Hof Arnhem-Leeuwarden, 28-03-2017, nr. 200.184.322/01

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van

7 oktober 2015 dat de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, heeft gewezen (hierna: de kantonrechter).

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep d.d. 28 december 2015,

- de memorie van grieven (met productie),

- de memorie van antwoord.

Vervolgens heeft iClicks de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

iClicks vordert in hoger beroep - kort samengevat - het bestreden vonnis, voor zover de vorderingen zijn afgewezen, te vernietigen en de vorderingen in zoverre alsnog toe te wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure, inclusief nakosten en vermeerderd met wettelijke rente.

De door de kantonrechter in rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.4 van zijn vonnis weergegeven feiten zijn tussen partijen niet in geschil. Daarnaast is in hoger beroep als gesteld en niet weersproken komen vast te staan hetgeen hierna onder 3.6 wordt weergegeven. Het gaat om het navolgende.

iClicks verleent diensten op het gebied van internet-marketing. [geïntimeerde] heeft

tot en met 31 december 2013 een onderneming gedreven onder de naam " [handelsnaam]

". Tussen iClicks en [geïntimeerde] is op 14 maart 2013 een overeenkomst tot stand

gekomen, waarbij iClicks vanaf l april 2013 tot 1 april 2014 internet-marketingdiensten is

gaan verlenen aan [geïntimeerde] , tegen betaling van € 400,- exclusief btw per maand

(hierna: de overeenkomst). Het betrof een zogenaamde "Google adwords campagne".

In artikel 10 van de algemene voorwaarden die iClicks hanteert (hierna: de

voorwaarden), is bepaald dat (kort gezegd) een overeenkomst tussen iClicks en haar

contractspartner steeds automatisch voor minimaal 12 maanden wordt verlengd, tenzij per

aangetekende brief wordt opgezegd, met een minimale opzegtermijn van drie maanden.

Bij brief met dagtekening 18 december 2013 heeft [geïntimeerde] de overeenkomst

opgezegd. Volgens iClicks is deze brief eerst op 8 januari 2014 aan haar verzonden. Om die reden heeft zij bij e-mail van 28 februari 2014 aan [geïntimeerde] bericht dat de

overeenkomst voortduurt tot 1 april 2015. Bij e-mail van 13 maart 2014 heeft iClicks aan

[geïntimeerde] bericht dat zij haar dienstverlening opschort, omdat het factuurbedrag van

februari 2014 nog niet door [geïntimeerde] is voldaan.

[geïntimeerde] heeft de factuurbedragen vanaf de maand februari 2014 onbetaald gelaten.

Vanaf 6 maart 2015 is [geïntimeerde] op hetzelfde adres en onder dezelfde naam als voorheen, [handelsnaam] , een eenmanszaak gestart.

iClicks heeft in eerste aanleg gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [geïntimeerde] om aan iClicks te voldoen € 7.624,- (bestaande uit € 6.292,- aan hoofdsom, € 125,- aan rente tot 20 januari 2015 en € 847,- aan buitengerechtelijke incassokosten), te vermeerderen met de contractuele rente van 1% per maand over de hoofdsom vanaf 20 januari 2015 tot de voldoening en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

Ter onderbouwing van die vordering heeft iClicks het volgende aangevoerd. Op de overeenkomst zijn de voorwaarden van toepassing. De opzegging door [geïntimeerde] is niet eerder aan iClicks verzonden dan op 8 januari 2014. Op grond van het bepaalde in artikel 10 van de voorwaarden eindigt de overeenkomst daarom niet op 1 april 2014, maar is deze door de niet-tijdige opzegging van [geïntimeerde] verlengd tot 1 april 2015. [geïntimeerde] is tegenover iClicks tekortgeschoten in de nakoming van zijn betalingsverplichting uit de overeenkomst door de verschuldigde factuurbedragen vanaf februari 2014, ondanks sommaties, onbetaald te laten. Op die grond heeft iClicks haar dienstverlening vanaf maart 2014 kunnen opschorten. iClicks vordert nakoming in de vorm van betaling van 13 termijnen van € 484,-, vermeerderd met contractuele rente en buitengerechtelijke kosten.

Volgens [geïntimeerde] is (i) de opzeggingsbrief op 18 december 2013 verzonden en is daarmee tijdig opgezegd, zijn (ii) de voorwaarden niet van toepassing en niet ter hand gesteld, (iii) althans is artikel 10 daarvan tussen partijen uitgezonderd, althans (iv) kan iClicks zich niet op deze bepaling beroepen, omdat het een onredelijk bezwarend beding is, aangezien de opzegtermijn langer is dan een maand.

De kantonrechter heeft de verweren (i) tot en met (iii) verworpen en heeft aangenomen dat eerst op 8 januari 2014 is opgezegd. De kantonrechter heeft verweer (iv) gehonoreerd en geoordeeld dat artikel 10 van de voorwaarden onredelijk bezwarend is en dat iClicks daarom geen beroep toekomt op die bepaling. Daarbij heeft de kantonrechter reflexwerking toegekend aan het bepaalde in artikel 6:236 aanhef en onder j BW. Nu de overeenkomst in elk geval liep tot 1 april 2014, heeft de kantonrechter wel € 968,- toegewezen (2 maandtermijnen inclusief btw). Daarnaast heeft hij een bedrag aan buitengerechtelijke kosten ad € 145,20 toegewezen. De proceskosten zijn door de kantonrechter gecompenseerd. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

Met grief I komt iClicks op tegen het oordeel van de kantonrechter dat artikel 10 een onredelijk bezwarend beding is. Volgens iClicks heeft de kantonrechter ten onrechte reflexwerking van artikel 6:236 aanhef en onder j BW laten uitgaan. Met name heeft de kantonrechter daarbij ten onrechte mee laten wegen dat [geïntimeerde] ten tijde van de opzegging (die volgens de kantonrechter plaatsvond op 8 januari 2014) zijn bedrijf had gestaakt en geen belang meer had bij nakoming van de overeenkomst. Dit is te meer niet terecht, nu inmiddels is gebleken dat [geïntimeerde] zijn bedrijf slechts tijdelijk heeft gestaakt (zie rov. 3.6), terwijl onduidelijk is waar hij zich in de tussenliggende periode mee bezig heeft gehouden, aldus iClicks.

Het hof overweegt als volgt. Ingevolge artikel 6:236 aanhef en onder j BW, zoals die bepaling luidde ten tijde van het aangaan van de onderhavige overeenkomst, wordt bij een overeenkomst met een natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf als onredelijk bezwarend (en daarmee ex artikel 6:233 aanhef en onder a BW: vernietigbaar) aangemerkt een in de algemene voorwaarden voorkomend beding:

"dat in geval van een overeenkomst tot het geregeld afleveren van zaken, elektriciteit daaronder begrepen en dag-, nieuws- en weekbladen en tijdschriften niet daaronder begrepen, of tot het geregeld doen van verrichtingen, leidt tot stilzwijgende verlenging of vernieuwing in een overeenkomst voor bepaalde duur, dan wel tot een stilzwijgende voortzetting in een overeenkomst voor onbepaalde duur zonder dat de wederpartij de bevoegdheid heeft om de voortgezette overeenkomst te allen tijde op te zeggen met een opzegtermijn van ten hoogste een maand "

Door iClicks is uitdrukkelijk erkend dat de onderhavige overeenkomst een strekking heeft als in artikel 6:236 aanhef en onder j BW beschreven en dat artikel 10 van de voorwaarden in de verhouding tot consumenten onredelijk bezwarend en daarmee vernietigbaar zou zijn (memorie van grieven onder randnummer 9).

Vast staat dat [geïntimeerde] ten tijde van het aangaan van de onderhavige overeenkomst handelde in de uitoefening van zijn loodgietersbedrijf, waarvoor de internetcampagne was bedoeld. Het bepaalde in artikel 6:236 aanhef en onder j BW mist hier dan ook rechtstreekse toepassing. Wel kan mogelijk van die bepaling een zekere reflexwerking uitgaan bij de beantwoording van de vraag of artikel 10 onredelijk bezwarend is als bedoeld in artikel 6:233 aanhef en onder a BW. Met iClicks is het hof van oordeel dat, anders dan de kantonrechter heeft overwogen, de omstandigheid dat [geïntimeerde] ten tijde van de opzegging in januari 2014 (ervan uitgaande dat die toen plaatsvond) zijn bedrijf had beëindigd geen rol kan spelen bij de beantwoording van de vraag of aan artikel 6:236 aanhef en onder j BW reflexwerking toekomt, nu die omstandigheid zich eerst (ruim) na het sluiten van de overeenkomst (op 14 maart 2013) heeft voorgedaan. In zoverre is de grief terecht voorgedragen.

Dit neemt niet weg dat de overige omstandigheden van het geval reflexwerking kunnen rechtvaardigen, indien zich hier een situatie voordoet die sterke gelijkenis vertoont met die van een consument. Die gelijkenis zal beoordeeld dienen te worden aan de hand van de relatie die er in het betreffende geval bestaat tussen enerzijds het betrokken beding en anderzijds omstandigheden als de aard van de activiteiten die door de niet-consument worden ontplooid, de aard van de overeenkomst die hij heeft afgesloten, de aard van de schade die hij heeft geleden e.d. (vergelijk de AG bij de Hoge Raad in ECLI:NL:PHR:2007:BA7627, onder 3.10 met verwijzing naar wetsgeschiedenis en literatuur). Vast staat dat [geïntimeerde] een eenmanszaak uitoefende als loodgieter. Gesteld noch gebleken is dat hij enig personeel in dienst had. De overeenkomst had geen betrekking op de normale bedrijfsactiviteiten van een loodgieter (zoals de aankoop van materiaal of het aanvaarden van een klus). De kunde en vaardigheden waarover [geïntimeerde] als loodgieter beschikt, voegden hier dan ook niets toe. Een loodgieter beschikt over het algemeen niet over meer administratieve, juridische of financiële kennis en vaardigheden dan de gemiddelde consument. Dat kan anders (geacht worden te) zijn als sprake is van een grotere onderneming met ondersteunend personeel in dienst. Bij die schaalgrootte mag aangenomen worden dat de ondernemer administratief beter onderlegd is. Voorts kan hij dan profiteren van de kennis en vaardigheden waarover het personeel beschikt. Die situatie is hier evenwel niet aan de orde. Ten slotte is het negatieve effect van het onderhavige beding voor [geïntimeerde] (stilzwijgende verlenging van een overeenkomst, indien niet lang van te voren wordt opgezegd) even bezwaarlijk als voor een consument. Daarmee was de positie van [geïntimeerde] zozeer vergelijkbaar met die van een consument dat het aannemen van reflexwerking in dit geval gerechtvaardigd is.

Door de grief wordt verder niet bestreden dat, indien aan artikel 6:236 aanhef en onder j BW reflexwerking toekomt, dit ertoe leidt dat artikel 10 van de voorwaarden ingevolge artikel 6:233 aanhef en onder a BW onredelijk bezwarend is te achten. Door de grief wordt evenmin het oordeel van de kantonrechter bestreden dat iClicks om die reden geen beroep toekomt op artikel 10 van de voorwaarden (hoewel, zo tekent het hof aan, de vernietiging niet uitdrukkelijk is ingeroepen) en dat dit tot gevolg heeft dat de overeenkomst is geëindigd per 1 april 2014.

De grief treft dan ook uiteindelijk geen doel.

Grief II mist naast grief I zelfstandige betekenis en faalt dan ook eveneens.

De grieven falen, zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof iClicks in de kosten van het hoger beroep veroordelen, tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 311,- aan verschotten (griffierecht) en € 632,- (1 punt in tarief I) aan geliquideerd salaris van de advocaat.

De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis van 7 oktober 2015 van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere;

veroordeelt iClicks in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 311,- aan verschotten en € 632,- aan geliquideerd salaris van de advocaat;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. L. Janse, mr. B.J.H. Hofstee en mr. D.J. Keur en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag

28 maart 2017.