Hof 's-Hertogenbosch, 28-05-2021, nr. 19/00159

De inspecteur heeft de aanslag vennootschapsbelasting voor het boekjaar 2009/2010 opgelegd. Tevens is bij beschikking heffingsrente in rekening gebracht.

Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt.

De inspecteur heeft uitspraak op bezwaar gedaan en het bezwaar ongegrond verklaard.

Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak beroep ingesteld bij de rechtbank. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.1.

Belanghebbende heeft tegen deze uitspraak hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. Gerechtshof Den Haag heeft de uitspraak van de rechtbank bevestigd.2.

Belanghebbende heeft bij de Hoge Raad beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep gegrond verklaard en het geding verwezen naar het gerechtshof Amsterdam.3.

Gerechtshof Amsterdam heeft het beroep tegen de uitspraak van de rechtbank gegrond verklaard en de aanslag verlaagd.4.

Belanghebbende heeft daarop voor de tweede keer bij de Hoge Raad beroep in cassatie ingesteld. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep gegrond verklaard en het geding verwezen naar het hof (hierna ook wel: het tweede verwijzingsarrest).5.

Daartoe uitgenodigd door het hof heeft belanghebbende geconcludeerd naar aanleiding van het verwijzingsarrest, waarna de inspecteur eveneens heeft geconcludeerd naar aanleiding van het verwijzingsarrest, alsmede gereageerd heeft op de conclusie van belanghebbende.

Partijen hebben vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn doorgestuurd naar de andere partij.

De zitting heeft plaatsgevonden op 30 juni 2020 in ’s-Hertogenbosch. Op deze zitting zijn toen verschenen en gehoord [gemachtigde 1] en [gemachtigde 2] , als gemachtigden van belanghebbende, alsmede namens de inspecteur, [inspecteur 1] , [inspecteur 2] , [inspecteur 3] en [inspecteur 4] .

De inspecteur heeft voor de zitting een pleitnota toegezonden aan het hof. De griffier heeft deze pleitnota doorgestuurd naar belanghebbende. Deze pleitnota wordt met instemming van partijen geacht ter zitting te zijn voorgelezen.

Het hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten.

Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat gelijktijdig met de uitspraak wordt verzonden.

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het hof komen vast te staan.

Belanghebbende is de Europese hoofdvestiging van een Japans concern dat zich bezighoudt met de productie van en handel in meet- en positioneringsapparatuur. Belanghebbende is moedermaatschappij van een fiscale eenheid waartoe onder meer haar dochtervennootschap [dochtervennootschap] (hierna: [dochtervennootschap] ) behoort.

Op grond van een distributieovereenkomst verkoopt [dochtervennootschap] producten aan [A] , een in Spanje gevestigde distributeur die aanvankelijk geen onderdeel was van het concern waartoe belanghebbende behoort. Eerder had [A] van [B] exclusieve distributierechten gekocht, met door [dochtervennootschap] verstrekte financiering.

In het boekjaar 2008/2009 heeft belanghebbende ter zake van de vorderingen van [dochtervennootschap] op [A] in haar commerciële jaarrekening een voorziening opgenomen tot een bedrag van € 6.000.000 en in haar fiscale jaarrekening deze vorderingen met hetzelfde bedrag ten laste van de winst afgewaardeerd. Bij het opleggen van de aanslag in de vennootschapsbelasting voor dat boekjaar heeft de Inspecteur deze afwaardering aanvaard. In haar aangifte voor het boekjaar 2009/2010 heeft belanghebbende de vorderingen nog verder afgewaardeerd ten laste van haar fiscale winst, en wel met een bedrag van € 3.500.000.

Op 31 maart 2010 heeft een in de Verenigde Staten gevestigde zustervennootschap van belanghebbende, [zustervennootschap] (hierna: [zustervennootschap] ), alle aandelen in [A] verworven voor een bedrag van € 1 en heeft [zustervennootschap] een garantie gegeven ter zake van de op 31 maart 2010 bestaande en toekomstige verplichtingen van [A] jegens [dochtervennootschap] (hierna: de garantstelling). [zustervennootschap] is producent en leverancier van de producten die [dochtervennootschap] onder andere aan [A] levert.

Na de garantstelling door [zustervennootschap] werden de vorderingen op [A] in het boekjaar 2009/2010 commercieel op nominale waarde geboekt. Fiscaal heeft belanghebbende tegenover het opwaarderen van de vorderingen een kapitaalstorting geboekt. Bij de aanslagregeling voor het boekjaar 2009/2010 heeft de inspecteur het desbetreffende bedrag tot de belastbare winst gerekend.

Tot de in eerste aanleg door belanghebbende overgelegde stukken behoort een e-mail van [C] ( [D] te [plaats 1] ), de accountant van belanghebbende, aan [E] , destijds bestuurder van belanghebbende en tevens werkzaam bij [dochtervennootschap] , van 23 september 2009, waarin het volgende is vermeld:

“During the yearend audit FY 2009 we have discussed with you the credit risk relating to the receivables on [A] . Based on the poor financial position of [A] and a lack of further information at that time, management made a substantial provision of € 6 million on the total outstanding amount of € 8.7 million per March 31, 2009. This provision is based on the outstanding amounts as per 31 March 2009, taking into account a possible coverage of 70% of the market value of the real estate given as guarantee on the market value of these loans and taken into account a first mortgage right which rests at the banks of [A] (…).As per August 31st the situation of receivables [A] shows a total outstanding amount of € 10.0 million (€ 7,205 loans and € 2.837 receivables) excluding the overdue interest invoices for the amount of € 101.000.We like to point out that information is necessary to assess the need for a possible provision to be formed against these loans and receivables as per the coming balance sheet date (31 March 2010). The minimum position will be the 70% of the market value of the real estate given as guarantee (similar to the valuation as per March 31, 2009). (…)However, products are still delivered to [A] , as important agent of [F-concern] . This is based on the faith by [F-concern] management that [A] will be able to repay her current debts and because of the strategic position of [F-concern] on the Spanish market. Because of this awareness the valuation of the receivables of [A] should not be based on mentioned minimum position, but on reliable information about the financial position and business plans of [A] . In this, we advise you to collect the following documentation (…).”

In de maanden februari – april 2010 heeft over de vorderingen van belanghebbende op [A] en op [G] , een vastgoeddochter van [A] (beiden hierna ook aangeduid als: [A] ), overleg plaatsgehad tussen vertegenwoordigers van belanghebbende, [F] Corporation, de Japanse moedervennootschap van belanghebbende (hierna: [FF] ) en van [zustervennootschap] . Dit overleg heeft een weerslag gevonden in diverse door belanghebbende overgelegde kopieën van e-mails uit die periode.

In een e-mail van [H] , executive senior manager van [FF] , aan de heer [E] van 3 februari 2010 is onder meer het volgende vermeld:

“Mr. [I] heard from Mr. [J] that you had a proposal of forced (Involuntary) bankruptcy of [A] . In that case, [dochtervennootschap] will have additional loss of EURO 5 M.As you know, THQ and all subsidiaries with all employees are trying to make profit this fiscal year.(…)It seems that your proposal goes AGAINST this direction.Please give us the details and background of your proposal.Also please consider positive way to make profit regarding [A] .”

De hiervoor vermelde e-mail van [H] heeft [E] in een (ongedateerd) bericht als volgt beantwoord:

“As you know last week I was invited (…) to join meetings about this FY’s result (…).Obviously [A] / [G] was (…) an important topic and for the 1st time it was also revealed to me how [dochtervennootschap] / [XXX] thought to be able to release the current provision of 6.0 million.(…)At this moment we have three alternatives that [need] to be further studied (…):1. Continue in the current state; (…) theoretically we still could be able to release a part of the Provision of 6.0 mio, although it might also be possible we have to increase this Provision.

2. Buy shares of [A] against 1 Euro and create own equity of 2.5 mio in [A] by means of shifting (?) the Tres Cantos office from [G] to [A] .(…)

3. Directly, or indirectly liquidate [A] ;(…) Your suggestion that this would result in an additional write off of 5.0 mio (11.0 -/- 6.0) is to my opinion not correct, because (1) [A] supposingly has 16.1 mio of assets (…) to be liquidated and (2) the real estates in [G] are still expected to give us a certain guarantee. (…)[H] , I feel very uncomfortable with the current situation, because it seems that THQ believes I want to do things that would harm the interest of [FF] . If there is a way to release a part of the 6.0 mio provision I would strongly support (…) this (…), however we need to have the realistic evidence to defend this way.”

Op 4 februari 2010 heeft [H] als volgt gereageerd:

“As your understanding, most important thing for [FF] is to maximize profit such as releasing the provision as much as possible.1. (…)Try to convince [L] with minimum provision.(…)3. Please calculate financial impact roughly with pros/cons in case [A] is liquidated. As you know, bankruptcy is not good solution business stand point since we lose market in Spain.”

In een e-mail van [H] aan [K] , CFO van [zustervennootschap] , van 9 februari 2010 is onder meer het volgende vermeld:

“Have you talked to [E] ?There is a possibility to go into black as [FF] consolidated this fiscal year.However, there are also some negative factors, so reserve back of [A] is getting more important.Please let me know the latest situation and pros/cons if [zustervennootschap] invests to [A] instead of [dochtervennootschap] .”

[K] antwoordt [H] diezelfde dag als volgt, met een cc aan [E] :

“I did discuss [zustervennootschap] idea with [E] today ….our first reaction together is this may be best way to take back the € 6 million ….I am reviewing it with [L] [plaats 2] now, to see if they are ok …at some point [E] will also need to review it with [L] [plaats 1] …..but that should be ok, as they now have a much more secure receivable with [zustervennootschap] . (…)”.

In een e-mail van [M] ( [L] [plaats 1] ) aan [E] van 23 februari 2010 is onder meer het volgende vermeld:

“In your mail a case is described in which [zustervennootschap] will acquire the shares in [A] for a consideration of EUR 1. After legal ownership of [A] is transferred to [zustervennootschap] , [A] is a 100% subsidiary of [zustervennootschap] . This would mean (…) that the risk profile of the receivable (trade debtors and outstanding loans) from [belanghebbende] / [dochtervennootschap] towards [A] will change drastically (in the positive way). (…)RELEASE OF THE PROVISIONIn our opinion, in order to agree to a release of the provision, we believe it necessary that:1) the (…) full transfer of the shares in [A] to [zustervennootschap] , will be finalized on or before the balance sheet date (31 March 2010). (…) and,2) given the poor financial situation of [A] (although we have not yet received any financial information re [A] this year we understand from you that the financial situation did not improve this year compared to last year) we also believe it is necessary that [zustervennootschap] (in the case of being the new shareholder of [A] ) will provide a written guarantee to [belanghebbende] / [dochtervennootschap] in which the management of [zustervennootschap] declares that it shall assume full liability for the payment of all liabilities, obligations and commitments of [A] towards [belanghebbende] / [dochtervennootschap] in the event of any shortage that [A] might have.”

In een e-mail van [H] aan [E] en [K] van 25 februari 2010 is onder meer het volgende vermeld:

“ [E] and [K] ,(…) We agree to [L] [plaats 1] ’s conditions except issuing guarantee from THQ (I hope the guarantee from [zustervennootschap] is enough).”

In een brief van [zustervennootschap] aan [dochtervennootschap] van 12 april 2010 is onder meer het volgende vermeld:

“The management of [ [zustervennootschap] ] hereby declares that it shall assume full liability for all liabilities, obligations and commitments of [ [A] ] and [G] towards [ [dochtervennootschap] ] arisen from legal transactions by [ [A] ] and [G]As at March 31, 2010 the following amounts owed by [ [A] ] and [G] to [ [dochtervennootschap] ] are identified and are part of this guarantee:[ [A] ]:Trade receivables € 4,642,329.95Loans € 4,905,905.70Interest (not yet invoiced) € 9,318.78

[G]Loans € 2,000,000.00Interest (not yet invoiced) € 87,927.73

This liability undertaking guarantees compliance by [ [zustervennootschap] ] with all the liabilities, obligations and commitments of [ [A] ] and [G] relating to [ [dochtervennootschap] ] in the event of any shortage of funds that [ [A] ] and [G] might face in relation to the agreed payment conditions.

This undertaking shall be valid until the outstanding amounts mentioned before are fully recovered by [ [dochtervennootschap] ].”

In een (door de inspecteur overgelegd) verslag van een bedrijfsbezoek van de inspecteur aan belanghebbende op 15 juli 2010 is onder meer het volgende vermeld:

“Met ingang van 2009 heeft [F-concern] inspanningen verricht om zich te gaan ‘positioneren’ op een nieuwe markt: agriculture. Hierbij moet gedacht worden aan boeren die grote percelen met oogst moeten bewerken en dus hiervoor machines met [F-concern] -positioning apparatuur aanschaffen. Deze markt begeeft zich dus met name buiten Nederland (Frankrijk, Italië, Spanje (…)). Vooralsnog is het positioneren door [belanghebbende] geen succes. (…) [ [zustervennootschap] ] gaat wellicht op korte termijn deze klus op zich nemen, een soort van doorstart vanaf het punt waar [belanghebbende] is gebleven, waarbij zij ook de Europese markt zullen gaan bedienen.”

In een (door de inspecteur overgelegd) verslag van een bedrijfsbezoek van de inspecteur aan belanghebbende op 15 oktober 2010 is onder meer het volgende vermeld:

“[ [E] ] geeft een nadere toelichting over de samenwerking met (…) [A] . (…) De resultaten van [A] in de periode 2005 t/m 2007 waren steeds hoopgevend geweest. Dit in combinatie met de vermeende zekerheden heeft ertoe geleid dat [dochtervennootschap] pas in een relatief laat stadium verontrust is geraakt inzake de uitstaande vordering/lening bij [A] . In 2008 bereikte de slechte berichten bij de Spaanse distributeur [A] de oren van [dochtervennootschap] (…). Er is toen een aktieplan opgesteld. (…) [dochtervennootschap] vond de stekker eruit trekken geen optie gezien de investeringen in het distributiekanaal en het in [A] geïnvesteerde vermogen. De directe opbrengstwaarde van de vordering/lening (…) werd als laag ingecalculeerd. Bij voortzetting van de onderneming (going concern) van [A] zou in de nabije toekomst wellicht meer kunnen worden terugontvangen op de vordering/lening van [dochtervennootschap] . Hoe is het verder gegaan? [ [zustervennootschap] ] (…) heeft in maart 2010 (…) [A] overgenomen. [A] wordt momenteel door de [F-concern] VS gebruikt voor agriculturele activiteiten door te ontwikkelen en om deze in de Europese markt weg te zetten met tevens de functie van uitvalbasis voor Afrika (…). Voor deze alinea refereer ik aan een (…) news release (…) zoals ik dit van de website van [F Corporation] heb gehaald. Tevens kan ik [hof: [E] ] bevestigen dat tot op heden [A] nog steeds de distributie van positioning producten in Spanje verzorgd voor [dochtervennootschap] .”

In het hiervoor bedoelde persbericht, gedateerd 27 mei 2010, is onder meer het volgende vermeld:

“ [F]

News Release 2010

[F] acquires [A]

Award-winning European dealer of [F] (…) positioning products expands to distribute [F] precision agriculture throughout Europe, Middle East and Africa.(…)In addition to continuing to distribute [F] and [O] positioning products to the construction and survey markets in Spain and Portugal, [A] will become the headquarters for distribution and support for [F] precision agriculture products in Europe, the Middle East and Africa.Established in 1987, [A] “has a deep knowledge of the positioning industry, starting with lasers, machine control and precision land levelling systems,” said (…) [zustervennootschap] president and CEO. “This acquisition reinforces [A] as a premiere [F-concern] (…) distributor in Spain and Portugal, and now provides the opportunity for rapid growth of [F-concern] ’s position in precision agricultural markets all across Europe, the Middle East and Africa.”

In een e-mail van [E] aan de inspecteur van 27 januari 2011 is onder meer het volgende vermeld:

“Wij zijn voornemens om op korte termijn de Vpb aangifte 09/10 te versturen. In verband met onze discussie over de waardering van [aan] [A] gerelateerde activa, wilde ik u opmerkzaam maken op het feit dat wij in deze aangifte hebben verondersteld dat de voorziening van € 6,000,000 per 31 maart 2009 verhoogd zou moeten worden tot € 9,500,000 per 31 maart 2010. Dit heeft als uiteindelijke consequentie voor de Vpb aangifte dat er als additionele last een bedrag ad € 3,500,000 is opgenomen, welk bedrag u niet terug zult vinden in de commerciële jaarrekening. Bij de bepaling van deze voorziening per 31 maart 2010 zijn wij van hetzelfde principe uitgegaan [dat] gehanteerd is voor de bepaling van de voorziening per 31 maart 2009.”

In de (commerciële) jaarrekening van [dochtervennootschap] over 2009/2010 is € 6.000.000 als opbrengst geboekt uit hoofde van de vrijval van de in 2008/2009 in aanmerking genomen afwaardering van de vorderingen van [dochtervennootschap] op [A] .

In de aangifte vennootschapsbelasting voor het jaar 2009/2010 van belanghebbende is bij de bepaling van de belastbare winst € 9.500.000 als storting van informeel kapitaal in aanmerking genomen.

Volgens een overzicht dat is opgenomen in een brief van de inspecteur aan belanghebbende van 16 maart 2011 zijn de resultaten van [A] in de jaren 2007/08 – 2010/11 als volgt (bedragen x € 1.000):

In eerste aanleg heeft belanghebbende een verklaring overgelegd van [H] , gedagtekend [plaats 3] (Japan) september 2013, waarin onder meer het volgende is vermeld:

“Based on 2009/2010 preliminary draft consolidated figures of [FF] , as prepared and disclosed in February 2010, [FF] became aware that it would likely become in a financial loss position for said book year. By the management of [FF] it was made clear that this would clearly be an undesired situation (…). I had been requested by [FF] to determine alternatives to ‘solve’ this matter. In order to do so, [ [K] ], [ [E] ] and I started communications in early February 2010 (…). The only reason for this discussion at that time was to avoid a 2009/2010 financial loss position of [FF] on a consolidated basis.After further discussion it appeared that the release of the previously applied EUR 6 million impairment on the loan receivable of [dochtervennootschap] on the (at that time) third party [A] Spain for the 2008/2009 book year, would turn the expected 2009/2010 consolidated loss position of [FF] very likely into a consolidated profit position. This option resulted in a closer look at the financial position of [A] and identifying the business options available for the [F] group with respect to [A] .It was found that a continuation of the current situation at that time would not resolve the issue, since the impairment would very likely remain in place or could even increase. The Dutch accountant of [dochtervennootschap] could not be convinced to (partly) release the impairment. After further communications it appeared that the only option to successfully release the impairment was to acquire the shares in [A] .(…)Given the remarks provided by the Dutch accountant, it appeared however that this transaction in itself would not solve the desired release of the impairment for [dochtervennootschap] . As such the Dutch accountant advised to have certain additional steps taken including a guarantee letter to [dochtervennootschap] that the guarantor would fully and unconditionally guarantee the [A] loan payable to [dochtervennootschap] . [FF] followed the advice and instructed to issue such guarantee letter on behalve of [zustervennootschap] , which Mr. [K] did accordingly. The guarantee letter was based on a template provided by the Dutch accountant.The mentioned communications were mainly done through telephone conversations and email messages. During these communications no other arguments or reasons were brought forward or addressed to support the contemplated transactions, which were therefore in my view exclusively done to ‘solve’ the potential undesired 2009/2010 consolidated loss position of [F] .”

Tevens is een – overwegend gelijkluidende – verklaring overgelegd van [K] , eveneens gedagtekend ‘september 2013’.

Ter zitting van het gerechtshof Amsterdam heeft [E] onder meer het volgende verklaard:

“Het [F] -concern had in het boekjaar 2008/2009 een significant verlies geleden. In januari of februari 2010 waren we erachter gekomen dat dat zou kunnen betekenen dat het [F] -concern voor het tweede jaar op rij een verlies dreigde te gaan lijden. En dat kon tot problemen bij het hoofdkantoor in Japan leiden vanwege aldaar gesloten bankcontracten. In die bankcontracten was namelijk overeengekomen dat het [F] -concern niet tweemaal achter elkaar negatieve cijfers zou schrijven. Toen is een discussie gevoerd met de CFO in Japan; hoe kon het verlies worden weggewerkt? Er zijn allerlei creatieve oplossingen bedacht. Toen viel de aandacht op een voorziening van [dochtervennootschap] op vorderingen op [A] ; een collega in de Verenigde Staten stelde voor om [zustervennootschap] [A] over te laten nemen, in de hoop dat dit ertoe zou leiden dat de voorziening zou vrijvallen. Maar dat leidde weer tot een hele discussie in Amerika. Toen kwam het verzoek bij mij terecht om deze kwestie op te pakken en de communicatie met de accountants van [L] ( [L] ) te [plaats 1] te verzorgen.

Ik heb de hele casus aan [M] van [L] voorgelegd en gevraagd aan welke voorwaarden moest worden voldaan om de voorziening van zes miljoen euro te laten vrijvallen. Eén van de voorwaarden die [L] formuleerde was dat een garantie moest worden afgegeven door een kapitaalkrachtig bedrijf. [FF] wilde dat niet zelf doen; waarom weet ik niet. Toen heeft [zustervennootschap] de garantstelling verleend.”

Volgens het verweerschrift in eerste aanleg heeft de inspecteur de aangifte Vpb 2009/2010 als volgt gecorrigeerd:

De Hoge Raad heeft, voor zover van belang, in het tweede verwijzingsarrest het volgende geoordeeld:

“3.3. Het Hof had op grond van het verwijzingsarrest de opdracht opnieuw te onderzoeken “of het voordeel dat [dochtervennootschap] heeft ontleend aan de garantstelling door [zustervennootschap] geheel of ten dele zijn grond vindt in haar vennootschappelijke betrekkingen, daarbij rekening houdend met de zakelijke belangen van [zustervennootschap] onderscheidenlijk [dochtervennootschap] bij het financieel overeind houden van [A] ”.

Hoewel deze opdracht ook anders gelezen zou kunnen worden, heeft de Hoge Raad daarmee niet bedoeld af te wijken van bestendige rechtspraak over de informele kapitaalstorting. Volgens die rechtspraak is voor een informele kapitaalstorting in concernverhoudingen vereist dat de ene concernvennootschap, zoals in dit geval [dochtervennootschap] , een voordeel geniet dat zijn oorzaak uitsluitend vindt in de vennootschappelijke betrekkingen tussen haar en een andere concernvennootschap, zoals in dit geval [zustervennootschap] . Daarvoor moet worden onderzocht of deze laatste vennootschap (in dit geval [zustervennootschap] ) uitsluitend op grond van die vennootschappelijke betrekkingen aan de andere concernvennootschap (in dit geval [dochtervennootschap] ) een voordeel in geld of goederen doet toekomen, dat zij onder gelijke omstandigheden aan een van haar onafhankelijke vennootschap niet zou hebben verschaft.

Voor het onderhavige geval brengt dit mee dat moet worden nagegaan of niet enige garantstelling door [zustervennootschap] ter gelegenheid van de overname van de aandelen in [A] tot stand zou zijn gekomen in een - voor het overige gelijke - situatie waarin [dochtervennootschap] en [zustervennootschap] niet tot hetzelfde concern hadden behoord. Indien in die situatie in het geheel geen garantstelling tot stand was gekomen, ook niet voor een lager bedrag, vormt het gehele voordeel dat belanghebbende heeft genoten als gevolg van de garantstelling een informele kapitaalstorting. Indien zonder de vennootschappelijke betrekkingen tussen [zustervennootschap] en [dochtervennootschap] wel een garantstelling tot stand zou zijn gekomen maar tot een lager bedrag, vormt het uit die garantstelling voortvloeiende voordeel bij belanghebbende slechts ten dele een informele kapitaalstorting, namelijk voor zover dit voordeel dat lagere bedrag overtreft.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, faalt het door de Staatssecretaris voorgestelde middel voor zover het is gericht tegen het hiervoor in 3.2.1 weergegeven oordeel van het Hof. Met zijn hiervoor in 3.2.2 weergegeven weging is het Hof echter uitgegaan van een rechtsopvatting die afwijkt van hetgeen hiervoor in 3.5 is overwogen. In zoverre slagen de middelen. De uitspraak van het Hof kan niet in stand blijven. De middelen voor het overige behoeven geen behandeling. Verwijzing moet volgen.

Daarbij verdient het volgende opmerking. Indien de belastingplichtige van mening is dat een door hem genoten voordeel niet tot de winst behoort omdat het is aan te merken als informele kapitaalstorting, rust op hem de plicht de feiten en omstandigheden te stellen die een zodanige conclusie kunnen rechtvaardigen, en deze feiten en omstandigheden bij gemotiveerde betwisting aannemelijk te maken (vgl. HR 15 november 1995, ECLI:NL:HR:1995:BI5453, rechtsoverweging 3.3). Gelet op de gemotiveerde betwisting door de Inspecteur, rust op belanghebbende daarom de last de feiten en omstandigheden aannemelijk te maken waaruit volgt dat (a) zich bij [dochtervennootschap] een informele kapitaalstorting heeft voorgedaan, en (b) wat de omvang daarvan was.

Voorts verdient opmerking dat na verwijzing zo nodig zal moeten worden onderzocht in hoeverre goed koopmansgebruik niet toelaat dat de hiervoor in 3.1.3 vermelde afwaardering ten bedrage van € 3.500.000 in het onderhavige jaar ten laste van de winst van belanghebbende wordt gebracht, zoals de Inspecteur heeft gesteld. Het Hof is aan de behandeling van deze stelling niet toegekomen.”

Kort samengevat ziet het hof zich voor de beantwoording van de twee volgende vragen gesteld:

I. Zou ter gelegenheid van de overname van de aandelen in [A] door [zustervennootschap] (enige) garantstelling door [zustervennootschap] jegens [dochtervennootschap] tot stand zijn gekomen als [dochtervennootschap] en [zustervennootschap] niet tot hetzelfde concern hadden behoord, waarbij overigens van dezelfde feiten en omstandigheden dient te worden uitgegaan?

II. Staat goed koopmansgebruik toe dat belanghebbende in het boekjaar 2009/2010 een bedrag van € 3.500.000 ten laste van haar winst brengt wegens een verdere afwaardering van de door belanghebbende aan [A] verstrekte vorderingen?

Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de rechtbank Den Haag, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vaststelling van een verlies voor het jaar 2009/2010 van € 2.172.306. De inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank Den Haag.

Ten aanzien van het geschil

In het tweede verwijzingsarrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het gerechtshof Amsterdam de verwijzingsopdracht onjuist heeft opgevat. In het bijzonder oordeelt de Hoge Raad dat hij niet beoogd heeft af te wijken van bestendige rechtspraak over de informele kapitaalstorting, ingevolge welke rechtspraak voor een informele kapitaalstorting vereist is dat de ene concernvennootschap de andere concernvennootschap uitsluitend op grond van vennootschappelijke betrekkingen een voordeel doet toekomen.

Het is het hof niet geheel duidelijk op welke gronden de Hoge Raad tot het oordeel is gekomen dat het gerechtshof Amsterdam de verwijzingsopdracht onjuist heeft opgevat. Het hof vermoedt dat het gerechtshof Amsterdam, daartoe uitgenodigd door de Hoge Raad6., ten onrechte getoetst heeft voor welk deel aan de garantstelling vennootschappelijke motieven ten grondslag hebben gelegen, en derhalve de motieven aan een weging heeft onderworpen. Naar het hof de Hoge Raad begrijpt, verdraagt een dergelijke toets zich niet met het in de jurisprudentie ontwikkelde leerstuk van de informele kapitaalstorting, omdat ingevolge die leer slechts sprake kan zijn van een informele kapitaalstorting indien het motief voor het verstrekken van een voordeel binnen concernverhoudingen uitsluitend zijn oorzaak vindt in vennootschappelijke betrekkingen.

Bij het hof bestaat enige twijfel ten aanzien van de strekking van de verwijzingsopdracht. Het hof stelt vast dat de Hoge Raad de alles-of-niets-benadering die de inspecteur en de staatssecretaris in aanloop naar het tweede verwijzingsarrest hebben ingenomen heeft verworpen, namelijk dat van informeel kapitaal alleen dan sprake kan zijn indien het voordeel volledig en uitsluitend zijn grond vindt in de vennootschappelijke betrekkingen.

Het hof begrijpt de verwijzingsopdracht aldus dat onderzocht dient te worden tot welk bedrag een zakelijk handelende derde een garantstelling zou hebben verleend. Binnen deze benadering is het mogelijk dat de garantstelling ten dele als informeel kapitaal wordt aangemerkt, namelijk indien die zakelijk handelende derde bereid zou zijn om zich slechts tot een bepaald maximumbedrag garant te stellen.

Vraag I

Met betrekking tot de beantwoording van de eerste vraag heeft de Hoge Raad in het tweede verwijzingsarrest expliciet geoordeeld dat in het geval belanghebbende van mening is dat een door hem genoten voordeel niet tot de winst behoort, omdat het is aan te merken als informele kapitaalstorting, op belanghebbende de plicht rust om feiten en omstandigheden te stellen die een zodanige conclusie kunnen rechtvaardigen, en deze feiten en omstandigheden bij gemotiveerde betwisting aannemelijk te maken7..

In diverse stukken heeft de inspecteur gemotiveerd betwist dat sprake is van een informele kapitaalstorting.

Belanghebbende dient aannemelijk te maken dát een informele kapitaalstorting heeft plaatsgevonden en tevens wat de omvang daarvan was.

Wat betreft de bewijsopdracht dát sprake is van een informele kapitaalstorting heeft belanghebbende aangevoerd dat een zakelijk handelende derde, indien deze in de plaats wordt gedacht van [zustervennootschap] - en die zich overigens in een vergelijkbare situatie bevindt als [zustervennootschap] - een garantstelling niet zou overwegen, omdat door de overname van [A] door die zakelijk handelende derde de redenen voor [dochtervennootschap] om haar vorderingen op [A] op te eisen voor een groot deel zullen wegvallen en voor het overige voor [dochtervennootschap] onvoldoende aanleiding is om de opeising van de vorderingen door te zetten, gegeven haar afhankelijke positie tegenover die zakelijk handelende derde, die immers de producent en leverancier is van de producten die [dochtervennootschap] levert aan onder andere [A] .

Wat betreft de omvang van de informele kapitaalstorting heeft belanghebbende aangevoerd dat zij het zeer onwaarschijnlijk acht dat enige garantstelling tot stand zou zijn gekomen in een situatie dat [dochtervennootschap] en [zustervennootschap] niet tot hetzelfde concern hadden behoord. Een hogere garantstelling dan € 1.000.000 acht belanghebbende niet aannemelijk, zodat de informele kapitaalstorting minimaal € 8.500.000 beloopt (€ 9.500.000 minus € 1.000.000).

De inspecteur is van mening dat belanghebbende in het geheel niet aan de op haar rustende bewijslast heeft voldaan. Volgens de inspecteur schetst belanghebbende een veel te somber beeld met betrekking tot de financiële situatie van [A] per ultimo van het boekjaar 2009/2010 en worden met name de verwachtingen ten aanzien van de in [A] in te brengen activiteiten van de agrarische positioning divisie bewust buiten beeld gelaten.

De inspecteur beschouwt de garantstelling door [zustervennootschap] als volstrekt zakelijk.

Alvorens de vraag te beantwoorden of sprake is van een informele kapitaalstorting en, zo ja, tot welk bedrag, wenst het hof eerst aandacht te besteden aan de omvang van het geschil.

Tussen partijen is blijkens de gewisselde stukken nog steeds in geschil of er belang moet worden gehecht aan het feit om welke, al dan niet zakelijke, reden(en) [zustervennootschap] de aandelen in [A] heeft verworven. Ook is nog steeds in geschil of de omstandigheid van belang is dat enige tijd is verstreken is tussen verkrijging van de aandelen [A] door [zustervennootschap] op 31 maart 2010 en de door [zustervennootschap] aan [dochtervennootschap] verstrekte garantie op 12 april 2010, en als dat het geval is, of, en zo ja in hoeverre, er sprake is van samenhang tussen de beide transacties. Deze geschilpunten spelen met name een rol in de discussie met betrekking tot de vraag in hoeverre het motief met betrekking tot het ‘schrijven van zwarte cijfers’ van belang is voor de aanwezigheid van een informele kapitaalstorting.

Naar het oordeel van het hof kan aan deze tussen partijen levende geschilpunten wat betreft de beantwoording van vraag I voorbij worden gegaan. In rechtsoverweging 3.5 van het tweede verwijzingsarrest geeft de Hoge Raad het hof de opdracht na te gaan of ter gelegenheid van de overname van de aandelen in [A] door [zustervennootschap] een garantstelling tot stand zou zijn gekomen indien [dochtervennootschap] en [zustervennootschap] niet tot hetzelfde concern hadden behoord. Het hof zal dan ook abstraheren van het (mogelijke) antwoord op de vraag of de aandelenverwerving en de garantstelling zouden kunnen leiden tot het uiteindelijk ‘schrijven van zwarte cijfers’ door het concern. Immers, zelfs als het ‘schrijven van zwarte cijfers’ het motief of een motief zou zijn geweest om over te gaan tot de garantstelling, dan nog impliceert dat niet dat de garantstelling niet zakelijk zou zijn en dient de (mate van) zakelijkheid van de garantstelling onderzocht te worden.

In aanvulling op het door belanghebbende aangevoerde onder 4.6 stelt belanghebbende dat het concern, en daarmee [zustervennootschap] , behoudens het ‘schrijven van zwarte cijfers motief’, geen enkel zakelijk motief had om aan [dochtervennootschap] een garantie te verstrekken en dat uit die omstandigheid volgt dat de garantstelling slechts kan zijn ingegeven door aandeelhoudersmotieven. Dat [dochtervennootschap] haar leveringen aan [A] zou staken of haar vorderingen op [A] zou opeisen, waardoor de afzet van [zustervennootschap] op de Spaanse markt gevaar zou lopen zoals betoogd door de inspecteur, acht belanghebbende niet realistisch. Volgens belanghebbende werd de dreiging dat [A] niet zou voldoen aan haar verplichtingen jegens [dochtervennootschap] reeds afgewend door de verwerving van de aandelen [A] door [zustervennootschap] , omdat [A] door die verwerving een kapitaalkrachtige aandeelhouder had gekregen die een belang heeft bij het behoud van [A] en door middel van [A] toegang heeft tot de voor haar belangrijke Spaanse markt. Belanghebbende ziet niet in dat [zustervennootschap] daarnaast, in ongelieerde verhoudingen, nog een garantstelling zou verstrekken aan [dochtervennootschap] .

Zou [dochtervennootschap] , niettegenstaande het hiervoor vermelde, toch haar leveringen aan [A] staken of haar vorderingen op [A] opeisen, dan zou [zustervennootschap] kunnen overwegen om rechtstreeks aan de Spaanse markt te leveren, zonder tussenkomst van [dochtervennootschap] . [zustervennootschap] zou datzelfde kunnen doen op andere markten en zodoende [dochtervennootschap] uit de markt kunnen drukken, aldus nog steeds belanghebbende. Het is volgens belanghebbende niet denkbaar dat de sterke partij, [zustervennootschap] , in zakelijke verhoudingen een garantstelling zou verstrekken aan de afhankelijke partij, [dochtervennootschap] .

Zoals ook betoogd door de inspecteur is het hof van oordeel dat het enkele feit dat [A] met [zustervennootschap] een kapitaalkrachtige aandeelhouder had gekregen nog niet betekent dat [dochtervennootschap] , ervan uitgaande dat sprake is van ongelieerde verhoudingen, geen invorderingsacties, waaronder te begrijpen het aanvragen van een faillissement, jegens [A] (meer) zou ondernemen. In ongelieerde verhoudingen mag worden aangenomen dat [dochtervennootschap] bij het oplopen van schuldposities en het toenemen van het risico op wanbetaling zal verkennen welke (steeds zwaardere) middelen zullen worden ingezet om betalingen van leveringen en aflossing van de schulden te waarborgen.

In relatie tot het onder 4.10 vermelde, acht het hof het volgende van belang. Op 4 oktober 2005 hebben [dochtervennootschap] en [A] een zogenoemde ‘Exclusive Distibutorship Agreement’ (hierna ook: de overeenkomst) gesloten. Ingevolge deze overeenkomst heeft [dochtervennootschap] aan [A] het exclusieve distributierecht verleend om onder bepaalde voorwaarden [F] -producten te verkopen op de Spaanse en Portugese markt. Zo zijn er bijvoorbeeld voorwaarden gesteld met betrekking tot de minimale productie-afname door [A] (the Minimum Purchase Quantity8.). Voorts is vastgelegd onder welke omstandigheden [dochtervennootschap] de overeenkomst met [A] kan beëindigen. Met betrekking tot de beëindiging van de overeenkomst is in artikel 14 van de overeenkomst, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

“14.3 Either Party may terminate this Agreement with immediate effect by giving written notice to the other Party upon the occurrence of any of the following events:

[dochtervennootschap] may terminate this Agreement with immediate effect by giving written notice to the Distributor in the event that:

[dochtervennootschap] may terminate this Agreement with immediate effect by giving two (2) months written notice to the Distributor in the event that the Distributor has not realised the Minimum Purchase Amount in a given yearly period.

[dochtervennootschap] may terminate this Agreement by giving written notice to the Distributor while observing a notice period of at least two (2) months in the event that the Distributor has not realised the Minimum Purchase Amount at the end of any Successive Term.

[dochtervennootschap] may terminate this Agreement by giving written notice to the Distributor in case the causes of termination of this Distribution Agreement occur as these causes are foreseen in the loan agreement executed on this date among the Parties.

(…)”.

In Schedule C (General Conditions of Sale of [dochtervennootschap] ) bij de overeenkomst zijn in meer algemene zin nadere voorwaarden opgenomen met betrekking tot de verkoop van [F] -producten. Voor zover van belang in relatie tot het vermelde in 4.10, is in dit ‘Schedule’ onder andere bepaald:

“(…)

ARTICLE 5 – PAYMENT

Payment is to be made on the agreed date and in the currency indicated by [F] . In case no specific date for payment has been agreed upon, payment has to be made within one hundred and fifty (150) days after the invoice date.

(…)

If the purchaser fails to meet his payment obligations, [dochtervennootschap] shall be entitled, notwithstanding any other rights of [dochtervennootschap] to immediate payment of all amounts due, irrespective whether said amounts have already been invoiced or not and [dochtervennootschap] shall be entitled to refuse any further delivery, unless full payment is offered in cash or satisfactory security for the payment has been offered.

(…)

ARTICLE 6 – RESERVATION OF TITLE

All goods supplied shall remain [dochtervennootschap] ’s property until the purchase price and all outstanding or further claims arising out of any and all contractual relations between [dochtervennootschap] and the purchaser have been paid in full.

In case the purchaser fails to fulfil any of its payment obligations, [F] has the right, without prior notice being required, to take back the goods. The purchaser is obliged to return the goods upon [dochtervennootschap] ’s first request. The purchaser will enable [dochtervennootschap] to take back the goods. All costs involved shall be for the purchaser’s account. The purchaser herewith authorizes [dochtervennootschap] irrevocably to enter those premises of the purchaser where the goods have been stored.

(…)

The purchaser shall notify [dochtervennootschap] immediately upon the occurrence of the following events:

( i) if (the purchaser becomes aware of the fact that) third parties exercise rights to the goods referred to in Article 6.1;

(ii) if the purchaser applies or any of his creditors apply for an adjudication in bankruptcy (“ faillissement”) or a (preliminary) suspension of payment (“(voorlopige) surséance van betaling”) with regard to the purchaser;

(iii) if the purchaser is declared bankrupt (“failliet verklaard”) or granted (preliminary) suspension of payments ("(voorlopige) surséance van betaling”);

(iv) an attachment is made (“beslag gelegd”) or execution levied on a substantial part of the purchaser's assets and, in the event of a conservatory attachment (“conservatoir beslag”), which is not released or discharged within thirty (30) days;

( v) any change occurs in the effective control over the purchaser, or if the purchaser is involved in or subject to a merger, split-off or split-up (including a legal merge an a legal split-up referred to in Title 7 of Book 2 of the Dutch Civil Code);

takes any step with a view to the general readjustment or rescheduling of its indebtedness;

(vii) if the purchaser applies for debt relief (“schuldsanering”) under the (Natural Persons) Debt Relief Act (“Wet schuldsanering (natuurlijke personen)”);

(viii) the purchaser dies or is dissolved or his business is transferred in whole or in part, liquidated, wound up, discontinued of relocated abroad or a decision is taken in this respect.

(…)

ARTICLE 11 – NON - PERFORMANCE

In case the purchaser fails to comply with any of its obligations under the contract and/or any or more of the events described in Article 6.4 sub (ii) - (viii) occur, [dochtervennootschap] shall be entitled to terminate the contract(s) forthwith in whole or in part or rescind suspend the (further) performance of its obligations under the contract(s) and to take back the goods, all such without prejudice to [dochtervennootschap] 's right to compensation of losses or damages it has incurred as a result thereof and any other rights it may have and without any compensation being due by [dochtervennootschap] .

In case [dochtervennootschap] terminates or rescinds the contract(s) in accordance with Article 11.1, without prejudice to any other rights [dochtervennootschap] may have, any and all claims [dochtervennootschap] may have vis-à-vis the purchaser shall become immediately due and payable and [dochtervennootschap] shall be entitled to suspend the further performance of any contract(s) immediately.

In case [dochtervennootschap] cannot properly perform its obligations in whole or in part, whether temporarily or permanently, as a result of circumstances which are not at [dochtervennootschap] 's risk, (…) [dochtervennootschap] has a right to rescind the contract(s) with the purchaser.”

Uit hetgeen in 4.11 is vermeld, leidt het hof af dat [dochtervennootschap] over een scala aan meer of minder zware (dwang)middelen beschikt – waaronder eigendomsvoorbehoud, recht tot terugname goederen, stoppen met leveren, opzeggen van de overeenkomst – om [A] te verplichten te voldoen aan de contractuele verplichtingen die zij jegens [dochtervennootschap] is aangegaan. Het hof ziet niet in waarom het niet realistisch is om te veronderstellen dat [dochtervennootschap] , zoals belanghebbende stelt, die (dwang)middelen niet zou inzetten, zeker niet nu dient te worden verondersteld dat [dochtervennootschap] en [zustervennootschap] niet tot hetzelfde concern behoren (niet gelieerd zijn). Het hof acht het wel degelijk realistisch dat [dochtervennootschap] het arsenaal aan (dwang)middelen zou inzetten als de situatie haar daartoe zou nopen.

Belanghebbende stelt voorts dat de dreiging dat [A] niet aan haar verplichtingen jegens [dochtervennootschap] zou voldoen reeds was afgewend op het moment dat het kapitaalkrachtige [zustervennootschap] de aandelen in [A] had verworven en dat om die reden geen garantieovereenkomst tussen [dochtervennootschap] en [zustervennootschap] zou hoeven te worden gesloten. Naar het oordeel van het hof is deze (veronder)stelling niet juist. Immers, zonder garantie van [zustervennootschap] bleef het debiteurenrisico dat [A] haar verplichtingen jegens [dochtervennootschap] niet zou naleven exclusief liggen bij [dochtervennootschap] . Gegeven de slechte marktomstandigheden in de jaren 2008/2009 en 2009/20109.nam dat debiteurenrisico voor [dochtervennootschap] toe. [dochtervennootschap] kon er niet blindelings op vertrouwen dat, zonder aanvullende overeenkomst, en uitgaande van een ongelieerde situatie, [zustervennootschap] , indien noodzakelijk, financieel zou bijspringen. Alsdan is het vanuit zakelijk oogpunt alleszins begrijpelijk dat [dochtervennootschap] , in de wetenschap dat ook [zustervennootschap] een sterk belang had bij het behoud van de Spaanse en Portugese markt, ernaar streefde om [zustervennootschap] deelgenoot te maken van het toegenomen debiteurenrisico en zulks contractueel wenste vast te leggen10..

Verder heeft belanghebbende aangevoerd dat het [dochtervennootschap] aan ‘bargaining power’ ontbrak: als [dochtervennootschap] haar leveringen aan [A] zou staken, haar vorderingen op [A] zou opeisen dan wel anderszins zou tegenstribbelen, dan zou zij het risico lopen dat [zustervennootschap] haar uit de Spaanse/Portugese markt en wellicht ook andere markten, zou drukken. Volgens belanghebbende had [dochtervennootschap] als afhankelijke partij niet de macht of invloed om bij [zustervennootschap] een garantieverplichting af te dwingen.

Ook deze stelling faalt naar het oordeel van het hof. In dit kader is het volgende van belang. [dochtervennootschap] is een zeer belangrijke speler/distributeur voor [zustervennootschap] . Ruim een derde van de [zustervennootschap] -omzet wordt door tussenkomst van [dochtervennootschap] gerealiseerd. Daarmee is [dochtervennootschap] een essentiële schakel tussen het Amerikaanse [zustervennootschap] en de Europese markten.

De lokale distributeur [A] is goed voor 15% van de omzet van [dochtervennootschap] en daarmee ongeveer 5% van de omzet van [zustervennootschap] . De verwachtingen ten aanzien van [A] waren in de jaren 2008/2009 en 2009/2010 hooggespannen. Niet alleen als distributeur van positioningapparatuur, maar nog meer als (toekomstig) distributeur van [F-apparatuur] ( [F-apparatuur] ). In die laatste hoedanigheid zou [A] voorts een brugfunctie naar Afrika moeten vormen. Daarnaast was het de bedoeling dat [A] zou fungeren als hoofdkantoor voor EMEA11..

In de jaren 2008/2009 en 2009/2010 was de financiële positie van [A] niet bepaald rooskleurig. Deze situatie heeft ertoe geleid dat [A] haar verplichtingen jegens [dochtervennootschap] niet heeft kunnen nakomen en dat [dochtervennootschap] vorderingen heeft verkregen op [A] . Het eigen vermogen van [A] was in genoemde jaren in toenemende mate negatief12.. Het hof vermag niet in te zien waarom [dochtervennootschap] , ervan uitgaande dat [dochtervennootschap] en [zustervennootschap] niet tot hetzelfde concern behoren, haar financiële rechten, niet zou kunnen of willen effectueren als zij dit noodzakelijk achtte. Evenmin ziet het hof in op welke wijze [zustervennootschap] dat effectueren zou kunnen verhinderen. Anders dan belanghebbende (veronder)stelt heeft [dochtervennootschap] naar het oordeel van het hof sterke troeven in handen om bij [zustervennootschap] een garantieverplichting overeen te komen. Immers, als [dochtervennootschap] daadwerkelijk overgaat tot het effectueren van haar rechten, met alle risico’s voor het voortbestaan van [A] , dreigt [zustervennootschap] een sleutelpositie op de Spaanse/Portugese positioning- en [F-apparatuur] -markt te verliezen en de brugfunctie naar Afrika opnieuw op te moeten bouwen.

Tot slot stelt belanghebbende dat in het geval dat [dochtervennootschap] de levering aan [A] zou staken of haar vorderingen op [A] zou opeisen en daarmee het voortbestaan van [A] in gevaar brengend, [zustervennootschap] zou kunnen overwegen om zelf rechtsreeks de Spaanse (en Portugese) markt te bedienen.

Naar het oordeel van het hof onderschat belanghebbende daarbij de inspanningen die nodig zijn om een lokale netwerkorganisatie op te bouwen en te onderhouden. Daarbij dient bedacht te worden dat het voor [zustervennootschap] niet eenvoudig is om vanuit Amerika ‘from scratch’ een distributienetwerk op te zetten. Dat kost (veel) tijd en (veel) geld. Het hof wijst er in dit verband op dat in de periode 2008/2009, 2009/2010 circa 100 mensen werkzaam waren bij [A] .

Met inachtneming van het overwogene in 4.10 tot en met 4.16 komt het hof tot het oordeel dat belanghebbende niet aannemelijk heeft weten te maken dát sprake is van een informele kapitaalstorting. Op basis van de stukken van het geding concludeert het hof dat [dochtervennootschap] op basis van de gesloten overeenkomsten verschillende (dwang)middelen kon inzetten om [A] ertoe te bewegen haar verplichtingen jegens [dochtervennootschap] na te komen, zonder dat [zustervennootschap] dat effectief zou kunnen voorkomen. Gegeven het belang dat [A] voor [zustervennootschap] belichaamde (sleutelfiguur op de Spaanse/Portugese markt, eigenaar en kennisdrager van het distributienetwerk, beoogde distributeur van het veelbelovende [F-apparatuur] -product, beoogd hoofdkantoor van EMEA en springplank naar de Afrikaanse markt) oordeelt het hof de garantstelling van [zustervennootschap] aan [dochtervennootschap] als zakelijk, althans is niet aannemelijk gemaakt dat de garantstelling voor zover deze ziet op de bestaande verplichtingen van [A] jegens [dochtervennootschap] , onzakelijk is. [zustervennootschap] handelt met het verlenen van de garantstelling zakelijk, omdat zij daarmee het voortbestaan van [A] zeker stelt. Gegeven het feit dat [A] voor [zustervennootschap] van cruciaal belang is, zal [zustervennootschap] , indien [A] daadwerkelijk in financieel zwaar weer geraakt, in alle gevallen financieel over de brug moeten komen om een faillissement af te wenden; is dat niet in de vorm van een garantstelling, dan is het wel in de vorm van het verstrekken van eigen vermogen.

Belanghebbende heeft nog gesteld dat de garantstelling onzakelijk is, omdat deze mede ziet op toekomstige verplichtingen van [A] jegens [dochtervennootschap] . Ook deze stelling kan belanghebbende niet baten. De beoordeling of sprake is van een informele kapitaalstorting en de daarop gebaseerde correctie van € 6.000.000 ziet op de bestaande vorderingen van [dochtervennootschap] op [A] . Daarbij komt dat wat betreft toekomstige vorderingen dezelfde argumenten spelen als hierboven vermeld. Ook ten aanzien van toekomstige vorderingen zal [zustervennootschap] [A] ten koste van (vrijwel) alles overeind willen houden en bereid zijn de onzekerheid daaromtrent ‘af te kopen’ met een garantstelling.

Gedagtekend 8 juli 2019, met opschrift ‘Financiële onderbouwing verstrekken garantie door [zustervennootschap] aan [dochtervennootschap] ’ heeft belanghebbende een document toegevoegd aan haar conclusie na verwijzing. In dit document tracht belanghebbende door middel van een alternatieve benadering, namelijk aan de hand van een financiële analyse, aannemelijk te maken dat als er al sprake is van een door een derde af te geven garantstelling, deze nooit meer kan belopen dan € 1.000.000. Deze niet eerder ingenomen stelling zal het hof in de hierna volgende overwegingen beoordelen.

Samengevat komt de analyse van belanghebbende op het volgende neer13.. Belanghebbende stelt vast dat de financiële crisis van 2008/2009 de Spaanse markt fors heeft geraakt en dat als gevolg daarvan de omzetten van [dochtervennootschap] aan [A] in de periode 2006/2007 tot 2009/2010 met meer dan 50% zijn teruggelopen, te weten van € 12,7 mio naar € 5,5 mio14.. Belanghebbende beschrijft hetzelfde beeld ten aanzien van de door [zustervennootschap] aan [dochtervennootschap] verkochte producten, die [dochtervennootschap] vervolgens aan [A] heeft verkocht: in het boekjaar 2007/2008 bedroegen deze verkopen € 5,7 mio en in het boekjaar 2009/2010 € 2,7 mio15.. Belanghebbende verwacht dat, mede gegeven de dynamische (Spaanse) bouwmarkt, gedurende een periode van drie jaren, gerekend vanaf het boekjaar 2009/2010 door [zustervennootschap] een vergelijkbare omzet zal worden gerealiseerd.

Vervolgens heeft belanghebbende getracht vast te stellen welke marge [zustervennootschap] heeft gerealiseerd op haar verkopen aan [dochtervennootschap] die vervolgens bestemd waren voor de Spaanse markt. Omdat die marges uit de interne systemen niet konden worden afgeleid, aldus belanghebbende, heeft belanghebbende met behulp van financiële databases searches uitgevoerd bij bedrijven die vergelijkbare economische activiteiten als [zustervennootschap] uitoefenen, namelijk manufacture of instruments and appliances for measuring, testing and navigation16.. De searches zijn uitgevoerd voor de jaren 2011 tot en met 2013 waarbij gebruik is gemaakt van de Amadeus database van bureau [Q] . De diverse searches, die bij elke stap fijnmaziger zijn toegesneden op de economische activiteiten van [zustervennootschap] , hebben uiteindelijk geleid tot een lijst van 40 directe concurrenten van [zustervennootschap] . Uit de meest verfijnde search, uitgaande van de beloningen uit het upper quartile17.van ‘non-independent competitors’ stelt belanghebbende een operationele marge vast van (ruim) 16%.

Uitgaande van een operationele marge van 16% en een omzetvolume van € 8 mio18.zou de ‘operative profit’ € 1,3 mio19.bedragen. De genoemde uitkomst omschrijft belanghebbende als het ‘positief scenario’. In een volgens belanghebbende ‘realistisch scenario’ dient rekening te worden gehouden met een verder inzakkende omzet in de genoemde drie jaren. Daarvan uitgaande zal de omzet € 5,1 mio20.bedragen met een daarbij behorende ‘operative profit’ van € 816.00021..

Uit de onder 4.20 gemaakte analyse trekt belanghebbende de volgende conclusie:

“Zoals aangegeven verkrijgt [zustervennootschap] een additionele last van EUR 9,5m als gevolg van het verstrekken van de garantie aan [dochtervennootschap] . Op basis van de gemaakte veronderstellingen is een financiële analyse uitgevoerd waarin gepoogd is een OPM voor [zustervennootschap] vast te stellen door een gerichte selectie van onafhankelijke bedrijven die actief zijn in hetzelfde marktsegment als [zustervennootschap] . Deze analyse resulteert in een OPM voor [zustervennootschap] van 16%. Passen we deze OPM toe op de verkopen van [zustervennootschap] in de Spaanse markt vanaf het boekjaar 2010/2011 (moment van het verstrekken van de garantie) dan resulteert dit in een operating profit van EUR 1,3m (positief scenario) en EUR 816.000 (realistisch scenario).

Op basis van deze bijdrage aan de operating margin valt niet in te zien dat een derde partij bereid zou zijn om de genoemde garantie af te geven, waarbij deze partij een additionele last van EUR 9,5m verkrijgt met daartegenover een geschatte opbrengst van rond EUR 1m (gemiddelde van positief en realistisch scenario) over de drie daaropvolgende jaren.”22.

Het hof gaat om de hierna volgende redenen voorbij aan de analyse van belanghebbende.

Het hof acht het onbegrijpelijk dat belanghebbende zich bedient van een vergelijkbaarheidsanalyse. Zowel belanghebbende als [zustervennootschap] behoren tot het [F] -concern. Binnen het concern moet men op de hoogte zijn van de winstmarges. Het laat zich niet goed denken dat [zustervennootschap] niet weet welke marges zij op haar verkopen realiseert. In een situatie dat gedetailleerde informatie voorhanden is, is het niet aanvaardbaar dat de operationele winstmarge wordt bepaald met behulp van een methode die tot uitkomsten leidt waaraan grote onzekerheden kleven.

Los van het overwogene in 4.23 bevat de door belanghebbende gehanteerde vergelijkbaarheidsanalyse dusdanige gebreken, dat zelfs als deze aanvaardbaar zou zijn, het hof daaraan voorbij zou gaan.

Zo acht het hof de termijn van drie jaren gedurende welke periode belanghebbende veronderstelt dat [zustervennootschap] voordeel zal hebben van het leveren van producten aan de Spaanse markt veel te kort en de te verwachte omzet van [zustervennootschap] -producten op de Spaanse markt veel te laag ingeschat. Dit klemt te meer omdat [zustervennootschap] ten tijde van het verlenen van de garantie aan [dochtervennootschap] aan [A] een cruciale rol had toebedeeld: naast distributeur van positioningapparatuur was [A] ook voorbestemd distributeur te worden van [F-apparatuur] en zou [A] een brugfunctie naar Afrika vormen. Ook zou [A] als hoofdkantoor voor EMEA gaan fungeren. Zie in dit verband ook het overwogene in 4.15. Dergelijke plannen zullen naar het oordeel van het hof niet zijn gemaakt voor een korte tijdspanne van drie jaren; uit de stukken rijst veel meer het beeld op dat de investering in [A] voor [zustervennootschap] een langetermijninvestering betrof. Voorts mag worden aangenomen dat de hooggespannen verwachtingen ten aanzien van [A] ook zijn weerslag hebben gehad in aanzienlijk hogere omzetverwachtingen dan de omzetten waarvan belanghebbende is haar analyse is uitgegaan. Belanghebbende is niet van de verwachte omzetten uitgegaan, maar van de effectief in de boekjaren 2010/2011, 2011/2012 en 2012/2013 gerealiseerde omzetten. Op basis van ‘hindsight’ verkregen gegevens kan geen betrouwbaar beeld van verwachtingen worden geschetst.

Al met al is het hof van oordeel dat de analyse van belanghebbende een te negatief en te somber beeld schetst van de verwachtingen, zoals deze bestonden ten tijde van het verlenen van de garantie door [zustervennootschap] aan [dochtervennootschap] en dat de door belanghebbende gemaakte analyse teveel is ingekleurd door feiten zoals deze nadien zijn gebleken. Ten tijde van de overname door [zustervennootschap] van [A] en de garantieverlening van [zustervennootschap] aan [dochtervennootschap] liet [F-concern] naar de markt een ander, veel positiever, geluid horen ten aanzien van de verwachtingen. Zo publiceerde [zustervennootschap] op 25 mei 2010, derhalve kort na de overname het volgende bericht onder de kop: ‘Award-winning European dealer of [F] and [O] positioning products expands to distribute [F] precision agriculture throughout Europe, Middle East and Africa’

“ [zustervennootschap] ( [zustervennootschap] ) has acquired [A] , one of [F] ’s top performing distributors. [A] is headquarted in [plaats 4] , Spain, and has four additional offices in Spain, two in Portugal and one in the Canary Islands.

In addition to continuing to distribute [F] and [O] positioning products to the construction and survey markets in Spain and Portugal, [A] will become the headquarters for distribution and support for [F] precision agriculture products in Europe, the Middle East and Africa.

(…)”

Uit deze perspublicatie van [zustervennootschap] , zijnde onderdeel van een beursgenoteerde onderneming ( [F-concern] ), klinkt toch veeleer een positief verwachtingsvol geluid door van een op expansie gerichte onderneming ( [zustervennootschap] / [F-concern] ) waarbij voor [A] als ‘top performing distributor’ een belangrijke en duurzame rol lijkt te zijn weggelegd.

De financiële analyse waaruit belanghebbende concludeert dat een door een derde af te geven garantstelling nooit meer zal belopen dan € 1.000.000 wordt dan ook niet door het hof gedeeld en doet geen ander licht werpen op het oordeel van het hof ten aanzien van de beantwoording van vraag I. Dat oordeel blijft onverkort dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de garantstelling is ingegeven door onzakelijke motieven, door vennootschappelijke betrekkingen.

Vraag II. Kan belanghebbende op basis van goed koopmansgebruik afwaarderen?

Bij de beantwoording van vraag I heeft het hof geoordeeld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de garantstelling is ingegeven door onzakelijke motieven. Na het verlenen van de garantstelling is de vordering van belanghebbende op [A] volwaardig, omdat deze immers wordt gegarandeerd door [zustervennootschap] . Ten aanzien van [zustervennootschap] is gesteld noch gebleken dat deze niet in staat zou zijn de vordering van [dochtervennootschap] op [A] te kunnen voldoen.

Goed koopmansgebruik geldt als norm voor de jaarwinstbepaling. Bij de bepaling van de jaarwinst zijn van belang feiten en omstandigheden die zich hebben voorgedaan in de periode tot en met de eindbalansdatum.

Naar het hof begrijpt, stelt belanghebbende zich op het standpunt dat de garantie is verleend na ommekomst van het boekjaar 2009/2010, te weten op 12 januari 2010, dat wil zeggen dat de garantstelling een feit is van na de balansdatum. Volgens belanghebbende dienen de overname en de garantstelling als twee afzonderlijke rechtshandelingen te worden beschouwd. In het kielzog daarvan stelt belanghebbende dat op balansdatum niet te verwachten viel dat de in het boekjaar 2009/2010 per saldo toegenomen vorderingen van [dochtervennootschap] op [A] ter grootte van € 3.500.000 terugbetaald zouden worden en een volledige afwaardering van die vorderingen dan ook gerechtvaardigd is23..

De inspecteur daarentegen stelt dat in het boekjaar 2009/2010 in de commerciële boekhouding een vrijvalwinst van € 6.000.000 is gerapporteerd, bestaande uit het terugboeken van het afwaarderingsverlies dat een jaar eerder is genomen24.en niet een afwaardering van € 3.500.000 ter zake van de in het boekjaar 2009/2010 in omvang toegenomen vorderingen. De inspecteur ziet niet in waarom in de fiscale winstberekening in het boekjaar 2010/2011 een afwaarderingsverlies (€ 3.500.000) zou mogen worden genomen.

Blijkens vaste jurisprudentie rust de bewijslast voor het in aanmerking nemen van een afwaardering op belanghebbende. Het feit dat de door belanghebbende bepleite afwaardering commercieel niet in aanmerking wordt genomen, vormt een aanwijzing dat een afwaardering in fiscale zin evenmin kan worden toegepast. Immers, sedert de jaren ’50 heeft te gelden dat een stelsel van jaarlijkse winstberekening strookt met goed koopmansgebruik indien dat stelsel gegrond is op bedrijfseconomische beginselen en dat dit beginsel slechts uitzondering lijdt indien het volgen van een bedrijfseconomisch inzicht in strijd komt met een bepaling, de opzet of een beginsel van de belastingwet25..

Naar het oordeel van het hof kan belanghebbende geen afwaarderingsverlies in aanmerking nemen. De garantie is weliswaar formeel na ommekomst van het boekjaar 2009/2010 verleend, maar hangt dermate nauw samen met de overname door [zustervennootschap] van [A] , in het boekjaar 2009/2010, dat de overname en de garantieverlening als één samenhangend, onlosmakelijk geheel moeten worden beschouwd. Uit de stukken van het geding volgt dat vanaf 23 februari 2010, toen de accountant van [L] , [M] , aan het vrijvallen van de voorziening van € 6.000.000 de voorwaarde verbond dat er een garantstelling jegens [dochtervennootschap] zou plaatsvinden, sprake is van een dergelijk samenhangend geheel. Het meest treffend wordt dit verwoord door [E] in zijn verklaring die is afgelegd tijdens de mondelinge behandeling van het gerechtshof Amsterdam. Voor zover hier van belang heeft [E] toen verklaard26.:

“Ik heb de hele casus aan [M] van [L] voorgelegd en gevraagd aan welke voorwaarden moest worden voldaan om de voorziening van zes miljoen euro te laten vrijvallen. Eén van de voorwaarden die [L] formuleerde was dat een garantie moest worden afgegeven door een kapitaalkrachtig bedrijf. [FF] wilde dat niet zelf doen; waarom weet ik niet. Toen heeft [zustervennootschap] de garantstelling verleend.”

Vaststaat dat in het boekjaar 2009/2010 het vrijvallen van de voorziening van € 6.000.000 heeft plaatsgevonden. Dat kan niet anders betekenen dan dat de voorwaarde (de garantstelling) toen in materiële zin kennelijk vervuld was. Dat het hoofdkantoor al op 25 februari 2010 materieel akkoord was met de door [M] gestelde voorwaarde blijkt uit de e-mail van 25 februari van [H] van [FF] :

“ [E] and [K] ,(…) We agree to [L] [plaats 1] ’s conditions except issuing guarantee from THQ (I hope the guarantee from [zustervennootschap] is enough).”27.

Dat pas op 12 april 2010 de garantstelling door [zustervennootschap] aan [dochtervennootschap] is geformaliseerd doet het hiervoor overwogene niet af.

Aangezien op balansdatum van het boekjaar 2009/2010 de vordering van € 3.500.000 van [dochtervennootschap] op [A] materieel werd gegarandeerd door [zustervennootschap] en daarmee volwaardig was, als gevolg waarvan (commercieel) een winst van € 6.000.000 kon worden gerapporteerd, verhindert goed koopmansgebruik dat genoemde vordering ten laste van de winst wordt afgewaardeerd.

Vraag II dient ontkennend te worden beantwoord.

Tussenconclusie

De slotsom is dat het hoger beroep ongegrond is en dat de uitspraak van de rechtbank, met verbetering van gronden als hiervoor vermeld, dient te worden bevestigd.

Ten aanzien van het griffierecht

Het hof ziet geen aanleiding om het griffierecht te laten vergoeden.

Ten aanzien van de proceskosten

Het hof oordeelt dat er geen redenen zijn voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 Algemene wet bestuursrecht.

Het hof

De uitspraak is gedaan door P.A.M. Pijnenburg, voorzitter, M.J.C. Pieterse en D.A. Hofland, in tegenwoordigheid van E.J.M. Bohnen, als griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 28 mei 2021 en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

De uitspraak is mede ondertekend door M.J.C. Pieterse, omdat de voorzitter verhinderd is.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden via het webportaal van de Hoge Raad www.hogeraad.nl.

Bepaalde personen die niet worden vertegenwoordigd door een gemachtigde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent, mogen per post beroep in cassatie instellen. Dit zijn natuurlijke personen en verenigingen waarvan de statuten niet zijn opgenomen in een notariële akte. Als zij geen gebruik willen maken van digitaal procederen kunnen deze personen het beroepschrift in cassatie sturen aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Alle andere personen en gemachtigden die beroepsmatig rechtsbijstand verlenen, zijn in beginsel verplicht digitaal te procederen (zie www.hogeraad.nl).

Bij het instellen van beroep in cassatie moet het volgende in acht worden genomen:

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de andere partij te veroordelen in de proceskosten.