluit tot gunning te vorderen.24 Buiten de Rechtsbeschermingsrichtlijnen zijn lidstaten echter vrij om, binnen de grenzen van het gelijkwaardigheidsbeginsel en het effectiviteitsbeginsel, het recht op schadevergoeding te beperken, wanneer beroepsmogelijkheden niet zijn benut.25 Hieruit blijkt dat zelfs wanneer artikel 2 lid 1 sub c van de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren een concretisering zou zijn van het beginsel van lidstaataansprakelijkheid, de voorwaarden van lidstaataansprakelijkheid nauwelijks bruikbaar zijn voor de beoordeling van schadevergoedingsvorderingen jegens aanbestedende diensten. Het gebruik van de term ‘lidstaataansprakelijkheid’ is misleidend en kan alleen daarom al beter worden vermeden.

Een prejudiciële beslissing van het HvJ zal moeten uitwijzen welke voorwaarden gelden voor de vestiging van aansprakelijkheid van aanbestedende diensten.26 Naar mijn mening zou het HvJ op basis van de hiervoor besproken argumenten op Van Spijker moeten terugkomen. De voorwaarden voor toekenning van schadevergoeding moeten uit de Rechtsbeschermingsrichtlijn klassieke sectoren worden afgeleid en voor het overige worden overgelaten aan de lidstaten, zoals het HvJ in Strabag oordeelde.27