HR, 13-11-2015, nr. 14/04752

14/04752

mr. G.R.B. van Peursem

25 september 2015

Conclusie in de zaak van:

[eiser] ,

(hierna: [eiser] ),

eiser tot cassatie,

tegen

Dakteam Dakbeheer B.V.,

(hierna: Dakbeheer),

niet verschenen.

In dit kort geding is in cassatie nog de vraag of het hof kon oordelen dat [eiser] niet tijdig (namelijk binnen de in art. 9 BBA genoemde termijn van zes maanden) zijn ontslag heeft aangevochten en of sprake was van berusting door [eiser] in beëindiging van het dienstverband. De tegen deze twee zelfstandig dragende gronden gerichte cassatieklachten falen volgens mij.

1. Feiten1. en procesverloop

1.1 [eiser] is per 28 februari 2011 als dakdekker/onderhoudsmonteur voor een periode van drie maanden in dienst getreden van Dakteam B.V. (verder: Dakteam). De arbeidsovereenkomst is hierna twee maal met een periode van zes maanden verlengd tot uiteindelijk 31 mei 2012.

1.2 [eiser] is vervolgens per 1 juni 2012 als dakbedekker/onderhoudsmonteur in dienst getreden van Dakbeheer. Deze arbeidsovereenkomst is verlengd met een periode van zes maanden tot 28 februari 2013.

1.3 Bij brief van 12 februari 2013 schreef Dakbeheer aan [eiser] het volgende:

"Hierbij bevestigen we dat jij bij ons in dienst bent geweest voor de periode 28 januari 2011 tot en met heden en dat jij de werkzaamheden in de functie van dakdekker/onderhoudsmonteur naar volle tevredenheid hebt uitgevoerd voor Dakteam B.V. en Dakteam Beheer B.V.

Beëindiging van het huidige contract is alleen te wijten aan de economische omstandigheden.

We wensen je veel succes toe met toekomstige sollicitaties en nieuwe dienstbetrekking."

1.4 Dakbeheer heeft [eiser] een eindafrekening per 28 februari 2013 gestuurd.

1.5 In de periode van 28 februari 2013 tot 3 juni 2013 heeft [eiser] een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet ontvangen.

1.6 Op 3 juni 2013 is [eiser] als uitzendkracht in dienst getreden van Rijnmond Payroll Service B.V. om als dakdekker voor Dakteam werkzaam te zijn. De uitzending is gestart op 3 juni 2013 en is geëindigd op 10 januari 2014.

1.7 Bij brief van 29 januari 2014 van zijn advocaat heeft [eiser] zich tot Dakbeheer gewend en zich op het standpunt gesteld dat hij vanaf 10 januari 2014 aanspraak maakt op loon en wedertewerkstelling, omdat hij op grond van de zogenoemde ketenregeling (artikel 7:668a BW) een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd heeft bij Dakbeheer, als opvolgend werkgever van Dakteam.

1.8 In dit kort geding heeft [eiser] gevorderd Dakbeheer te veroordelen tot loondoorbetaling en wedertewerkstelling. De kantonrechter heeft bij vonnis in kort geding van 18 april 2014 Rijsdijks vorderingen afgewezen. De kantonrechter overwoog daartoe onder meer (rov. 9)dat uit de vaststaande feiten moest worden afgeleid dat [eiser] het initiatief van Dakbeheer om de arbeidsovereenkomst te discontinueren heeft aanvaard, althans daarin heeft berust, waarbij het niet van betekenis is of dit juridisch moet worden gekwalificeerd als een opzegging van het dienstverband waartegen de werknemer niet binnen zes maanden heeft gereageerd, of als een beëindiging met onderling goedvinden, omdat de uitkomst ervan hetzelfde is.

1.9 In het hiertegen door [eiser] ingestelde hoger beroep is het bestreden vonnis in kort geding door het gerechtshof Den Haag bij arrest van 22 juli 2014 bekrachtigd.

1.10 Op 15 september 2014 is namens [eiser] tijdig cassatieberoep ingesteld. Dakbeheer heeft aanvankelijk tot verwerping geconcludeerd. Nadien heeft haar advocaat (mr. Aantjes) zich onttrokken. Vervolgens is niemand in cassatie namens Dakbeheer verschenen.

Na een weergave in rov. 3.2 van de grief van [eiser] tegen het vonnis van de kantonrechter en de prognose in rov. 3.5 dat naar voorlopig oordeel niet voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter zal oordelen dat het dienstverband nog voortduurt, volgt in de eerste rov. 3.6 de motivering van dat voorlopige oordeel. Hiertegen richten zich de klachten van onderdelen 1 en 2:

“3.2 Met zijn grief komt [eiser] op tegen de overweging van de kantonrechter dat het initiatief van Dakbeheer om de arbeidsovereenkomst te beëindigen door [eiser] is aanvaard, althans dat hij daarin heeft berust. In de toelichting op deze grief stelt [eiser] dat het arbeidsrecht een gesloten ontslagstelsel kent. Dit betekent dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd waarvan in deze sprake is, alleen had kunnen eindigen door opzegging na daartoe verkregen toestemming van het UWV, door ontbinding door de kantonrechter, door ontslag op staande voet, of door het sluiten van een beëindigingsovereenkomst. Nu in casu van geen van deze beëindigingsmogelijkheden gebruik is gemaakt, moet ervan worden uitgegaan dat het dienstverband per 28 februari 2013 niet is beëindigd en dus tot op heden voortduurt. De kantonrechter heeft er niet van mogen uitgaan dat [eiser] zijn vorderingen heeft prijsgegeven, omdat daartoe enkel tijdsverloop onvoldoende is. De door de kantonrechter genoemde omstandigheden maken dat niet anders, omdat hieruit slechts blijkt dat [eiser] niet op de hoogte was van de rechten die hij had. [eiser] meent dat hij rechten die hij niet kende, niet kan prijsgeven. Dat [eiser] zijn rechten niet kende komt voor risico van Dakbeheer, omdat Dakbeheer [eiser] onvoldoende heeft voorgelicht. Of Dakbeheer zich heeft gerealiseerd dat [eiser] door opvolgend werkgeverschap in vaste dienst was, doet daarbij niet ter zake, omdat van haar als werkgever verwacht mag worden dat zij zicht aan de geldende arbeidswetgeving houdt, alsdus nog steeds [eiser] .

(…)

Dit betekent dat het hof thans de in het principaal appel aan de orde gestelde vraag dient te beantwoorden of voldoende aannemelijk is, dat in een eventuele bodemzaak zal komen vast te staan dat het dienstverband van [eiser] bij Dakbeheer nog steeds voortduurt. Naar het voorshands oordeel van het hof is dit niet het geval. Het hof overweegt daartoe als volgt.

Ook het hof neemt als uitgangspunt dat het dienstverband van [eiser] met Dakbeheer ingevolge de ketenregeling geduid moet worden als een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Dit betekent dat deze op initiatief van de werkgever alleen rechtsgeldig kan worden opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn en na vooraf gekregen toestemming van het UWV. Vaststaat enerzijds dat de arbeidsovereenkomst niet op de juiste wijze is opgezegd, maar anderzijds ook dat [eiser] niet tijdig, binnen zes maanden (artikel 9 BBA), de nietigheid van de opzegging heeft ingeroepen. De omstandigheid dat [eiser] zich pas na die datum bewust is geworden van het feit dat sprake was van opeenvolgende dienstbetrekkingen en dus van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, maakt dit niet anders. Het hof acht tevens van belang, dat [eiser] niets heeft gesteld waaruit valt af te leiden dat Dakbeheer zich indertijd bewust was van het feit dat het niet inroepen van de nietigheid van de opzegging slechts voortkwam uit onwetendheid van [eiser] en daarvan misbruik heeft gemaakt. De enkele omstandigheid dat van Dakbeheer als werkgever mag worden verwacht dat hij de geldende arbeidswetgeving kent en zich eraan houdt, is hiertoe niet toereikend. Nu [eiser] niet tijdig (binnen zes maanden) de nietigheid van de opzegging heeft ingeroepen, kan hij op die nietigheid geen beroep meer doen. Bovendien heeft Dakbeheer naar het voorlopig oordeel van het hof uit de door de kantonrechter genoemde omstandigheden, in redelijkheid mogen afleiden, dat [eiser] zich had neergelegd bij de beëindiging van de dienstbetrekking per 28 februari 2013.”

Uit deze rov. 3.6 blijkt dat dit oordeel op twee zelfstandig dragende gronden berust:

(i) [eiser] heeft niet tijdig (namelijk binnen de in art. 9 BBA genoemde termijn van zes maanden) een beroep op een vernietigingsgrond gedaan, en

(ii) uit de door de kantonrechter genoemde omstandigheden heeft Dakbeheer in redelijkheid mogen afleiden dat [eiser] zich had neergelegd bij de beëindiging van de dienstbetrekking per 28 februari 2013.

Onderdeel 1 voert als motiveringsklacht aan dat het onbegrijpelijk is dat het hof als vaststaand feit heeft aangenomen dat er sprake is van een opzegging. Volgens het onderdeel heeft [eiser] in feitelijke instanties gesteld dat de arbeidsovereenkomst nog altijd doorloopt en dat er geen sprake is van een opzegging, of van een ontbinding, of van een beëindiging met wederzijds goedvinden. Zou het hof hebben aangenomen dat [eiser] geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat Dakbeheer het initiatief heeft genomen om de arbeidsovereenkomst te beëindigen, dan is zijn oordeel volgens het onderdeel ook om die reden onbegrijpelijk.

Het onderdeel gaat niet op, omdat het feitelijke grondslag mist. Volgens mij dient de zinsnede “vaststaat enerzijds dat de arbeidsovereenkomst niet op juiste wijze is opgezegd” te worden opgevat als een kwalificatiebeslissing over het feitelijk handelen van Dakbeheer als dat moet worden opgevat als een opzegging. Het hof geeft daarvan aan dat daar nu niets meer mee kan, omdat de zes maandentermijn waarbinnen beroep moet worden gedaan op de nietigheid is verstreken. Het hof heeft daarmee de positie van [eiser] dat het dienstverband voortduurt niet gevolgd.

Dat is (in kort geding2.) voldoende begrijpelijk gemotiveerd. Dakbeheer heeft zich in deze procedure tegen de loon- en tewerkstellingsvordering van [eiser] immers verweerd met in hoofdzaak twee argumenten: er is hetzij sprake van een (onregelmatige) opzegging, waarvan door [eiser] te laat de nietigheid is ingeroepen en/of waarin hij heeft berust, danwel van beëindiging met wederzijds goedvinden. Het eerste deel van de aangevallen rov. 3.6 gaat over het eerste. Het hof vervolgt dan dat niets is gesteld over, kort gezegd, misbruik maken zijdens Dakbeheer van onwetendheid bij [eiser] over dit tijdig inroepen. Anderzijds leidt het hof voorlopig af dat Dakbeheer uit gedragingen van [eiser] heeft mogen begrijpen dat deze in beëindiging van het dienstverband heeft berust. Dat is cassatie-technisch een bij uitstek feitelijk proces, waar in dit geval niets onbegrijpelijks aan is.

Een korte uitweiding daar nog over. Art. 7:667 lid 6 BW bepaalt dat voor de beëindiging van een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst voorafgaande opzegging nodig is. Het hof gaat er in rov. 3.6 net als de kantonrechter van uit dat sprake was van een dienstverband voor onbepaalde tijd vanwege de ketenregeling/Ragetli-regel uit art. 7:668a lid 2 BW. Opzegging is een eenzijdige rechtshandeling die gericht is op het beëindigen van de arbeidsovereenkomst. Bij de invoering van titel 7.10 BW is men ervan uitgegaan dat elke beëindigingshandeling, stilzwijgend of uitdrukkelijk, als opzegging wordt beschouwd3.. Een wilsverklaring moet worden uitgelegd aan de hand van een waardering van de relevante feiten en omstandigheden, waaronder de in de verklaring en de gedragingen uitgedrukte wil van de partij en het gerechtvaardigd vertrouwen (art. 3:35 BW)4.. Voor de beëindigende werknemer geldt krachtens vaste rechtspraak van Uw Raad dat zijn verklaring duidelijk en ondubbelzinnig moet zijn, maar voor de beëindigende werkgever geldt die (zwaardere) maatstaf niet5..

Dat het hof in de geciteerde brief van Dakbeheer een beëindigingshandeling aan de zijde van Dakbeheer heeft gezien, lijkt mij goed te volgen.

De tweede klacht van het onderdeel is voorwaardelijk geformuleerd, voor het geval het hof zou hebben aangenomen dat [eiser] niet heeft gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter dat Dakbeheer het initiatief heeft genomen om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Dat mist feitelijke grondslag, omdat het arrest voor die veronderstelling geen grond biedt. Daarmee faalt onderdeel 1 in zijn geheel.

Nu de eerste zelfstandig dragende grond voor het oordeel van het hof (vernietiging opzegging niet tijdig ingeroepen) stand houdt, heeft [eiser] geen belang bij onderdeel 2, dat zich tegen de tweede zelfstandig dragende grond keert (uit de door de kantonrechter genoemde omstandigheden (weergegeven in rov. 2.9 van het bestreden arrest) mocht Dakbeheer afleiden dat [eiser] berustte in beëindiging van het dienstverband).

Overigens gaan de klachten tegen de tweede dragende motivering inhoudelijk ook niet op. Het hof wijst in rov. 2.9 op de volgende omstandigheden die de kantonrechter relevant vond voor het aanvaarding-/berustingsoordeel:

- [eiser] is akkoord gegaan met de hem verzonden eindafrekening per 28 februari 2013;

- zijn echtgenote heeft Dakbeheer bij brief bedankt voor de werkzaamheden die [eiser] daar heeft kunnen verrichten;

- [eiser] heeft een getuigschrift ontvangen, waarin is vermeld dat hij tot 28 februari 2013 in dienst is geweest (dat is de hiervoor in 1.3 geciteerde brief);

- [eiser] heeft na 28 februari 2013 een WW-uitkering aangevraagd en ontvangen; en

- hij heeft tegen de ontstane situatie niet geprotesteerd.

Dit klinkt door in de tweede dragende grond uit het einde van rov. 3.6, beginnend met “Bovendien”. Uit die omstandigheden kon Dakbeheer volgens het hof redelijkerwijs afleiden dat [eiser] zich had neergelegd bij beëindiging van het dienstverband. Ook dat is goed te volgen.

De klacht van onderdeel 2 is allereerst dat de essentiële stelling dat [eiser] niet op de hoogte was van het beweerdelijk door hem prijsgegeven recht (tot aanvechting van de onregelmatige beëindiging; anders gezegd: het niet weten dat het dienstverband niet van rechtswege eindigde) zou zijn gepasseerd of eraan in de weg zou staan dat wordt geconcludeerd dat uit de in 2.10 weergegeven omstandigheden berusting door [eiser] volgt. Verderop wordt dat in de sleutel van rechtsverwerking geperst. Dat komt neer op een beroep op rechtsdwaling, dat in ons recht in de regel niet wordt gehonoreerd, omdat uitgangspunt in een rechtsstaat moet zijn de fictie dat rechtssubjecten het recht worden geacht te kennen. Althans, zo vervolgt de klacht, is door het hof miskend dat pas afstand kan worden gedaan van een recht als men dat recht kent. Dat verliest dunkt mij uit het oog hoe de wilsvertrouwensleer werkt, nu het hof overweegt dat Dakbeheer uit de aangegeven omstandigheden redelijkerwijs kon afleiden dat [eiser] berustte. Dat is voor kort geding meer dan afdoende gemotiveerd. De overige klachten van onderdeel 2 missen feitelijke grondslag; ik zie ervan af deze integraal te behandelen.

Ik concludeer tot verwerping en geef Uw Raad in overweging dat te doen met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal