17.2.1 Inleiding

In dit boek wordt aandacht besteed aan de zwakke rechtspositie van de sollicitant. De laatste decennia is in toenemende mate een tendens te bespeuren waaruit blijkt dat zijn positie steeds meer positieve aandacht krijgt. Belangrijke ontwikkelingen zijn in dit verband het toenemende algemene ontwikkelingsniveau en de mede daardoor toegenomen mondigheid van werknemers en aspirant-werknemers. Ook de toegenomen flexibiliteit op de arbeidsmarkt en de economische ontwikkelingen spelen hierbij een rol. Het is dan ook de vraag of de rechtspositie van de sollicitant een voldoende fundament heeft op basis van de thans bestaande NVP Sollicitatiecode en de Aanbeveling werving en selectie van de STAR.

De NVP Sollicitatiecode is, evenals de Aanbeveling werving en selectie van de STAR, geen wetgeving. Daardoor is het de vraag wat een sollicitant ermee opschiet als in strijd met de code wordt gehandeld. Daarbij dienen we ons te realiseren dat contractuele verbintenissen niet enkel uit de wet voortvloeien, maar ook uit de gewoonte en de redelijkheid en billijkheid.1 Voor de redelijkheid en billijkheid bepaalt artikel 3:12 BW dat rekening moet worden gehouden met algemeen erkende rechtsbeginselen, de in Nederland levende rechtsovertuigingen en de maatschappelijke en persoonlijke belangen die bij het gegeven geval zijn betrokken.

Het is de vraag of de NVP Sollicitatiecode, die de STAR in haar Aanbeveling werving en selectie heeft overgenomen, als een zelfstandige rechtsbron in de zin van art. 3:12 BW kan worden aangemerkt. Volgens De Wit2 kan worden betoogd, dat de verkeersopvattingen in het arbeidsrecht ertoe hebben geleid dat er bij de vertegenwoordigers van werkgevers en werknemers overeenstemming bestaat ten aanzien van de verplichtingen van de werkgevers (en werknemers). Hierdoor hebben zij op het hoogste niveau een consensus bereikt, waaruit contractuele verbintenissen voortvloeien. Maar met deze constatering hebben we de vraag nog niet beantwoord. Voor de vaststelling wat de verplichtingen van de werkgever op grond van de aanbevelingen zijn, zijn ook van belang de duidelijkheid en precisie hiervan.3 De duidelijkheid en precisie van de aanbevelingen voor werving en selectie zijn relatief sterk wanneer zij onder druk van wetgeving tot stand komen.4 Bij de Aanbeveling werving en selectie is dat het geval, omdat de NVP Sollicitatiecode die hierin is opgenomen door een door het Ministerie van Sociale Zaken ingestelde commissie (de Commissie 'Hessel') werd opgesteld.5

Aanbevelingen van de STAR die een weerslag zijn van reeds bestaande rechtsovertuigingen respectievelijk verkeersopvattingen kunnen verplichtingen voor de werkgever scheppen. Naar mijn mening geldt dat ook voor de Aanbeveling werving en selectie van de STAR. Deze aanbevelingen zijn immers, aldus de toelichtingen van de STAR, in het verlengde van eerdere aanbevelingen uit 1982 en 'rekening houdend met de resultaten van onderzoek naar de praktijk van werving en selectie in ondernemingen' opgesteld.6 Ten aanzien van de rechtskracht van een code kwam overigens vanaf 2004 een boeiende gedachtewisseling in de literatuur op gang naar aanleiding van de door de Commissie Tabaksblat in 2003 vastgestelde Nederlandse corporate governance code (code Tabaksblat).7 De code bevat principes en 'best practice'-bepalingen die de verhoudingen reguleren tussen het bestuur, de raad van commissarissen en de algemene vergadering van aandeelhouders (AVA).8 Ook voor deze code wordt aangenomen dat deze indirecte rechtskracht heeft.

De gebondenheid aan de code Tabaksblat wordt op grond van de rechtspraak9 en literatuur10 eveneens afgeleid uit de toepasselijkheid van ongeschreven rechtsregels en -beginselen. Door de inkleuring van vage normen als bijvoorbeeld 'redelijkheid en billijkheid' (art. 2:8 en art. 2:15 BW), behoorlijkheid en onbehoorlijkheid ten aanzien van de taakvervulling door bestuurders (respectievelijk art. 2:9 en de artt 2:138/ 2:248 BW), kennelijke onredelijkheid van besluiten van de ondernemer (art. 26 WOR) et cetera, kan de rechter van geval tot geval nauwkeurig de strekking van deze ongeschreven rechtsregels en -beginselen bepalen.

De Klachteninstantie NVP Sollicitatiecode, die een paar jaar geleden is ingesteld, is belangrijk voor het waarborgen van de gedragsregels die op grond van de NVP Sollicitatiecode en de aanbevelingen voor de werving en selectie van de STAR worden geadviseerd. Niet in de laatste plaats is voor de naleving van de NVP Sollicitatiecode, zoals eerder in hoofdstuk 3, § 3.2.1, aan de orde kwam, ook bekendheid daarvan bij het publiek van groot belang.

Tot slot is in de onderstaande grafiek (grafiek A) de rechtspositie van de sollicitant in de wervingsfase, selectiefase en onderhandelingsfase weergegeven. Op de x-as staan de fasen opeenvolgend vermeld. Op de y-as is het beschermingsniveau op een schaal van 0 tot en met 4 weergegeven. Uit het verloop van de grafiek blijkt duidelijk dat de mate van bescherming van de sollicitant gaandeweg de sollicitatiefase toeneemt tot het moment van totstandkoming van een arbeidsovereenkomst.

Grafiek A: Beschermingsniveau sollicitant in de wervingsfase, selectiefase en onderhandelingsfase Thans bestaande situatie