Renteaftrekbeperkingen in de VPB (FM nr. 119) 2006/6.8.5.3:6.8.5.3 Ad 1: grondslageis

Renteaftrekbeperkingen in de VPB (FM nr. 119) 2006/6.8.5.3

6.8.5.3 Ad 1: grondslageis

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Grondslageis voor overnameholdings

Art. 15ad is ten opzicht van haar voorloper art. 15, lid 4 aangescherpt; ook gefinancierde kapitaalstortingen vallen nu onder de temporiseringsbepaling. In verband hiermee is tevens de tegenbewijsregeling aangepast. Deze aanscherping ziet in het bijzonder op het attaqueren van de in paragraaf 6.8.3.3 beschreven bv 1-bv 2-structuren. De aanscherping van de tegenbewijsregeling is evenwel niet beperkt gebleven tot dit doel. Ook voor de overnameholding geldt thans – in combinatie met de eis van externe financiering – de grondslageis. Dit is door de wetgever evenwel ook als zodanig beoogd.

Vergelijk de wetgever in de Nota navv in de Eerste Kamer: ‘Het is uiteraard niet ondenkbaar dat zich in de praktijk ook andere constructies kunnen voordoen dan de bekende BV1/BV2 constructie, waarbij eveneens sprake is van jarenlang uitstel van belastingheffing over rente die binnen een fiscale eenheid in aftrek wordt gebracht. Die vallen dan ook onder het bereik van artikel 15ad’.1

De beperkte motivering van de wetgever voor het invoeren van een grondslageis voor de overnameholding acht ik opmerkelijk.2 In de parlementaire geschiedenis van art. 15, lid 4 huldigde de wetgever namelijk expliciet een geheel ander standpunt.

‘De externe overname zelf zal in beginsel een transactie zijn waaraan zakelijke motieven ten grondslag liggen. In de voorgestelde bepaling is dan ook niet het motief van de overname aan de orde, maar slechts de fiscale presentatie van de financiering van de overname. (...). De regeling heeft met andere woorden tot doel te voorkomen dat de winsten van een vennootschap worden aangewend voor de financiering van haar eigen overname, tenzij sprake is van werkelijke financieringsbehoefte bij het overnemende concern. De vraag of de rente bij het ontvangende lichaam in een compenserende heffing wordt betrokken, is bij deze vorm van de uitholling van de grondslag niet van belang, omdat de rente-aftrek niet wordt geschrapt, maar wordt getemporiseerd’.3

Gelet op het voorgaande heeft een aanzienlijke gedachteomslag plaatsgevonden bij de vervanging van art. 15, lid 4 door art. 15ad. Thans is (de) heffing bij de crediteur wel van belang. Mij is niet helder waar deze omslag uit voortkomt en op welke constructies de wetgever doelt. Mogelijk doelt hij op een reeds voor de invoering van art. 15, lid 4 geconstateerde structuur.4

In deze structuur leent een groepsmaatschappij extern geld, met het oog op een Nederlandse overname. Vervolgens stelt deze maatschappij de gelden als eigen vermogen ter beschikking aan een verbonden lichaam in een tax haven. Dit lichaam leent op zijn beurt de gelden door aan de Nederlandse overnameholding. In een dergelijke situatie werd voldaan aan het in art. 15a, lid 5, onderdeel a geformuleerde tegenbewijs. Deze structuur kwam tevens aan de orde in de parlementaire geschiedenis. Dienaangaande merkte de wetgever op: ‘Momenteel doet het zich in de praktijk nog niet vaak voor dat overnames van Nederlandse werkmaatschappijen worden gefinancierd met concernleningen vanuit belastingparadijzen. Voor zover dergelijke overnames zich wel hebben voorgedaan worden zij onder het huidige uitvoeringsbeleid bestreden. Concrete gevallen hebben nog niet tot jurisprudentie geleid. Tegen die achtergrond wordt de wetgeving thans op dit punt niet aangepast’.5

Indien op de tax haven in het geheel geen belasting wordt geheven naar winst of inkomen, vallen rentebaten in beginsel niet in de grondslag. Daarmee worden dergelijke structuren door art. 15ad, lid 1 getroffen, terwijl art. 15ad, lid 3, onderdeel a geen uitkomst biedt vanwege de grondslageis.6 Indien de wetgever dergelijke structuren voor ogen had bij de invoering van art. 15ad dan zou – gelet op de gewijzigde koers – een nadere toelichting op zijn plaats zijn geweest.

CFC-wetgeving

Indien CFC-wetgeving van toepassing is, vallen de rentebaten in de grondslag van een belastingheffing naar winst of inkomen. Dit gebeurt evenwel niet bij de feitelijke crediteur zoals art. 15ad, lid 3, onderdeel a, sub 1 vereist, maar bij diens aandeelhouder. Naar de letter van de wet wordt derhalve niet voldaan aan het tegenbewijs. Voor toepassing van art. 10a kwalificeert heffing op basis van CFC-wetgeving onder voorwaarden als compenserende heffing.7 De ratio van (het tegenbewijs van) art. 15ad brengt mijns inziens mee dat dit tevens geldt voor toepassing van art. 15ad.8 De tekst van art. 15ad, lid 1 lijkt ook enigszins in die richting te wijzen.

In dit verband wijs ik naar de volgende opmerking van de wetgever bij de parlementaire behandeling van art. 10a: ‘Ook in de situaties waarin rente-inkomsten bij de ontvanger in de belastinggrondslag van een bepaald jaar zijn begrepen en die rente-inkomsten bij een verbonden lichaam op grond van CFC-wetgeving in de belastinggrondslag van datzelfde jaar zijn begrepen, maar dit bij dat verbonden lichaam pas in een later jaar (onderstreping JvS) via een aanslag wordt geformaliseerd, acht ik nog een voldoende verband (voor toepassing van het tegenbewijs, JvS) aanwezig’.9

Gelet op voorgaande ben ik van mening, dat art. 15ad, lid 3, onderdeel a, sub 1 als volgt zou moeten worden aangepast (aanpassing schuin weergegeven): ‘de rente, bedoeld in het eerste lid, wordt bij de schuldeiser of een daarmee verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon in de grondslag betrokken van een belasting naar de winst of het inkomen, uiterlijk in het jaar dat volgt op het jaar waarin deze rente verschuldigd is’.10

Ontwijking

Een belangrijke reden voor de aanscherping van art. 15, lid 4 is het tegengaan van bv 1-bv 2-structuren. Met de invoering van de grondslageis is de attractiviteit van de oorspronkelijke structuur voor een belangrijk deel verdwenen. Zo staat tegenover belastinguitstel in de Verenigde Staten nu uitstel van renteaftrek in Nederland.

Het is overigens de vraag hoe succesvol de Nederlandse reparatie is. De grondslageis dient namelijk bruto te worden ingevuld. Dit betekent dat corresponderende rentelasten of compensabele verliezen geen nadelige gevolgen hebben voor het te leveren tegenbewijs.11 Deze conclusie lijkt zelfs met zich te brengen dat de grondslageis relatief eenvoudig te omzeilen is. Dit kan namelijk door tussen de Nederlandse moedermaatschappij/debiteur en de in een tax haven gevestigde crediteur een door-stroomlichaam te plaatsen. Hierbij is wel van belang dat het een doorstroomvennootschap betreft, waarvan de rente wordt onderworpen aan een belastingheffing naar winst of inkomen.12 Indien dit het geval is, wordt mijns inziens voldaan aan de grondslageis.13 Daarmee is temporisering van renteaftrek voor bv 1-bv 2-structuren afgewend.14 Voor de prijs van de belasting over een rentespread blijft temporisering van renteaftrek dan buiten toepassing. Voor overnameholdings geldt nog wel de eis van externe financiering.

Indien de wetgever het voorgaande als een lek zou beschouwen en dit zou willen dichten, dan lijkt mij de suggestie van Peeters een goede oplossing. Peeters stelt namelijk voor om in plaats van ‘de schuldeiser’ op te nemen ‘de uiteindelijke schuldeiser’.15 Deze aanpassing zou moeten worden opgenomen in zowel art. 15ad, lid 3, onderdeel a, sub 1 als lid 3, onderdeel b, sub 1.

Ook het verschil in tegenbewijs tussen de overnameholding en de gefinancierde kapitaalstorting brengt het risico van ontwijking met zich. Indien namelijk een overnameholding wordt opgericht die een ‘lichte’ werkmaatschappij overneemt en deze vervolgens financiert met kapitaalstortingen, heeft de moedermaatschappij te maken met twee verschillende soorten tegenbewijs.16 Ten eerste is er de relatief zware vorm van tegenbewijs voor de rente ter zake van de lening die verband houdt met de overname van de werkmaatschappij. Daarnaast geldt de minder zware vorm van tegenbewijs voor de kapitaalstorting. Het kan in voorkomende gevallen derhalve (fiscaal) aantrekkelijker zijn om een relatief lichte werkmaatschappij te verwerven en deze vervolgens van voldoende eigen vermogen te voorzien door een kapitaalstorting.17 Peeters merkt nog op dat voor beide leningen wellicht het zwaardere tegenbewijs geldt. Dit is het geval indien kan worden vastgesteld dat de lening die formeel verband houdt met de kapitaalstorting, in wezen verband houdt met de verwerving van de aandelen. In situaties waarin het evident is dat de opzet is gericht op het ontwijken, dient mijns inziens inderdaad de zwaardere vorm van tegenbewijs te gelden. Hiervoor biedt de tekst van de wet ook ruimte, omdat de lening in wezen verband houdt met de acquisitie van de aandelen.

Naast het risico dat Peeters signaleert, bestaat er mijns inziens nog een (beperkt) tweede risico. Art. 10a, lid 2, onderdeel b beperkt namelijk de rente ter zake van een gefinancierde kapitaalstorting. Niet duidelijk is of art. 10a, lid 2, onderdeel b ook toepassing kan vinden binnen fiscale eenheid. Dit is niet waarschijnlijk, maar gelet op art. 10a, lid 4, onderdeel d is dit niet volledig uit te sluiten. Belastingplichtige is namelijk M bv die kapitaal stort in D bv, een lichaam dat met M bv deel uitmaakt van een fiscale eenheid. Het is niet volledig ondenkbaar dat ter zake van een gefinancierde kapitaalstorting pas aan art. 15ad wordt toegekomen nadat art. 10a is gepasseerd. Mijns inziens klopt deze benadering echter niet, aangezien de werkzaamheden en het vermogen van de dochter door art. 15 worden toegerekend aan de moeder. Een zichtbare storting binnen fiscale eenheid lijkt niet mogelijk. Voor zover mij bekend heeft de fiscus (nog) niet geprobeerd dergelijke structuren aan te pakken met art. 10a, lid 2, onderdeel b. Voor zover mij bekend bestaan er geen procedures op dit punt. Voorts heeft de wetgever met geen woord gerept over deze mogelijkheid en juist aangegeven dat bestrijding van bv 1-bv 2-structuren nieuwe wetgeving vereist. Daarmee lijken wetgever en fiscus impliciet aan te geven dat art. 10a, lid 2, onderdeel b – ondanks art. 10a, lid 4, onderdeel d – geen toepassing kan vinden ten aanzien van bv 1-bv 2-structuren.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.