Hof Den Haag, 10-06-2015, nr. BK-14/00389

GERECHTSHOF DEN HAAG

Team Belastingrecht

meervoudige kamer

nummer BK-14/00389

in het geding tussen:

en

de inspecteur van de Belastingdienst Rotterdam, de Inspecteur,

op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 13 maart 2014, nummer SGR 12/11567, betreffende na te vermelden aanslag en beschikking.

Aan belanghebbende is voor het boekjaar 1 april 2009 tot en met 31 maart 2010 (het boekjaar) een aanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van € 5.416.583. Gelijktijdig met het vaststellen van de aanslag heeft de Inspecteur bij beschikking de belastbare winst van het onderhavige jaar verminderd door verrekening van een verlies van het boekjaar 1 april 2008 tot en met 31 maart 2009 ten bedrage van € 1.911.111 alsmede bij impliciet gegeven beschikking het verlies van het boekjaar vastgesteld op nihil.

Bij eveneens gelijktijdig gegeven beschikking is een bedrag van € 97.952 aan heffingsrente in rekening gebracht.

Bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar heeft de Inspecteur het bezwaar van belanghebbende afgewezen.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraken op bezwaar beroep bij de rechtbank ingesteld. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. In verband daarmee is door de griffier een griffierecht geheven van € 493. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Belanghebbende heeft vervolgens een conclusie van repliek ingediend, waarop de Inspecteur heeft gereageerd met een conclusie van dupliek.

De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 15 april 2015, gehouden te Den Haag. Partijen zijn verschenen. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt.

3. Op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde gaat het Hof in hoger beroep uit van de door de rechtbank onder 1 tot met 6 van haar uitspraak vermelde feiten, waarbij de rechtbank belanghebbende als eiseres en de Inspecteur als verweerder heeft aangeduid.

“1. Eiseres is het Europese hoofdkantoor en dochtervennootschap van [A] ([A]), een in Japan gevestigde en aldaar beursgenoteerde onderneming die zich bezighoudt met de productie van en handel in […]. Eiseres vormt met haar in Nederland gevestigde dochtermaatschappijen [B] BV en [C] BV ([C]) een fiscale eenheid voor de Vpb. [A] houdt naast de aandelen van eiseres tevens de aandelen van de in de Verenigde Staten gevestigde [D] Inc. ([D]).

2. Onder een distributieovereenkomst verkoopt [C] positioneringsproducten aan [E], een in Spanje gevestigde distributeur die niet is gelieerd aan het [X] concern. Eerder had [E] van [F] SL exclusieve distributierechten gekocht, met door [C] verstrekte financiering.

3. De totale nominale waarde van de (handels )vorderingen van eiseres op [E] bedragen ultimo boekjaar 2008/2009 afgerond € 8.7 miljoen. In dat boekjaar is ten aanzien van die vorderingen, gelet op de slechte financiële positie van [E], commercieel een voorziening gevormd van € 6 miljoen. Fiscaal is de vordering afgewaardeerd met € 6 miljoen, welke afwaardering bij het opleggen van de aanslag Vpb 2008/2009 is gevolgd. Ultimo boekjaar 2009/2010 bedraagt de totale nominale waarde van de vorderingen van eiseres op [E] afgerond € 11.5 miljoen. In dat boekjaar is de vordering fiscaal met € 3.5 miljoen verder afgewaardeerd.

4. In februari 2010 wordt bekend dat [A] op geconsolideerd niveau voor boekjaar 2009/2010 een verlies zal leiden. Om dat te voorkomen wordt er voor gekozen [D] alle aandelen in [E] te laten verwerven voor € 1 en een garantie af te laten afgeven ten behoeve van de huidige en toekomstige verplichtingen van [E] aan eiseres.

5. Na de garantstelling door [D] worden de vorderingen van eiseres op [E] commercieel op nominale waarde geboekt, waarbij de in het voorgaande boekjaar geboekte voorziening van € 6 miljoen ten gunste van het resultaat vrijvalt. Hierdoor behaalt [A] op geconsolideerd niveau een positief resultaat. Fiscaal heeft eiseres tegenover het opwaarderen van de vorderingen (€ 9.5 miljoen) een toename van het fiscale vermogen (kapitaal) geboekt.

6. Eiseres heeft voor het boekjaar 2009/2010 aangifte Vpb gedaan naar een verlies van

€ 2.172.306. Bij de aanslagregeling heeft verweerder de volgende correcties aangebracht:

€

Aangegeven verlies 2009/2010 -/- 2.172.306

Bij: opwaardering vorderingen 9.500.000

Vastgestelde belastbare winst 2009/2010 7.327.694

Af: verrekening verlies 2008/2009 -/- 1.911.111

Vastgesteld belastbaar bedrag 5.416.583”

In hoger beroep is tevens komen vast te staan dat [D] producent en leverancier is van [producten] die via [C] door [E] worden afgezet op de Spaanse en Portugese markt.

Tussen partijen is in geschil of de opwaardering van de vorderingen zoals vermeld onder 5 van de uitspraak van de rechtbank terecht tot de belastbare winst is gerekend.

Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en stelt zich primair op het standpunt dat de waardestijging van de vorderingen als een informele kapitaalstorting moet worden aangemerkt.

Subsidiair stelt belanghebbende zich op het standpunt dat indien zij niet gevolgd wordt in haar primaire standpunt en aldus aan de verstrekte garantie geen (onzakelijke) realiteit wordt toegekend, een belaste fiscale opwaardering van de vorderingen achterwege moet blijven omdat de financiële positie van de debiteur per 31 maart 2010 verder verslechterd is en er derhalve geen aanleiding is om belast op te waarderen.

Meer subsidiair stelt belanghebbende zich op het standpunt dat zij een zakelijke tegenprestatie van ten minste 50 percent van € 9.500.000 voor de aan haar door [D] verstrekte garantstelling ten laste van de winst mag brengen.

De Inspecteur heeft de standpunten van belanghebbende gemotiveerd bestreden.

Voor de gronden waarop partijen hun standpunten doen steunen, verwijst het Hof naar de gedingstukken

Het hoger beroep van belanghebbende strekt tot vernietiging van de uitspraak van de rechtbank, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en zowel primair als subsidiair tot vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van nihil, wijziging van de verliesbeschikking aldus dat het verlies van het boekjaar wordt vastgesteld op € 2.172.306, vernietiging van de verliesverrekeningsbeschikking en dienovereenkomstige wijziging van de beschikking heffingsrente dan wel meer subsidiair tot vermindering van de aanslag tot een naar een belastbaar bedrag van € 666.583 en dienovereenkomstige wijziging van de beschikking heffingsrente.

De Inspecteur concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de rechtbank.

6. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard en daartoe het volgende overwogen, waarbij de rechtbank belanghebbende als “eiseres” en de Inspecteur als “verweerder” heeft aangeduid:

“11. De rechtbank stelt voorop dat niet in geschil is dat de vorderingen van eiseres op [E] zakelijk zijn en dat de afwaarderingen van die vorderingen van achtereenvolgens € 6 miljoen en € 3,5 miljoen ten laste van de winst, terecht hebben plaatsgevonden. De vorderingen zijn nadien volwaardig geworden als gevolg van de garantstelling door [D], waardoor de afwaarderingen dienen te vervallen. De rechtbank overweegt voorts dat de garantstelling moet worden aangemerkt als een rechtshandeling van [D]. Eiseres noch [A] waren hierbij partij. De stelling van eiseres dat [D] met de garantstelling een verkapte dividenduitkering aan [A] heeft gedaan en dat [A] vervolgens een informele kapitaalstorting in eiseres heeft gedaan, is niet juist. Voor het ontstaan van informeel kapitaal is immers vereist dat er op grond van aandeelhoudersmotieven een (fictieve) vermogensverschuiving van [A] naar eiseres heeft plaatsgevonden. Daarvan is gezien de enkele garantstelling geen sprake. Dit wordt ook niet anders indien wordt aangenomen dat [D] de garantstelling heeft verstrekt op aandringen van [A]. Daaruit volgt immers niet dat eiseres ingegeven door de relatie met haar aandeelhouder onzakelijk zou hebben gehandeld en op grond daarvan voordelen zou hebben genoten. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat de garantstelling betrekking heeft op nakoming van zakelijke verplichtingen door [E]; verplichtingen waar als zodanig geen aandeelhoudersmotieven aan ten grondslag liggen, maar die zijn voortgekomen uit een zakelijk handelen tussen eiseres en [E]. Het resultaat op de vorderingen van eiseres op [E] is dan ook opgekomen in de bedrijfsuitoefening en behoort daarmee tot de voordelen die eiseres heeft verkregen uit haar onderneming. In dat verband stelt de rechtbank nog vast dat de door eiseres fiscaal gewenste behandeling niet valt te rijmen met de wijze waarop zij het resultaat commercieel heeft verwerkt: het ten gunste van het resultaat laten vrijvallen van de voorziening. De door eiseres opgeworpen vraag of de garantstelling door [D] wel zakelijk is, is naar het oordeel van de rechtbank voor het onderhavige geschil niet van belang. Naar het oordeel van de rechtbank heeft eiseres dan ook het opwaarderen van de vorderingen ten onrechte buiten de belastbare winst gehouden.

12. De subsidiaire stelling van eiseres dat een zakelijke tegenprestatie ten laste van de winst moet worden gebracht treft geen doel. Eiseres was geen partij bij de garantstelling en zij is geen verplichting aangegaan tot betaling van enige vergoeding. Verweerder heeft dan ook terecht geen zakelijke tegenprestatie in aftrek toegelaten.

13. Gelet op wat hiervoor is overwogen, dient het beroep ongegrond te worden verklaard.”

Naar het oordeel van het Hof heeft de rechtbank op goede gronden een juiste beslissing genomen. Het Hof maakt deze beslissing en de gronden waarop zij berust tot de zijne. Ter aanvulling overweegt het Hof het volgende.

Uit de stukken van het geding maakt het Hof op dat [D] (VS) producent is van [apparatuur]. [C] (NL) is afnemer van de apparatuur en levert deze aan de [E] SL, de Spaanse (derde)distributeur, die de markt op het Iberisch schiereiland bestrijkt. Deze distributeur heeft in 2005 de distributieactiviteiten overgenomen, gefinancierd door middel van een lening van circa € 10 miljoen verstrekt door [C]. De vordering van [C] is in de loop der jaren opgelopen tot circa € 11.5 miljoen ultimo boekjaar 2009/2010. Op het moment (februari 2010) dat zicht werd verkregen op de problemen waarin [E] SL zich bevindt, is deze overgenomen voor € 1 door [D]. [D] heeft daarbij als belang het behoud van het Spaanse en Portugese afzetkanaal en het kunnen dienen van [E] als springplank naar de Afrikaanse markt. Aldus bezien had [D] naar het oordeel van het Hof een zakelijk belang om door middel van een garantstelling [E] SL financieel overeind te houden. Dat de garantstelling uitsluitend is ingegeven door de wens op concernniveau het geconsolideerde resultaat in de zwarte cijfers te houden – zoals door belanghebbende is gesteld – acht het Hof dan ook niet aannemelijk.

Ook overigens kan het Hof belanghebbende niet volgen in haar standpunt dat het volwaardig worden van de vordering op [E] als gevolg van de garantstelling door [D] is aan te merken als (dividenduitkering van [D] gevolgd door) een informele kapitaalstorting door de moedermaatschappij [A].

Met de garantstelling staat [D] garant voor bepaalde financiële verplichtingen die [E] op het moment van garantstelling heeft en in de toekomst zal krijgen uit hoofde van leveranties van belanghebbende. Dit betekent dat indien [E] niet in staat is om haar financiële verplichtingen jegens belanghebbende na te komen [D] deze zal nakomen jegens belanghebbende. Het karakter van de garantie (“zekerheidsvermogen”) is dat er geen echt vermogen wordt verstrekt, maar dat het aanspreekbaar vermogen van [E] wordt vergroot. [E] wordt geen eigenaar van dit extra aanspreekbaar vermogen en kan hier niet over beschikken. Wel verbetert haar positie op de geldmarkt met de verstrekte/vergrote leencapaciteit die voortvloeit uit de garantstelling.

Door het karakter van de garantstelling van “zekerheidsvermogen” wordt de positie op de geldmarkt van [E] verbeterd. Garantstelling is een prestatie die de garantsteller verricht ten behoeve van de hoofdschuldenaar en niet ten behoeve van de schuldeiser. Dat de hoofdschuldeiser een afgeleid belang bij de garantstelling kan hebben, doet daar niets aan af. Een duidelijke indicatie voor het antwoord op de vraag wie de afnemer van een prestatie is, is wie in zakelijke verhoudingen de vergoeding voor de prestatie voldoet. Dat is bij een garantstelling niet de schuldeiser, maar degene wiens positie op de geldmarkt verbetert dankzij het “zekerheidsvermogen”, in het onderhavige geval [E]. Om die reden verwerpt het Hof tevens het door belanghebbende meer subsidiair ingenomen standpunt.

In het voorgaande ligt besloten dat het Hof geen reden ziet niet uit te gaan van de realiteit van de garantstelling. Dat [D] voor de garantstelling geen vergoeding heeft bedongen van [E] doet hier niet aan af. Het door belanghebbende subsidiair ingenomen standpunt mist daarom feitelijke grondslag en wordt door het Hof verworpen.

Al hetgeen hiervoor is overwogen, leidt het Hof tot de conclusie dat het hoger beroep van belanghebbende ongegrond is. Beslist dient te worden als volgt.

Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Het Gerechtshof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.

Deze uitspraak is vastgesteld door mrs. J.J.J. Engel, G.J. van Leijenhorst en H.A.J. Kroon, in tegenwoordigheid van de griffier mr. Y. Postema. De beslissing is op 10 juni 2015 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

2. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- - de naam en het adres van de indiener;

- - de dagtekening;

- - de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- - de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.