Rb. Alkmaar, 09-02-2012, nr. 134721-KG ZA 12-23

Ter terechtzitting van 31 januari 2012 zijn verschenen de heer [naam 1] namens eiseres, vergezeld van mr. T.J.P. Jager, kantoorgenoot van mr. Westerwoudt voornoemd alsmede mr. Cerutti voornoemd, vergezeld van een kantoorgenoot mr. W.M. Stroek.

ING heeft gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding.

De curator heeft de vordering bestreden.

Na verder debat hebben partijen de stukken, waaronder van de zijde van ING de originele dagvaarding en van de zijde van de curator een pleitnotitie, overgelegd en vonnis gevraagd.

De inhoud van alle stukken wordt als hier ingelast beschouwd.

ING is hypotheekhouder van een tweetal hypotheken verstrekt door de heer [naam 2] (hierna: [naam 2]) en mevrouw [naam 3] met betrekking tot een woonboerderij aan de [adres 1] (hierna: de woonboerderij).

De totale vordering van ING uit hoofde van deze hypothecaire geldleningen bedraagt [euro] 1.270.184,47. De woonboerderij staat inmiddels al langere tijd leeg.

De curator is curator in het faillissement van Multi Hypotheken B.V., van welke vennootschap [naam 2] enig aandeelhouder en bestuurder was.

Tussen [naam 2] en de curator als vertegenwoordiger van de boedel is een bodemprocedure aanhangig geweest bij deze rechtbank onder zaak- en rolnummer 126865/HA ZA 11-139. In die zaak is op 2 november 2011 een eindvonnis gewezen. In dat vonnis is [naam 2] onder meer veroordeeld een bedrag van (afgerond)

[euro] 232.000,-- te vermeerderen met rente en kosten te betalen aan de boedel.

Op verzoek van de curator was op 9 juli 2007 ter verzekering van verhaal van de vordering van de boedel conservatoir beslag gelegd op de woonboerderij ten laste van [naam 2].

Het vonnis van 2 november 2011 is op 22 december 2011 aan [naam 2] betekend, met aanzegging dat het conservatoir beslag door het vonnis executoriaal is geworden.

Op 5 juli 2010 hebben [naam 2] en [naam 3] een volmacht getekend, neergelegd in een notariële akte, waarin zij aan ING volmacht hebben verleend om tot onderhandse verkoop van de woonboerderij over te gaan. In de akte is bepaald dat de verkoopprijs niet minder mag bedragen dan [euro] 600.000,--.

De woonboerderij staat sinds 2007 in de verkoop. Aanvankelijk voor een vraagprijs van [euro] 1.950.000,--, sinds eind oktober 2011 voor een vraagprijs van [euro] 875.000,--.

In een waardebepaling van 10 december 2009 is de waarde van de woonboerderij bij onderhandse verkoop bepaald op [euro] 950.000,-- en de executiewaarde op

[euro] 600.000,--.

Op 4 januari 2012 is de ING door de behandelend notaris op de hoogste gesteld van het feit dat de curator hem de openbare verkoop van voormelde woonboerderij had opgedragen. Bij brief van dezelfde datum heeft de ING haar standpunt omtrent die verkoop aan de curator kenbaar gemaakt. Dat standpunt komt er kort samengevat op neer dat de curator geen enkel te respecteren belang bij executie heeft, omdat deze executie er nimmer toe zal leiden dat aan de boedel enige uitkering kan worden gedaan.

Bij brief van 10 januari 2012 heeft de notaris meegedeeld aan ING dat de curator zijn voornemen om tot executieverkoop over te gaan handhaaft en dat de woonboerderij zal worden aangemeld voor de veiling.

Thans is de woonboerderij in opdracht van de curator aangemeld voor een op 20 februari 2012 te houden executieveiling.

Op 14 januari 2012 is de ING door de makelaar geadviseerd om de vraagprijs van de woonboerderij opnieuw substantieel te verlagen. Daarbij is als huidige marktwaarde [euro] 575.000,-- tot [euro] 650.000,-- genoemd en een executiewaarde van [euro] 350.000,-- tot [euro] 450.000,--.

ING vordert - verkort weergegeven - dat het de curator wordt verboden om over te gaan tot executieverkoop van de woonboerderij, zolang dat object een onderwaarde heeft ten opzichte van de op het object rustende leningen van ING, een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de curator in de kosten van deze procedure.

ING legt aan haar vordering ten grondslag dat de curator misbruik van recht maakt door de executieverkoop door te zetten, terwijl bij voorbaat vaststaat dat er uit de verkoopopbrengst geen voldoening van de vordering van de boedel zal kunnen plaatsvinden.

De curator heeft verweer gevoerd. Hij heeft daarbij aangevoerd dat het Nederlandse rechtsstelsel als uitgangspunt kent dat iedere schuldeiser zich kan verhalen op het gehele vermogen van de schuldenaar en dat schuldeisers, behoudens voorrang, onderling gelijk zijn. De vordering van ING komt er volgens de curator op neer dat zij een vermogensbestanddeel van de schuldenaar wenst te onttrekken aan het verhaal door een andere schuldeiser en dat aan haar meer recht zou toekomen dan aan een andere schuldeiser, nu zij over een volmacht van de hypotheekgevers beschikt om tot onderhandse verkoop over te gaan. Dit past volgens de curator niet in ons systeem van verhaalsrechten. Voorts heeft de curator betoogd dat de gedragslijn van de ING er op neer komt dat ING zich dit vermogensbestanddeel toe-eigent, hetgeen bij wet verboden is. Verder heeft de curator zich op het standpunt gesteld dat de belangafweging die dient plaats te vinden bij de beoordeling of er sprake is van misbruik van recht, bedoeld is voor de situatie waarbij de executant en geëxecuteerde hierover van mening verschillen, maar niet voor de situatie, zoals in deze zaak, dat er een geschil speelt tussen twee schuldeisers. Ook heeft de curator er op gewezen dat [naam 2] geen bezwaar heeft gemaakt tegen verkoop van de woonboerderij in het kader van de executie van het vonnis en dat er ook geen sprake meer is van een woonbelang voor [naam 2] omdat de woonboerderij al langere tijd niet meer wordt bewoond. Tot slot heeft de curator benadrukt dat hij het niet uitgesloten acht dat de woonboerderij op een executieveiling meer zal opbrengen dan de vordering van ING, zodat ook aan de boedel nog iets kan worden betaald. Ter onderbouwing van dat standpunt heeft hij er op gewezen dat de woonboerderij in 2007 voor een vraagprijs van [euro] 1.950.000,-- te koop stond en dat er begin 2009 sprake van was dat er een koper gevonden zou zijn, waarbij nog een bedrag van [euro] 200.000,-- voor de boedel gereserveerd zou kunnen worden, welke verkoop uiteindelijk echter geen doorgang gevonden heeft. Hieruit blijkt echter wel dat verkoop voor een hogere waarde dan de thans genoemde executiewaarde mogelijk moet zijn, aldus de curator.

Voor zover voor de beslissing van belang zal hierna inhoudelijk op de verschillende standpunten worden ingegaan.

De vordering strekt ertoe de door de curator voorgenomen executie te verbieden op grond van de stelling dat de curator misbruik van executiebevoegdheid maakt aangezien niet denkbaar is dat de executie leidt tot een opbrengst waarbij aan de boedel enige uitkering kan worden gedaan, terwijl anderzijds die executie tot gevolg heeft dat de door ING bedongen mogelijkheid om langs onderhandse weg een hogere opbrengst te bedingen teloor gaat.

Allereerst is aan de orde de vraag of in de huidige marktomstandigheden inderdaad niet denkbaar is dat executie leidt tot een opbrengst waarbij aan de boedel enige uitkering kan worden gedaan.

ING heeft zich onder meer beroepen op een verklaring van [bedrijfsnaam 1] Makelaardij o.g. B.V. d.d. 20 januari 2012, waarin een schets wordt gegeven van het verloop van de verkoopinspanningen en wordt beargumenteerd waarom de recente verlaging van de vraagprijs naar [euro] 725.000,-- noodzakelijk was (geworden). De ING heeft daaraan toegevoegd dat zij in ieder geval tot 1 januari 2013 de gelegenheid wil krijgen om te blijven proberen de woonboerderij onderhands te verkopen.

De curator heeft hier niets van betekenis tegenover gesteld. De enkele verwijzing naar de waarde die op enig moment vóór de crisis aan het pand is toegekend volstaat in het licht van de genoemde verklaring niet. De markt is sinds 2008 wezenlijk veranderd. Gelet hierop valt zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet in te zien waarop de curator de verwachting baseert dat de woonboerderij ook in de huidige markt op een executieveiling een prijs zal opbrengen die de huidige omvang van de vordering van ING - ruim [euro] 1.270.184,47 - overtreft. Dit klemt temeer nu de ervaring leert dat verkoop op een executieveiling in het algemeen een lagere opbrengst genereert dan een onderhandse verkoop, hetgeen ertoe heeft geleid dat het gebruikelijk is om de executiewaarde vast te stellen op circa 70% van de marktwaarde bij onderhandse verkoop. De curator heeft niets aangevoerd op grond waarvan moet worden geoordeeld dat die vuistregel in dit geval niet zou gelden. Om die reden zal aan dit standpunt van de curator voorbijgegaan worden.

Ten aanzien van het verweer van de curator dat de vordering van ING er in feite op neer komt dat zij zich de woonboerderij toe-eigent, hetgeen verboden is, wordt het volgende overwogen.

Het verbod van toe-eigening beoogt te voorkomen dat de zekerheidsgerechtigde door een tot toe-eigening strekkend beding in geval van verzuim van de schuldenaar meer waarde naar zich toe haalt dan met de omvang van zijn vordering strookt. Het beoogt niet te voorkomen dat de schuldeiser afspraken met de schuldenaar maakt die erop gericht zijn de verhaalswaarde van het onderpand te maximaliseren. De volmacht die ING is overeengekomen is met [naam 2] en [naam 3] en waarbij ING het recht is gegeven de woonboerderij onderhands te verkopen, moet in dat licht worden gezien. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter valt een dergelijke volmacht binnen hetgeen wettelijk is toegestaan. Dit verweer van de curator faalt derhalve.

De curator heeft nog betoogd dat een beroep op misbruik van executiebevoegdheid alleen aan de orde kan zijn in de verhouding tussen executant en geëxecuteerde, niet in een geval als het onderhavige, waarbij het gaat om een geschil tussen schuldeisers onderling.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat de curator met dit betoog miskent dat iedere bevoegdheid grenzen kent, te weten daar waar uitoefening van die bevoegdheid resulteert in misbruik, behoudens wanneer uit de aard van de bevoegdheid voortvloeit dat zij niet kan worden misbruikt (art. 3:13 BW). De bevoegdheid tot verhaal door middel van executie behoort in het algemeen gesproken niet tot deze laatste - uitzonderlijke - categorie, zoals de overvloedige rechtspraak in executiegeschillen illustreert. Dat is niet anders wanneer tegen uitoefening van die bevoegdheid niet wordt opgekomen door de schuldenaar, maar door een schuldeiser wiens belang daardoor beweerdelijk wordt geschaad. Ook de verhouding tussen schuldeisers onderling is een normatief gereguleerde verhouding, hetgeen impliceert dat er grenzen kunnen worden gesteld aan het gedrag dat een schuldeiser zich door een andere schuldeiser moet laten welgevallen.

Gegeven hetgeen sub 4.4. is overwogen, moet bij de afweging van de betrokken belangen uitgangspunt zijn dat de door de curator voorgenomen verkoop niet tot enige uitkering aan de boedel zal leiden. Honorering van het standpunt van de curator zou dan ook meebrengen dat de curator een pressiemiddel wordt verschaft om de ING te dwingen om de boedel te laten meedelen in een verkoopopbrengst waarop de boedel op zichzelf genomen geen recht heeft. Dat kan bezwaarlijk worden gezien als een rechtens te respecteren belang. Dat betekent dat het belang van de ING om door middel van onderhandse verkoop een zo hoog mogelijke verkoopopbrengst te realiseren, moet prevaleren.

Door de curator is aangevoerd dat hij er belang bij heeft het faillissement van Multi Hypotheken B.V., dat uitsluitend nog wacht op de uitkomst van de executie van het vonnis van de rechtbank van 2 november 2011, af te kunnen wikkelen. De curator kan het faillissement echter ook afwikkelen wanneer hij executie achterwege laat.

De curator heeft ook nog aangevoerd dat hij kosten heeft gemaakt namens de boedel voor het aanmelden van de woonboerderij voor de executieveiling, welke kosten bij een veilingverkoop voor rekening van de koper komen, maar bij het niet door laten gaan van de veiling voor rekening van de boedel zullen blijven. De voorzieningenrechter overweegt hieromtrent als volgt.

In de brief van 4 januari 2012 van ING aan de curator (overgelegd als productie 4 bij dagvaarding) heeft ING haar standpunt omtrent de executieveiling gemotiveerd aan de curator uiteen gezet. Bij brief van 10 januari 2012 heeft de notaris aan ING laten weten dat de curator de executie wil doorzetten en meegedeeld dat hij de woonboerderij zal aanmelden voor de veiling van 20 februari 2012. Hieruit volgt dat de curator begin januari 2012 voldoende ruimte had om te voorkomen dat de boedel kosten zou maken om een omstreden executierecht te vervolgen, alvorens door middel van een voorlopig oordeel de zekerheid was verkregen dat die executie niet onrechtmatig was. Onder die omstandigheden dienen die kosten voor rekening van de curator te blijven.

Uit het vorenstaande volgt, naar het oordeel van de voorzieningenrechter, dat de vraag of de curator onder de hiervoor vastgestelde omstandigheden misbruik maakt van zijn executiebevoegdheid, bevestigend beantwoord moet worden. De vordering van ING kan derhalve worden toegewezen, op de wijze als hierna te vermelden.

Ook de gevorderde dwangsom kan worden toegewezen nu hiertegen geen verweer is gevoerd. De voorzieningenrechter ziet wel aanleiding de dwangsom te maximeren.

De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van dit geding.

De voorzieningenrechter: