2.4 De rechtsverhouding tussen de schuldeisers

In tijden van solventie hebben schuldeisers in de regel maar weinig met elkaar van doen. De schuldenaar staat in beginsel ten opzichte van iedere schuldeiser met zijn gehele vermogen in voor betaling. Schuldeisers die geen vrijwillige betaling ontvangen, kunnen zich door middel van executiemaatregelen op dat vermogen verhalen, hetgeen de overige crediteuren niet raakt, omdat zij zich weer op andere — al dan niet toekomstige — vermogensbestanddelen kunnen verhalen. Het verhaal van de ene schuldeiser gaat onder deze omstandigheden niet ten koste van dat van de andere schuldeisers.

Dit wordt anders indien de vermogenstoestand van de schuldenaar — met inachtneming van diens verdiencapaciteit en daarmee verband houdende kredietwaardigheid — zodanig is, dat moet worden geconcludeerd dat hij zijn schulden niet integraal zal kunnen voldoen. Het verhaal van de ene schuldeiser gaat dan wél per definitie ten koste van het verhaal van de overige schuldeisers. In een dergelijke situatie zijn de schuldeisers gehouden zich in zekere mate naar elkaars belangen te richten.1 Illustratief is de memorie van toelichting bij art. 47 Fw, waar wordt gesteld dat de schuldeiser die betaling van zijn vordering vraagt en aanneemt in de wetenschap dat het faillissement van zijn schuldenaar is aangevraagd en zich aldus aan de (naderende) concursus onttrekt, handelt in strijd met `de goede trouw door hem ook jegens zijne mede-schuldeischers in acht te nemen' 2 Onder verwijzing naar deze passage in de parlementaire geschiedenis heeft de Hoge Raad in het arrest Loeffen q.q./Mees en Hope I het toepassingsgebied van art. 47 Fw enigszins opgerekt, met de overweging dat als de strekking van art. 47 Fw moet worden beschouwd betalingen te treffen 'waardoor een crediteur, in strijd "met de goede trouw door hem ook jegens zijne medeschuldeischers in acht te nemen", zich aan de concursus onttrekt'.3 In de visie van zowel de wetgever als de Hoge Raad dienen schuldeisers zich aan de vooravond van een faillissement dus onderling conform de eisen van de goede trouw — in terminologie van het huidige Burgerlijk Wetboek: de redelijkheid en billijkheid — te gedragen.

Door een groot aantal toonaangevende schrijvers wordt — al dan niet onder verwijzing naar de hiervoor vermelde bronnen — min of meer als een vanzelfsprekendheid aanvaard dat ook binnen faillissement tussen de schuldeisers een door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding bestaat.4 Ik vind dat evenzeer vanzelfsprekend en vermoed dat dit ook de opvatting van de wetgever en de Hoge Raad is. Waar de schuldeisers zich in een geval waarin een concursus creditorum onafwendbaar is, onderling conform de eisen van de redelijkheid en billijkheid hebben te gedragen, dient dat naar mijn mening a fortiori te gelden wanneer die concursus zich — zoals in faillissement daadwerkelijk manifesteert. De wetgever heeft de toepasselijkheid van de eisen van de redelijkheid en billijkheid in de onderlinge relatie tussen de schuldeisers bovendien in een andere concursus creditorum reeds uitdrukkelijk aanvaard en in de wet neergelegd.

Men neme het geval dat een woning aan twee partijen is verkocht, maar nog géén van hen geleverd heeft gekregen. Op grond van art. 3:298 BW gaat dan het oudste recht op levering voor, tenzij uit de wet, uit de aard van de betreffende rechten óf uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid anders voortvloeit. Blijkens de wetsgeschiedenis ziet het artikel 'uitsluitend [...] op wat tussen de beide schuldeisers "in hun onderlinge verhouding" [geldt]'.5 Toepassing van de redelijkheid en billijkheid kan er dus toe leiden dat de partij met het oudste recht op levering toch het onderspit delft en moet toestaan dat de woning aan de andere partij wordt geleverd. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn indien hij de woning louter als speculatieobject heeft gekocht en voornemens is haar op korte termijn door te verkopen, terwijl de partij met het jongste recht de woning dringend nodig heeft voor zichzelf en zijn gezin.6 In de wetsgeschiedenis wordt voorts opgemerkt dat de regel analogisch kan worden toegepast op 'andersoortige vorderingsrechten ten aanzien van één goed die bij samenlopende vervolging van het recht op nakoming met elkaar zouden botsen', waarbij het voorbeeld wordt gegeven van het geval dat een woning tweemaal is verhuurd.7 Het gaat hier dus steeds om gevallen waarin — evenals in faillissement — het 'verhaal' van de ene schuldeiser per definitie ten koste gaat van dat van de andere betrokken schuldeiser(s), hetgeen meebrengt dat zij onderling de eisen van de redelijkheid en billijkheid in acht moeten nemen.

In het arrest Van der Hel q.q./Edon heeft ook de Hoge Raad het bestaan van de regel dat de schuldeisers in hun onderlinge verhoudingen aan de eisen van de redelijkheid en billijkheid gebonden zijn met zoveel woorden erkend. In deze zaak probeerde energieleverancier Edon de curator te bewegen zijn openstaande vordering van vóór het faillissement te voldoen door zijn bereidheid tot het verrichten van verdere leveranties daarvan afhankelijk te stellen. De Hoge Raad oordeelde geen aanleiding te zien terug te komen van zijn in het arrest Veluwse Nutsbedrijven/Blokland q.q. geformuleerde hoofdregel dat een dergelijk gebruik van het opschortingsrecht in beginsel geoorloofd is, maar hij voegde daaraan toe:

Verstijlen wijst erop dat de Hoge Raad in veel gevallen niet zozeer een beroep pleegt te doen op de tussen de schuldeisers in acht te nemen redelijkheid en billijkheid, als wel op het beginsel van de 'gelijke behandeling van schuldeisers' of de 'gelijkheid van schuldeisers', maar dat een wezenlijk verschil met het leerstuk van de tussen de schuldeisers in acht te nemen redelijkheid en billijkheid niet bestaat. Steeds gaat het er volgens Verstijlen om te voorkomen dat een schuldeiser meer krijgt dan waarop hij volgens de rangregeling aanspraak heeft.9 Verstijlen wijst in dit kader op de arresten Veluwse Nutsbedrijven/ Blokland q.q. en Tiethoff q.q./NMB, waarin de Hoge Raad met een beroep op de hier bedoelde beginselen de uitoefening van een opschortings- respectievelijk verrekeningsbevoegdheid doorkruist.10

Men kan wellicht nog een stap verder gaan. Gesteld zou kunnen worden dat waar de Hoge Raad zich in de hier bedoelde arresten bediende van het beginsel van de 'gelijkheid van schuldeisers' of van het beginsel van de 'gelijke behandeling van schuldeisers' om te voorkomen dat een schuldeiser zich buiten de rangregeling om zou verhalen, hij in wezen oordeelde dat de uitoefening van de in het geding zijnde bevoegdheid — die naar de letter van de wet in beide gevallen bestond — jegens de overige schuldeisers naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. In het eerste geval omdat de schuldeiser in kwestie bij de uitoefening van zijn opschortingsbevoegdheid het feit dat de eerste levensbehoeften van de schuldenaar in het gedrang dreigden te geraken als breekijzer gebruikte om de curator te dwingen te kiezen voor een handelwijze die voor de gezamenlijkheid nadelig was. In het tweede omdat de bevoegdheid tot verrekening de desbetreffende schuldeiser in staat stelde ten laste van de boedel en daarmee ten detrimente van de gezamenlijke schuldeisers een prestatie te genieten, zonder daar een reële vergoeding tegenover te hoeven stellen.

Hoe dit ook zij, waar de Hoge Raad zich beroept op het beginsel van de gelijkheid of de gelijke behandeling van schuldeisers om een schuldeiser een hem toekomende bevoegdheid te ontzeggen, legt hij in ieder geval dezelfde toets aan als wanneer dit beroep rechtstreeks zou worden getoetst aan de tussen de schuldeisers in acht te nemen redelijkheid en billijkheid en strekt dit beroep er — zoals Verstijlen terecht opmerkt — toe te voorkomen dat een schuldeiser meer ontvangt dan waarop hij volgens de rangregeling aanspraak heeft. Het leerstuk van de tussen de schuldeisers in acht te nemen redelijkheid en billijkheid heeft evenwel een grotere reikwijdte, nu op grond hiervan heel in het algemeen op de schuldeisers de verplichting wordt gelegd zich in zekere mate naar elkaars belangen te richten door zich te onthouden van onoorbaar gedrag waardoor hun eigen positie in het faillissement verbetert ten detrimente van de overige schuldeisers. Zo zullen mijns inziens bijvoorbeeld ook situaties waarin een schuldeiser in de verificatievergadering wenst op te komen voor een vordering die in de relatie schuldeiser-schuldenaar geen reële economische betekenis heeft,11 of voor een vordering tot nakoming die groter is dan de vordering tot schadevergoeding die zou ontstaan in geval van ontbinding terwijl min of meer vaststaat dat hij zelf niet tot nakoming zal worden aangesproken, met een beroep op de tussen de schuldeisers in acht te nemen redelijkheid en billijkheid kunnen worden bestreden.12