6.8.5.4 Ad 2: externe financiering

Uit de formulering van art. 15ad, lid 3, onderdeel a, sub 2 blijkt dat binnen de tweede voorwaarde, sprake is van een dubbele eis. Een belastingplichtige moet ten eerste bewijzen dat de groep als geheel de lening uiteindelijk is aangegaan bij een niet-verbonden lichaam.1 In de tweede plaats dient de belastingplichtige te bewijzen, dat het verbonden lichaam waarbij hij de lening is aangegaan (of een daarmee verbonden lichaam2), de lening is aangegaan met het oog op de verwerving van de aandelen.

In dit verband passen de twee volgende opmerkingen/kritiekpunten. Temporisering kan niet worden afgewend indien de lening voor de groep als geheel is verkregen van een niet-verbonden natuurlijk persoon (of personen). Vereist is immers dat de geldlening is ‘aangetrokken van een niet-verbonden lichaam (onderstreping JvS)’. In zo’n situatie bestaat er mijns inziens echter wel degelijk een reële financieringsbehoefte.

Ik zie dan ook geen redenen om het tegenbewijs slechts te beperken tot leningen van lichamen.3 Bovendien brengt deze beperking bewijsproblematiek met zich. Indien de obligaties namelijk deels worden genomen door niet-verbonden lichamen en deels door niet-verbonden natuurlijke personen, is het aan belastingplichtige om aan te tonen welk deel van de obligatielening bij niet-verbonden lichamen is terechtgekomen. De staatssecretaris heeft voornoemde bezwaren ook ingezien. Hij heeft bij Besluit goedgekeurd dat – mits wordt voldaan aan de overige voorwaarden – het tegenbewijs ook van toepassing is indien uiteindelijk vermogen uit hoofde van een geldlening is aangetrokken van één of meer niet-verbonden natuurlijke personen.4

Het tweede kritiekpunt betreft het feit dat de tweede voorwaarde slechts bepaalt: ‘het lichaam of de natuurlijke persoon waaraan de geldlening is verschuldigd, of een daarmee verbonden lichaam (onderstreping JvS)’. Wederom ontbreekt op dit punt een verwijzing naar een verbonden natuurlijk persoon.

Voor het ontbreken van een dergelijke verwijzing bestaat in mijn ogen geen goede reden.5

Gelet op het voorgaande acht ik het raadzaam en wenselijk om art. 15ad, lid 3, onderdeel a op de volgende wijze aan te passen (aanpassingen cursief weergegeven): ‘het lichaam of de natuurlijke persoon waaraan de geldlening is verschuldigd, of een daarmee verbonden lichaam of verbonden natuurlijk persoon, heeft met het oog op de verwerving van aandelen vermogen uit hoofde van geldlening aangetrokken van een niet-verbonden lichaam of een niet-verbonden natuurlijk persoon’.

Om tegenbewijs te kunnen leveren dient de belastingplichtige het verband tussen de bij derden opgenomen lening en de overname aan te tonen. Het zal niet altijd eenvoudig zijn het causale verband tussen een externe lening en een overname te doen blijken.6 Het is overigens niet vereist dat het bedrag van de externe lening en de overnamesom gelijk zijn. Ook een partieel tegenbewijs is mogelijk.7 Hierbij merk ik bovendien op, dat ‘blijken’ een strengere bewijsvorm is dan ‘aannemelijk maken’. Opgemerkt zij dat het aantrekken van de externe lening niet noodzakelijkerwijs juist voorafgaand aan de overname moet hebben plaatsgevonden.8 Naarmate het tijdsverloop tussen het opnemen van de lening en de overname groter wordt, is het evident moeilijker het causale verband te doen blijken.

Dat de causaliteitseis (‘met het oog op’) streng is, blijkt ook uit HR 9 juli 2004, BNB 2004/394.9 Dit bewijsrechtelijk relatief zware criterium geldt ook voor banken. Er kan niet worden aangehaakt bij de ruimterekening zoals deze gold voor toepassing van art. 13, lid 1 (tekst tot 1 januari 2004).10

Uit het feit dat de Hoge Raad deze ‘toezegging’ van de wetgever min of meer opzij schuift, blijkt mijns inziens de noodzaak om dergelijke toezeggingen ook wettelijk vast te leggen.