Rb. Overijssel, 01-09-2021, nr. 258650 / HA ZA 20-505

2. [eiser 2],

beiden wonende te [woonplaats] ,

eisers,

hierna gezamenlijk te noemen in enkelvoud “[eiser 1]”,

procesadvocaat: mr. A.J. van Steenderen te Rotterdam,

behandelend advocaat: mr. K.I. Dalpi te Rotterdam,

tegen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[gedaagde] .,

statutair gevestigd te [vestigingsplaats] ,

gedaagde,

hierna te noemen: “[gedaagde]”,

advocaat: P.M. Leerink te Deventer.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de inleidende dagvaarding van 1 december 2020, met producties;

- de conclusie van antwoord, met producties;

- het tussenvonnis van 10 maart 2021 waarin een mondelinge behandeling is gelast;

- de akte overlegging producties zijdens [eiser 1] ;

- de akte overlegging producties zijdens [gedaagde] ;

- het proces-verbaal van de op 30 juni 2021 gehouden mondelinge behandeling.

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiser 1] exploiteert sinds jaren een onderneming in kaashandel op verschillende markten in Nederland.

Daarnaast houdt [eiser 1] zich bezig met de exploitatie van vastgoed, zowel bedrijfspanden als woningen.

[gedaagde] is een assurantietussenpersoon. Zij houdt zich bezig met het bemiddelen bij verzekeringen, hypotheken en pensioenen, met name voor marktkooplieden en ambulante handel. [gedaagde] is een zelfstandig onderdeel van Rifra Holding B.V. (hierna: Rifra).

Sinds 2001 is [eiser 1] klant van [gedaagde] en heeft zij haar verzekeringen, zowel in privé als zakelijk, ondergebracht bij [gedaagde] .

Tot 2013 was de dienstverlening van [gedaagde] aan [eiser 1] gebaseerd op provisiehoudende producten. [eiser 1] is met ingang van 11 november 2013 overgestapt naar een nieuw product van [gedaagde] , een serviceabonnement, waarbij service werd geleverd tegen betaling van een maandelijks bedrag.

In het productinformatieblad van het serviceabonnement is onder meer het volgende opgenomen: “dekkingscontrole tegen onderverzekering”.

[eiser 1] heeft getekend voor de ontvangst van de algemene voorwaarden van [gedaagde] althans van Rifra. Voor zover thans relevant luiden die als volgt:

“ 7.1. Iedere aansprakelijkheid, contractueel en buiten contractueel, van Rifra alsmede van haar bestuurders, haar werknemers en de door Rifra bij de uitvoering van de opdracht ingeschakelde personen is beperkt tot het bedrag dat in het desbetreffende geval onder de beroepsaansprakelijkheidsverzekering van Rifra wordt uitgekeerd, vermeerderd met het geldend eigen risico.”

“7.5. Rifra is nimmer aansprakelijk voor schade welke door de opdrachtgever of derden wordt geleden als gevolg van onjuiste, onvolledige, of ontijdige door de opdrachtgever verstrekte inlichtingen”.

Voorts is in artikel 12.4 van de algemene voorwaarden het volgende bepaald:

“ 12.4 Afhankelijk van de gekozen module kan opdrachtgever desgewenst één keer per twee jaar een dekkingscontrole tegen onderverzekering aanvragen. Rifra stelt hiervoor formulieren beschikbaar, welke na invulling door opdrachtgever door Rifra zullen worden beoordeeld. Indien van toepassing zal Rifra de verzekerde bedragen of het risico aanpassen.”

Op of omstreeks 1 augustus 2015 is [eiser 1] overgestapt naar Avéro Achmea.

De tot dat moment verzekerde bedragen zijn onder de nieuwe polis ongewijzigd voortgezet.

[eiser 1] heeft begin 2016 een perceel met daarop een bedrijfspand gelegen aan de [adres] te [plaats 1] aangekocht (hierna: het pand).

Het betreft een bedrijfsverzamelgebouw, waarin zich verschillende bedrijven hadden gevestigd. De koopprijs voor het pand bedroeg € 600.000,00.

[eiser 1] (meer bepaald eiseres sub 2) zond op 11 februari 2016 de volgende e-mail aan [gedaagde] :

“ Vanaf 19 febr. wil ik het bedrijfspand [adres] , [plaats 1] verzekerd hebben. (…) Welke gegevens heeft u hiervoor nog nodig ?”

Nadat tussen partijen per e-mail vervolgens nog enkele gegevens zijn uitgewisseld over onder meer de bouwaard, de activiteiten in het pand alsmede de herbouwwaarde, zond [eiser 1] vervolgens op 16 februari 2016 voor zover thans relevant de volgende e-mail:

“De herbouwwaarde is moeilijk te zeggen het is nu een oud pand.

Wij schatten 200.000 euro.”

Op 19 februari 2016 is door Avéro Achmea op verzoek van [gedaagde] voorlopige dekking afgegeven ten behoeve van het pand. Om de dekking definitief te maken verzocht Avéro Achmea om een ingevuld aanvraagformulier.

Aan dat verzoek is voldaan nadat [eiser 1] het aanvraagformulier invulde en ondertekende. Op basis daarvan is voor het pand een opstalverzekering met een verzekerde som van € 150.000,00 (op basis van herbouwwaarde) tot stand gekomen.

Eind mei 2016 heeft de heer [A] (destijds in dienst van [gedaagde] in de functie van financieel adviseur) een onderhoudsgesprek gevoerd met [eiser 1] .

Aan bod kwamen de diverse polissen van [eiser 1] en enkele wijzigingen die daarin zijn doorgevoerd. Per e-mail heeft [gedaagde] vervolgens voorgesteld de verzekerde som voor het pand te verhogen naar € 300.000,00. Op die e-mail heeft [eiser 1] niet gereageerd.

Een jaar later, in mei 2017, sprak [A] wederom met [eiser 1] . Nadat vervolgens een hernieuwd verzekeringspakket van Avéro Achmea aan [eiser 1] is voorgelegd, is die offerte op 8 mei 2017 voor akkoord ondertekend door [eiser 1] . De verzekerde som voor het pand is vervolgens met ingang van 1 juni 2017 verhoogd naar € 250.000,00.

Voor alle te verzekeren panden/adressen is op de offerte van 5 mei 2017 opgenomen: “garantie tegen onderverzekering Nee”

In augustus 2017 bezocht de heer [B] , medewerker buitendienst bij [gedaagde] , [eiser 1] . De polissen van [eiser 1] werden in dat gesprek doorgenomen.

Op 12 november 2019 bracht [B] een volgend onderhoudsbezoek aan [eiser 1] . In het gespreksverslag is onder meer het volgende opgenomen:

“ Gecheckt of allen panden er op vermeld zijn en of de verzekerde bedragen afdoende zijn. Besproken dat de verzekerde bedragen o.b.v. herbouwwaarde zijn en niet o.b.v. marktwaarde. (…)

Conclusie is dat alle panden goed verzekerd zijn.”

De verzekerde som voor het pand bedroeg laatstelijk na indexatie € 268.650,00.

Op 11 februari 2020 is het pand door brand getroffen, als gevolg waarvan het pand grotendeels verloren is gegaan.

In een akte van taxatie van 13 juli 2020 is de schade aan het pand door de heer [C] (schade-expert in dienst bij Achmea) en de heer [D] (verbonden aan [X] Expertise als contra-expert) vastgesteld op een bedrag van € 1.117,581,00.

Als gevolg van onderverzekering zal aan [eiser 1] bij herbouw van het pand een bedrag van € 257.625,31 worden uitgekeerd door Avéro Achmea.

Bij e-mail van 25 februari 2020 heeft [eiser 1] [gedaagde] aansprakelijk gesteld wegens, kort gezegd, schending van de zorgplicht.

De beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van [gedaagde] heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.

De vordering

Inleiding

Partijen twisten in de kern over het antwoord op de vraag of [gedaagde] als assurantietussenpersoon jegens [eiser 1] de op haar rustende zorgplicht in de zin van artikel 7:401 BW heeft geschonden. Indien die vraag bevestigend wordt beantwoord, kan worden toegekomen aan de vraag of daardoor schade is geleden en de omvang daarvan.

Voordat die hoofdvraag kan worden beantwoord, zal de rechtbank echter eerst enkele andere geschilpunten behandelen. Die geschilpunten houden verband met de positie van [eiser 1] en het beroep van [gedaagde] op enkele bedingen uit de algemene voorwaarden, als ook het beroep van [gedaagde] op schending van de klachtplicht door [eiser 1] .

Klachtplicht, artikel 6:89 BW

Volgens [gedaagde] heeft [eiser 1] de klachtplicht geschonden door niet eerder dan in februari 2020 te klagen over onderverzekering, terwijl [eiser 1] eerder op de hoogte moet zijn geweest van de onderverzekering en aldus ook eerder en tijdig had moeten klagen of moeten protesteren tegen de onderverzekering. Door dit na te laten heeft [eiser 1] zijn verplichting ex artikel 6:89 BW geschonden.

De rechtbank kan [gedaagde] in dat betoog niet volgen. De onderverzekering die heeft geleid tot de onderhavige kwestie is niet eerder dan in februari 2020 (nadat in het pand brand heeft gewoed en [eiser 1] om dekking uit hoofde van de opstalverzekering verzocht) aan het licht gekomen. Uit niets blijkt dat [eiser 1] wist of had moeten weten van de onderverzekering van het pand en dat hij daarover dan ook eerder kon en moest klagen. Van schending van de klachtplicht kan daarom geen sprake zijn.

Positie [eiser 1] , consument?

Inleiding

De vraag die onder meer is opgeworpen en waarover partijen van mening verschillen, betreft de vraag in welke hoedanigheid [eiser 1] de onderhavige verzekering heeft afgesloten. [gedaagde] doet immers een beroep op enkele bepalingen uit haar algemene voorwaarden, terwijl [eiser 1] een beroep doet op de vernietigbaarheid van deze bepalingen, omdat (in ieder geval een van) de bepalingen in de grijze lijst van artikel 6:237 BW zouden zijn opgenomen.

Juridisch kader

In artikel 6:237 BW is – kortgezegd – geregeld dat bij een overeenkomst gesloten tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, een beding in de algemene voorwaarden wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn indien dit beding in de lijst van die bepaling is opgenomen.

Op 1 januari 1992 – kort voor de totstandkoming van de Richtlijn 93/13/EEG – is het huidige Burgerlijke Wetboek in werking getreden, waarvan de inhoud mede op de te verwachten inhoud van de Richtlijn is afgestemd. Het Burgerlijk Wetboek bevat een regeling betreffende onredelijk bezwarende bedingen in de artikelen 231-237 van Boek 6 BW. Naar aanleiding van de Richtlijn heeft de regeling bij Wet van 28 oktober 1999 een aantal wijzigingen ondergaan die per 17 november 1999 in werking zijn getreden.1.Gelet hierop moet de regeling in de artikelen 231-237 van boek 6 BW mede worden gezien als een implementatie van de Richtlijn.2.Dit betekent dat voor de vraag of [eiser 1] kan worden aangemerkt als een natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, moet worden aangesloten bij de uitleg die aan de definitie van het consumentenbegrip van artikel 2 van de Richtlijn wordt gegeven.

In artikel 2 van de Richtlijn wordt als consument gedefinieerd: “iedere natuurlijke persoon die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen”. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie, valt af te leiden dat het begrip „consument” in de zin van de Richtlijn een objectief begrip is dat losstaat van de concrete kennis waarover de betrokkene kan beschikken of van de informatie waarover die persoon werkelijk beschikt. De nationale rechter moet bij de beoordeling rekening houden met alle omstandigheden van het geval, met name met de aard van het goed of de dienst waarop de betrokken overeenkomst betrekking heeft, waaruit kan blijken met welk doel dat goed is gekocht of die dienst is ontvangen.3.

Hoewel voorts het consumentenbegrip in de Richtlijn in zekere zin losstaat van het consumentenbegrip in andere regelingen, zoals Verordening (EU) 1215/2012, valt uit de rechtspraak van het Hof af te leiden dat desalniettemin rekening moet worden gehouden met het begrip „consument” in andere Unierechtelijke regelingen, teneinde de doelstellingen van de Uniewetgever op het gebied van consumentenovereenkomsten te verwezenlijken en de coherentie van het Unierecht te verzekeren.4.Aldus is de rechtbank van oordeel dat ook de rechtspraak van het Hof van Justitie ten aanzien van het consumentenbegrip in andere Unierechtelijke regelingen van belang is voor de onderhavige zaak.

In dat verband is van belang dat het Hof van Justitie ten aanzien van consumentenbegrippen in andere regelingen reeds heeft geoordeeld dat het consumentenbegrip restrictief dient te worden uitgelegd. Daarbij moet aansluiting worden gezocht bij de positie van deze persoon in een bepaalde overeenkomst, rekening houdend met de aard en het doel van deze overeenkomst, en niet bij de subjectieve situatie van deze persoon. Eenzelfde persoon kan voor sommige verrichtingen als consument en voor andere verrichtingen als marktdeelnemer worden beschouwd. Bijgevolg vallen enkel overeenkomsten die los en onafhankelijk van enige beroepsmatige activiteit worden gesloten om te voorzien in de consumptiebehoeften van een persoon als particulier, onder de bepalingen ter bescherming van de consument, die als de economisch zwakkere partij wordt beschouwd.5.

Het oordeel van de rechtbank

Tegen deze achtergrond is de rechtbank van oordeel dat [eiser 1] niet als consument kan worden aangemerkt, zodat aan hem ook geen (direct) beroep op artikel 6:237 BW toekomt. Tussen partijen staat immers vast dat het bedrijfspand door [eiser 1] was aangeschaft ten behoeve van de verhuur door hem aan ondernemers die zich in het bedrijfspand vestigden. Zulks is bij uitstek een bedrijfsmatige activiteit die (evident) niet ziet op de consumptiebehoefte van [eiser 1] . Tegen die achtergrond kan dan ook niet worden volgehouden dat het serviceabonnement dat met [gedaagde] is gesloten en (onder meer) ziet op het bedrijfspand als het te verzekeren object, door [eiser 1] in de hoedanigheid van consument is gesloten.

Reflexwerking?

Juridisch kader

Voor zover [eiser 1] nog een beroep doet op de reflexwerking van artikel 6:237 BW in het kader van de algemene bepaling van artikel 6:233 BW, overweegt de rechtbank als volgt. Uit de wetsgeschiedenis kan worden afgeleid dat er aanleiding bestaat om eventueel het vermoeden van artikel 6:237 BW ook buiten het geval van een consument toe te passen, indien zich een situatie voordoet die sterke gelijkenis vertoont met die van een consument. De wetsgeschiedenis wijst daarbij op de kleine vereniging of stichting die zich materieel niet van een consument (natuurlijk persoon) onderscheidt. Die gelijkenis zal beoordeeld dienen te worden aan de hand van de relatie die er in het betreffende geval bestaat tussen enerzijds het betrokken beding en anderzijds omstandigheden als de aard van de activiteiten die door de niet-consument worden ontplooid, de aard van de overeenkomst die hij heeft afgesloten, de aard van de schade die hij heeft geleden e.d.6.In de rechtspraak is eveneens aangenomen dat kleine ondernemingen, zoals een eenmanszaak, een beroep op deze reflexwerking toe kan komen. Relevant in dat kader is onder meer of de overeenkomst betrekking had op de normale bedrijfsactiviteiten en of de onderneming al dan niet personeel in dienst had die, voor zover de overeenkomst niet ziet op de reguliere bedrijfsactiviteiten, over relevante kennis en kunde beschikten.7.

Het oordeel van de rechtbank

Tegen voornoemde achtergrond bestaat er naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aanleiding voor een geslaagd beroep op de reflexwerking van artikel 6:237 BW. De overeenkomst met [gedaagde] was immers gesloten om het pand van [eiser 1] , dat hij in het kader van zijn hiervoor genoemde bedrijfsactiviteiten exploiteerde, te verzekeren. Derhalve had deze overeenkomst betrekking op de normale bedrijfsactiviteiten van [eiser 1] . Ook anderszins is de rechtbank niet gebleken van feiten of omstandigheden die tot een geslaagd beroep op de reflexwerking kunnen leiden. Temeer nu ook de aard van de activiteiten die [eiser 1] ontplooide en de aard van het serviceabonnement zich tegen deze reflexwerking verzetten: de aankoop van een bedrijfspand, met de daarop volgende verhuur aan ondernemers, is (per definitie) een bedrijfsmatige activiteit, nu deze redelijkerwijs niet in een consumptiebehoefte kan voorzien, zodat ook in zoverre een ondernemer die een dergelijke bedrijfspand verzekert, of daartoe een overeenkomst met een assurantiepersoon sluit, niet in een met een consument vergelijkbare positie kan verkeren.

Anderszins onredelijk bezwarende bedingen?

De artikelen 7.1 en 7.5 van de algemene voorwaarden

Dan komt de rechtbank thans toe aan de beoordeling van het meer subsidiair ingenomen standpunt van [eiser 1] , inhoudende, kort gezegd, dat sprake is van – in zijn algemeenheid – onredelijk bezwarende bedingen in de zin van artikel 6:233 BW. Ten aanzien van de exoneratiebedingen (de artikelen 7.1 en 7.5 van de algemene voorwaarden, aangehaald onder de feiten) overweegt de rechtbank dat [gedaagde] er kennelijk vanuit gaat, althans zo begrijpt de rechtbank het door haar ingenomen standpunt daaromtrent (opgenomen onder randnummer 85 van de conclusie van antwoord) dat dit beding ertoe leidt dat ingeval schade wordt uitgekeerd, dit bedrag beperkt is tot het bedrag dat wordt uitgekeerd onder de dekking van de beroepsaansprakelijkheidsverzekering. Ter zitting is, in aanvulling hierop, desgevraagd nog toegevoegd en bevestigd van de zijde van [gedaagde] dat, bij een toewijzing van de vordering, het door de beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar uit te keren bedrag voldoende is om de schade van [eiser 1] te dekken. Gelet hierop heeft [gedaagde] geen belang meer bij het door haar gedane beroep op de betreffende exoneratiebedingen uit de algemene voorwaarden.

Ten overvloede wordt nog het volgende overwogen.

[gedaagde] lijkt met het hiervoor weergegeven standpunt te erkennen dat van een volledige uitsluiting/exoneratie van aansprakelijkheid geen sprake kan zijn. Hoe dan ook, met [eiser 1] is de rechtbank van oordeel dat een volledige uitsluiting van schade niet aan de orde kan zijn, gelet op de bijzondere positie die de tussenpersoon jegens de verzekerde heeft (waarover hierna meer bij de zorgplicht van de assurantietussenpersoon).

Een dergelijke volledige uitsluiting zou immers feitelijk neerkomen op uitholling van iedere zorgplicht van de assurantietussenpersoon, waarbij bovendien zijn rol en functie zinledig zouden worden.

Artikel 12.4 van de algemene voorwaarden

Voor wat betreft het door [gedaagde] gedane beroep op artikel 12.4 uit de algemene voorwaarden, waarbij [gedaagde] kort gezegd stelt dat de bij wijze van aanvullende service aangeboden dekkingscontrole enkel op aanvraag (van de verzekerde, derhalve [eiser 1] ) wordt uitgevoerd, wordt het navolgende overwogen.

Uit het productinformatieblad dat ziet op het serviceabonnement dat tussen partijen is gesloten, blijkt dat het abonnement tweeledig is, te weten een basisservice en aanvullende service. Onder dat laatste element, de aanvullende service, is uitdrukkelijk opgenomen dat als onderdeel van die service een dekkingscontrole tegen onderverzekering wordt aangeboden. Op geen enkele wijze is daarin kenbaar gemaakt dat zulks enkel op aanvraag (van de verzekerde) wordt uitgevoerd. Feitelijk zou een dergelijke voorwaarde ook niet passen binnen de aard van het serviceabonnement. Het serviceabonnement is immers gesloten met een assurantietussenpersoon en ziet daarbij op het verlenen van extra diensten van de (deskundige) assurantietussenpersoon, die de verzekerde niet zou krijgen zonder dat service-abonnement. Wanneer een verzekerde een assurantietussenpersoon inschakelt mag hij er daarom in beginsel van uitgaan dat deze assurantietussenpersoon, als ter zake deskundige, ook een check uitvoert op onderverzekering. [eiser 1] hoefde niet te rekenen op een beperking daarvan (op de wijze die [gedaagde] voorstaat, namelijk door het stellen van aanvullende, beperkende voorwaarden). Als [gedaagde] binnen het kader van de overeenkomst beoogde de dekkingscontrole uitsluitend en alleen op aanvraag uit te voeren, dan had zij dat uitdrukkelijk en met zoveel woorden in het serviceabonnement moeten opnemen, zodat [eiser 1] zou kunnen weten dat, anders dan normaliter redelijkerwijs van een assurantietussenpersoon mag worden verwacht, hij zelfstandig en actief om een check tegen onderverzekering had moeten vragen.

Het voorgaande leidt dat ertoe dat het beding uit artikel 12.4 van de algemene voorwaarden aldus moet worden begrepen, dat deze bepaling niet meer inhoudt dan een recht van [eiser 1] om jaarlijks zelfstandig tot twee maal een check op onderverzekering aan te vragen, maar zulks geenszins de zorgplicht van [gedaagde] beperkt om die check ook zelfstandig, zonder aanvraag door de verzekerde, uit te voeren. In zoverre is dit beding niet onredelijk bezwarend, maar komt hieraan evenmin de door [gedaagde] gestelde betekenis toe.

Zorgplicht assurantietussenpersoon

Inleiding

De rechtbank gaat hierna over tot de beoordeling van de centrale vraag in deze kwestie, namelijk of [gedaagde] de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden.

Vooropgesteld wordt dat, ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv, op [eiser 1] de stelplicht en de bewijslast rust ten aanzien van feiten die tot het oordeel kunnen leiden dat sprake is van een tekortschieten door [gedaagde] in die zorgplicht.

Juridisch kader

Als uitgangspunt geldt dat een assurantietussenpersoon tegenover zijn opdrachtgever de zorg dient te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend beroepsgenoot mag worden verwacht. Een assurantietussenpersoon heeft als taak te waken over de belangen van de verzekeringnemer.

Die zorgplicht strekt zich ook uit tot de fase van advisering voorafgaand aan het tot stand brengen van de verzekeringsovereenkomst en in de fase ná de totstandkoming van de verzekering. De reikwijdte van deze zorgplicht is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, met name van de aard en inhoud van de opdracht en de belangen van de cliënt (voor zover die kenbaar zijn voor de tussenpersoon) en de overige omstandigheden van het geval.

In de jurisprudentie is voorts een aantal uitgangspunten vastgesteld ter concretisering van de op de tussenpersoon rustende zorgplicht. De tussenpersoon dient actief te handelen en als deskundige op het gebied van verzekeringen zijn verzekeringnemers te waarschuwen in geval van grote onderverzekering of het geheel niet verzekerd zijn van relevante schades.8.

Tot de taak van de assurantietussenpersoon behoort naar vaste jurisprudentie in beginsel ook dat hij zich ervan vergewist dat de herbouwwaarde van een verzekerd pand juist wordt vastgesteld. Verder moet de assurantietussenpersoon periodiek de verzekerde herbouwwaarde toetsen aan de werkelijke herbouwwaarde. De taak van de tussenpersoon brengt niet mee dat hij ervoor moet zorgen dat in zijn portefeuille geen verzekeringen voorkomen waarbij sprake is van onderverzekering. Wel mag van de tussenpersoon worden verwacht dat hij de verzekeringnemer voldoende vaak en voldoende indringend waarschuwt voor de gevolgen van mogelijke onderverzekering, dat hij de verzekeringnemer voldoende deskundig en voldoende actief behulpzaam is bij het toetsen of sprake is van onderverzekering en dat hij voor de verzekeringnemer die te kennen geeft dat te wensen, zorg draagt voor bijverzekering. Hoe frequent en indringend die waarschuwingen moeten zijn en welke hulp bij de bedoelde toets voldoende is, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.9.

In het kader van een opstalverzekering (zoals waarvan hier sprake is) mag van een assurantietussenpersoon voorts onder meer worden verwacht dat hij de verzekeringnemer informeert over het belang van het hanteren van de juiste herbouwwaarde, in welk verband hij de verzekeringnemer dient te adviseren de herbouwwaarde van de te verzekeren opstal te laten vaststellen door een deskundige. Hij zal de verzekerde herbouwwaarde periodiek moeten laten toetsen aan de werkelijke herbouwwaarde. Tevens zal hij moeten wijzen op de gevolgen van onjuistheid van die gegevens en op het risico van onderverzekering. De assurantietussenpersoon mag bij het nakomen van zijn verplichtingen niet zonder meer uitgaan van de gegevens die hem zijn aangereikt door de verzekeringnemer.

In de onderhavige zaak dient bij de bepaling van de invulling van de op [gedaagde] rustende zorgplicht ook nog gewicht toegekend te worden aan de tussen partijen gemaakte contractuele afspraken, zoals zij hebben vastgelegd in het serviceabonnement dat [eiser 1] met [gedaagde] is overeengekomen. Het productinformatieblad dat betrekking heeft op het serviceabonnement (overgelegd als productie 2 bij dagvaarding) omvat een summiere weergave van de inhoud daarvan, waarvan voor nu relevant is dat partijen daarin zijn overeengekomen dat [eiser 1] recht heeft op een jaarlijkse update van de verzekeringen alsmede dat [eiser 1] recht heeft op een dekkingscontrole tegen onderverzekering.

Het oordeel van de rechtbank

Uit het feitencomplex blijkt dat, na aankoop van het pand door [eiser 1] en na diens verzoek aan [gedaagde] tot het afsluiten van een verzekering, weliswaar enkele summiere e-mails tussen partijen zijn gewisseld (over onder meer de bouwaard en de huurders die in het pand hun onderneming exploiteerden), maar dat [gedaagde] verder heeft nagelaten actief onderzoek te doen naar de informatie die [eiser 1] doorgaf.

Meer bepaald heeft [gedaagde] nagelaten om, nadat [eiser 1] per e-mail de geschatte herbouwwaarde doorgaf, zijnde € 200.000,00 (waarvan ter zitting is toegelicht dat dat niet meer behelsde dan een rekensom, neerkomend op de koopsom van € 600.000,00 onder aftrek van de waarde van de grond groot € 400.000,00), daarop enige vorm van controle uit te voeren.

Het zonder nadere controle of check uitgaan van de waarde of informatie die is verstrekt door [eiser 1] , getuigt van een niet-actieve houding van [gedaagde] . Zij is als deskundige op het gebied van verzekeringen, gelet op voornoemd juridisch kader, evenwel gehouden om een dergelijke controle uit te voeren, temeer nu uit bewoordingen van de e-mail van [eiser 1] blijkt dat hij de herbouwwaarde niet met zekerheid kon bepalen (“moeilijk te zeggen”, schrijft [eiser 1] in de betreffende e-mail, aangehaald onder de feiten). Op zijn minst genomen lag het onder die omstandigheden voor de hand om [eiser 1] voor te lichten over het risico op onderverzekering en de gevolgen daarvan, en te adviseren over mogelijke maatregelen die [eiser 1] kon treffen om onderverzekering te voorkomen, zoals een taxatie door een deskundige. [gedaagde] heeft derhalve de juistheid van de door [eiser 1] per e-mail opgegeven herbouwwaarde bij aanvang van de verzekeringsovereenkomst, te gemakkelijk voor waar aangenomen, terwijl er mogelijkheden voorhanden waren om een controle uit te voeren. Dat [eiser 1] zich al langere tijd bezighield met de exploitatie van panden en dat hij mogelijk over enige kennis op dat terrein beschikt, maakt niet dat [gedaagde] de mededelingen van [eiser 1] zonder nader onderzoek mocht overnemen.

Voorts is ook niet gesteld of gebleken dat [gedaagde] gedurende de looptijd enige controles zou hebben uitgevoerd op de juistheid van de verzekerde (herbouw)waarde van het pand.

Tijdens de looptijd van de verzekeringsovereenkomst is tussen partijen, zo blijkt uit de door hen overgelegde processtukken, op enkele momenten contact geweest, eerst met de heer [A] (destijds werkzaam bij [gedaagde] ) en in een later stadium met de heer [B] . Kennelijk was door de jaren heen tussen partijen de gewoonte ontstaan om het verzekeringspakket van [eiser 1] door te nemen tijdens een gesprek met [gedaagde] (gelet ook op de jarenlange klantrelatie en het feit dat [eiser 1] een aanzienlijk verzekeringspakket had afgesloten, zowel in privé als voor zijn beleggingsportefeuille).

Die gesprekken met of bezoeken aan [eiser 1] hadden klaarblijkelijk een informeel karakter nu enige structurele vorm van verslaglegging daarvan ontbreekt.

Het verslag van het gesprek van 12 november 2019 (waarvan een relevant deel is aangehaald onder de feiten), duidt erop dat tussen partijen is gesproken over de juistheid van de verzekerde bedragen. In aanvulling daarop heeft [gedaagde] evenwel nadrukkelijk betoogd (onder verwijzing naar de aanvullende verklaring van [B] ) dat de betreffende passage uit het bezoekverslag enkel op de woonhuizen zag het dus niet op het pand dat door [eiser 1] via [gedaagde] verzekerd was. Voor zover uit die gesprekken al zou kunnen worden afgeleid dat [eiser 1] ten aanzien van (een van de ) woonhuizen (bewust) koos voor onderverzekering, is daarmee nog niet onderbouwd dat die keuze ook bewust door [eiser 1] ten aanzien van het pand zou zijn gemaakt..

Feit is dat partijen ook tijdens de looptijd van de verzekeringsovereenkomst nimmer de eerder door [eiser 1] aangegeven herbouwwaarde van het pand hebben besproken, of dat [gedaagde] daarop enige controle of waardebepaling heeft laten uitvoeren. Weliswaar is de aanvankelijk bepaalde verzekerde som later verhoogd naar € 250.000,00, maar dat in dat verband onderzoek is gedaan naar de daadwerkelijk herbouwwaarde, is gesteld noch gebleken.

Ook in dat verband is [gedaagde] , op wie als assurantietussenpersoon een doorlopende plicht rust, inhoudende dat zij ook tijdens de looptijd van de verkeringsovereenkomst actief dient te waken voor de belangen van haar verzekerde, daaronder ook begrepen het risico van onderverzekering en het waarschuwen daartegen, tekortgeschoten. Tijdens de gesprekken met [gedaagde] heeft zij in het geheel niet, althans onvoldoende, zich ervan vergewist of de in een eerder stadium tot stand gekomen verzekerde som van het pand, correct is, terwijl het een feit van algemene bekendheid is dat de prijzen van onroerend goed, en daarmee ook de herbouwwaarde daarvan, in de afgelopen jaren fors gestegen zijn en nog steeds stijgen.

Bij die stand van zaken had [gedaagde] als redelijk handelend tussenpersoon de risico’s opnieuw moeten (laten) beoordelen en had zij – als aangenomen zou worden dat [eiser 1] geen waardetaxatie had willen alten uitvoeren – [eiser 1] uitdrukkelijk moeten waarschuwen voor onderverzekering.

Dat klemt des te meer nu in het serviceabonnement een uitdrukkelijke service is opgenomen, namelijk de dekkingscontrole tegen onderverzekering, waarvan [eiser 1] weliswaar geen gebruik heeft gemaakt omdat hij kennelijk zich daar onvoldoende van bewust is geweest, maar waar [gedaagde] als deskundige op dit terrein en omdat zij degene is die het serviceabonnement aanbood aan haar klanten, [eiser 1] wel op had kunnen wijzen.

Op geen enkel moment is enige vorm van dekkingscontrole, noch bij aanvang noch tijdens de looptijd van de overeenkomst uitgevoerd door [gedaagde] . Evenmin heeft [gedaagde] zich op andere wijze actief opgesteld door een check uit te voeren.

Tussenconclusie

Nu uit het voorgaande volgt dat niet is gebleken dat door [gedaagde] op enig moment een dekkingscontrole is uitgevoerd (noch bij aanvang noch tijdens de looptijd van de overeenkomst), is [gedaagde] tekortgeschoten in de op haar rustende zorgplicht.

Causaal verband – condicio sine qua non

Standpunt [gedaagde]

[gedaagde] betwist dat er een causaal verband bestaat tussen de zorgplichtschending en de door [eiser 1] gestelde schade waarvan hij vergoeding vordert.

[gedaagde] stelt dat niet aannemelijk is dat [eiser 1] , zo hij was gewaarschuwd voor de risico’s van onderverzekering, hij (al dan niet na een taxatie) zou hebben gekozen voor een hogere verzekerde som, gelet op de daarmee samenhangende hogere premie en andere kosten. Het ligt volgens [gedaagde] niet voor de hand dat [eiser 1] enig advies op dit punt van [gedaagde] zou hebben opgevolgd omdat, blijkens de jarenlange relatie die tussen partijen bestond en de keuzes die daarin werden gemaakt, [eiser 1] in de regel koos voor een lagere premie. Met andere woorden; [eiser 1] zou voor de goedkopere optie hebben gekozen, ook als hij was gewaarschuwd voor de risico’s van onderverzekering.

Het oordeel van de rechtbank

Dit betoog van [gedaagde] wordt verworpen.

[gedaagde] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd, op basis waarvan geconcludeerd kan worden dat [eiser 1] – ingeval [gedaagde] uitdrukkelijk had gewaarschuwd voor de risico’s van onderverzekering – het pand niet voor een hogere verzekerde som had willen laten verzekeren, inclusief de daarbij behorende hogere premie.

Temeer nu [eiser 1] die stelling gemotiveerd heeft weersproken. Hij stelt immers dat als hij vooraf was gewaarschuwd en/of hem was verteld dat de herbouwwaarde te laag was en dat de verzekerde som aanzienlijk verhoogd moest worden, hij dat advies zou hebben opgevolgd. Het feit dat hij zijn huurders nu elders onderdak moet bieden omdat hij het pand niet kan laten herbouwen, zou volgens [eiser 1] reden zijn geweest om een hogere premie en kosten tegen onderverzekering te accepteren.

Het had dan ook op de weg van [gedaagde] gelegen om, gelet op deze betwisting, nader te onderbouwen waaruit kan blijken dat [eiser 1] het advies van [gedaagde] , zo dat was gegeven, niet zou hebben opgevolgd. De enkele stelling dat [eiser 1] adviezen niet opvolgde, of dat hij zijn eigen keuzes maakte hierin, is daartoe onvoldoende.

In dat kader overweegt de rechtbank ten overvloede nog dat ter zitting aan de orde kwam dat [eiser 1] eerder, ten aanzien van het bepalen van een passende verzekerde som voor een woonhuis te [plaats 2] , de door [gedaagde] geadviseerde waarde (€ 650.000,00) volgde, hoewel dat tegen zijn gevoel indruiste gelet op het grote verschil met de aankoopprijs (€ 250.000,00).

Causaal verband - redelijke toerekening, artikel 6:98 BW

Standpunt [gedaagde]

stelt zich voorts nog op het standpunt dat, onder de gegeven omstandigheden, het redelijk is om de toerekenbare schade te beperken tot de uitkering waarop [eiser 1] kennelijk rekende ingeval van schade. Dat bedrag is volgens [gedaagde] beperkt tot de verzekerde som van € 250.000,00.

Juridisch kader

Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat binnen de grenzen van artikel 6:98 BW, degene die onrechtmatige daad heeft gepleegd in beginsel voor alle daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk is.10.De rechtbank ziet geen aanleiding om in het kader van wanprestatie in dit opzicht een andere maatstaf aan te leggen.

Het oordeel van de rechtbank

[eiser 1] heeft in reactie op de stellingen van [gedaagde] aangegeven dat hij de wens heeft om het pand te herbouwen. Het gaat immers om een bedrijfsverzamelgebouw, dat reeds bij aankoop daarvan door diverse huurders werd gehuurd ten behoeve van hun commerciële activiteiten. Noodgedwongen zijn deze huurders nu, als gevolg van de brand, elders ondergebracht. [eiser 1] stelt met andere woorden een groot belang te hebben bij een spoedige start van de herbouw van het pand, ook omdat hij als verhuurder/eigenaar verplichtingen heeft jegens die huurders, waaronder het herstel van het pand en het verschaffen van huurgenot aan die huurders. Zonder herbouw van het pand is dat niet mogelijk. [gedaagde] heeft, gelet op deze stellingen van [eiser 1] , niet nader onderbouwd waarom de schade van [eiser 1] als gevolg van de wanprestatie van [gedaagde] zou zijn beperkt tot € 250.000,00, een bedrag dat evident onvoldoende is om het bedrijfspand te herbouwen, zodat het betoog van [gedaagde] – gelet op voornoemd juridisch kader – niet kan slagen.

Eigen schuld, artikel 6:101 BW

Standpunt [gedaagde]

heeft voorts naar voren gebracht dat de schade hoofdzakelijk een gevolg is van omstandigheden die zijn veroorzaakt door, althans moeten worden toegerekend aan [eiser 1] . Als gevolg daarvan moet ook de vergoedingsplicht naar evenredigheid worden verminderd. Meer concreet voert [gedaagde] enkele punten aan die hebben geleid tot de onderverzekering en die te wijten zijn aan [eiser 1] zelf, niet aan [gedaagde] .

Juridisch kader

Op grond van artikel 6:101 BW wordt, indien schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist.

Het oordeel van de rechtbank

Vooropgesteld wordt dat in dit geval geen situatie is ontstaan waarin [eiser 1] welbewust het risico van onderverzekering heeft aanvaard. Immers, als vaststaand is aangekomen dat op geen enkel moment aan hem een aanbod of advies is gedaan om het pand te laten taxeren om zodoende de herbouwwaarde vast te stellen, noch is hij gewaarschuwd tegen een mogelijke onderverzekering.

Toch ziet de rechtbank in de door [gedaagde] aangevoerde omstandigheden aanleiding om te oordelen dat ook [eiser 1] voor wat betreft het ontstaan van de schade enig verwijt valt te maken. Daartoe is allereerst redengevend dat [eiser 1] ervoor koos de herbouwwaarde zelf te schatten en op basis van die schatting (feitelijk een voor herbouwwaarde irrelevante rekensom) een bedrag door te geven aan [gedaagde] . Dit terwijl van [eiser 1] als ondernemer die zich bezighoudt met de exploitatie van onroerend goed, redelijkerwijs verwacht mag worden op zijn minst genomen op de hoogte te zijn van het verschil tussen de herbouwwaarde en de marktwaarde van onroerend goed. Kortom, enige kennis op dit punt moet aan [eiser 1] wel toegedicht worden.

Daar komt nog bij dat [eiser 1] nimmer uit eigener beweging heeft verzocht om een waardebepaling; dat is weliswaar geen verplichting, maar wel een keuze die hij had kunnen maken, zeker ingeval hij de herbouwwaarde heeft moeten schatten. [eiser 1] had zelfs kunnen opteren om geen enkele herbouwwaarde aan [gedaagde] door te geven toen daar om werd gevraagd, maar in plaats daarvan eerst om advies of een taxatie te verzoeken, dan wel een taxatie zelf te laten uitvoeren. Daar is niet voor geopteerd.

De rechtbank is dan ook van oordeel dat zowel aan [gedaagde] als aan [eiser 1] een verwijt kan worden gemaakt van het ontstaan van de schade, zodat de rechtbank moet beoordelen in welke verhouding de aan hen toe te rekenen omstandigheden aan die schade hebben bijgedragen.

De rechtbank kent daarbij gewicht toe aan de omstandigheid dat hier sprake is van onderverzekering. Het niet waarschuwen tegen het risico van onderverzekering weegt naar het oordeel van de rechtbank verhoudingsgewijs zwaarder dan de passieve houding van [eiser 1] ten aanzien van de vaststelling van de herbouwwaarde en verzekeringswaarde van het pand. Het is immers primair de taak van de assurantietussenpersoon om ervoor te zorgen dat zijn klant voldoende is verzekerd en dat hij actief waakt voor de belangen van zijn verzekerde.

De rechtbank is, alles afwegend, van oordeel dat de fouten van [gedaagde] en [eiser 1] tot elkaar staan in de verhouding 90:10.

Billijkheidscorrectie

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een andere verdeling op grond van, kort gezegd, de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 lid 1 BW. Dit betekent dat van de schade als gevolg van de onderverzekering van het pand, voor 90% door [gedaagde] moet worden gedragen en voor 10% voor rekening blijft van [eiser 1] .

Omvang schade

Standpunt [eiser 1]

Tot slot wordt toegekomen aan de beoordeling van de omvang van de schade.

Ter onderbouwing daarvan heeft [eiser 1] enkele stukken in het geding gebracht, meer bepaald de akte van taxatie zoals deze is opgesteld door de heer [C] (schade-expert in dienst bij Achmea) en de heer [D] (verbonden aan [X] Expertise als contra-expert). De schade is door hen vastgesteld op een bedrag van € 1.117,581,00.

Standpunt [gedaagde]

[gedaagde] heeft hiertegen verweer gevoerd. Zij betwist de omvang van de schade.

Zij wil een eigen expert naar de akte van taxatie en de onderliggende stukken laten kijken zodat zij een eigen oordeel kan vormen over de schade.

Het oordeel van de rechtbank

Het verweer van [gedaagde] slaagt. Immers, [gedaagde] is op geen enkele wijze betrokken geweest bij de opstelling van de schade-taxatie. Zij is daar als assurantietussenpersoon evenmin aan gebonden.

Nu de onderliggende stukken ontbreken (deze zijn door [eiser 1] niet overgelegd maar, zo is ter zitting uitdrukkelijk aangegeven, wel beschikbaar), kan ook de rechtbank zich, bij gebreke van die stukken, geen eigen oordeel vormen over de omvang van de door [eiser 1] gestelde schade.

Benoeming deskundige

De rechtbank neemt zich, gelet op het voorgaande, voor om een deskundige te benoemen teneinde te adviseren over enkele punten, teneinde te komen tot een vaststelling van de schade.

Voordat daartoe wordt overgegaan, zal de rechtbank partijen in de gelegenheid stellen zich uit te laten over de wenselijkheid van een deskundigenbericht, over het aantal en het specialisme van de te benoemen deskundige(n) en over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Partijen kunnen zich uit laten over de persoon van de te benoemen deskundige(n), waarbij het de voorkeur van de rechtbank heeft dat zij eensgezind een voorstel doen aan de rechtbank. De rechtbank zal de zaak hiertoe naar de rol verwijzen.

De rechtbank is voorlopig van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één deskundige, die tenminste kennis heeft van vastgoedtaxaties en de bepaling van herbouwwaarde van bedrijfspanden.

De rechtbank ziet in hetgeen hiervoor is overwogen aanleiding om te bepalen dat het voorschot op de kosten van de deskundige(n) door [eiser 1] moet worden gedeponeerd. De hoogte van dit voorschot zal te zijner tijd worden bepaald. Alsdan zullen ook verdere instructies volgen over de betaling daarvan door [eiser 1] .

Iedere verdere beslissing wordt in dit stadium van de procedure aangehouden.

De rechtbank,

- bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van woensdag 29 september 2021 voor het nemen van een akte door beide partijen zoals bedoeld in r.o. 4.51, waarin zij zich uitlaten over het voornemen van de rechtbank tot benoeming van één deskundige en zij eensgezind een voorstel kunnen doen over de persoon van de deskundige;

- bepaalt dat partijen zich in die akte tegelijkertijd en bij voorkeur eensgezind kunnen uitlaten over de aan die deskundige voor te leggen vragen;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. H. Bottenberg-van Ommeren, mr. D.L. Westendorp en mr. T.J. Thurlings-Rassa, rechters, en in het openbaar uitgesproken op 1 september 2021. (SA)