2.3.3.3 Uitzonderingen

De regel dat het passief per datum faillissement wordt gefixeerd is — evenals de regel dat het actief per diezelfde datum wordt gefixeerd — niet zonder uitzonderingen. Zo is een aantal belangrijke uitzonderingen geformuleerd in art. 37a Fw, op grond waarvan vorderingen die de wederpartij gedurende het faillissement verkrijgt uit hoofde van de ontbinding of vernietiging van een vóór de faillietverklaring met de schuldenaar gesloten overeenkomst kunnen worden geverifieerd. Hetzelfde geldt voor vorderingen die strekken tot schadevergoeding ter zake van tekortschieten in de nakoming van een vóór de faillietverklaring op de schuldenaar verkregen vordering.1 Op grond van art. 136 lid 2 Fw komen daarnaast ook toekomstige regresvorderingen die voortvloeien uit een ten tijde van de intrede van het faillissement reeds bestaande hoofdelijkheidsrelatie voor verificatie in aanmerking.2

Dát de passiva op enig moment moeten worden gefixeerd is evident, omdat het anders praktisch ondoenlijk zou zijn om tot een afwikkeling van de boedel te geraken. Maar dat de groep faillissementsschuldeisers reeds met de intrede van het faillissement wordt gefixeerd, is minder vanzelfsprekend. Schuldeisers die na die datum een vordering op de schuldenaar verkrijgen, vallen hierdoor buiten de boot. In zijn bijdrage aan de Van Schilfgaarde-bundel heeft Van Hees zich op het standpunt gesteld dat een strikte toepassing van het fixatiebeginsel ten aanzien van ná faillissement ontstane schulden in veel gevallen hoogst onredelijk is. Hij geeft daarbij als voorbeeld het geval dat de schuldenaar vóór datum faillissement een onrechtmatige daad of wanprestatie pleegt, waarbij de schade zich eerst ná de intrede van het faillissement verwezenlijkt, het geval dat een schuld ontstaat door de uitoefening van een wilsrecht tijdens faillissement en de situatie dat een boete eerst gedurende het faillissement verschuldigd wordt. In aansluiting hierop stelt Van Hees dat het overweging verdient om in beginsel alle vorderingen die opkomen alvorens het faillissement eindigt in de gerealiseerde opbrengst te laten meedelen en slechts daar beperkingen op te leggen waar sprake is van fraude of een schuldeiser zelf aan het ontstaan van de vordering heeft meegewerkt, terwijl hij van het faillissement op de hoogte was of kon zijn.3

Ik ben het vanzelfsprekend met Van Hees eens dat de schuldeiser die ná faillissement als gevolg van fraude een vordering op de gefailleerde heeft verkregen geen uitnodiging voor de verificatievergadering dient te ontvangen. Hetzelfde geldt voor de schuldeiser die aan het ontstaan van zijn vordering heeft bijgedragen en wist of behoorde te weten dat zijn schuldenaar in staat van faillissement verkeerde. Hieruit volgt dan echter dat de uitoefening van een wilsrecht na faillissement — één van de door Van Hees genoemde gevallen waar de fixatie per faillissementsdatum onredelijk zou uitpakken — ook niet tot het aannemen van een verifieerbare vordering dient te leiden indien de schuldeiser van het faillissement op de hoogte was of behoorde te zijn, nu die schuldeiser in het ontstaan van de vordering immers zelf de hand had. 4 Het voorbeeld waarin de schuldenaar vóór faillissement wanpresteert, maar de schade zich eerst daarna verwezenlijkt, is mijns inziens eveneens minder geslaagd, omdat die schadevergoedingsvordering reeds op grond van art. 37a Fw voor verificatie in aanmerking komt.5 Hetzelfde geldt voor boetes die tijdens faillissement verschuldigd worden en het karakter van een schadevergoedingsvordering dragen. Boetes die ná de faillietverklaring verbeuren en die niet strekken tot vergoeding van schade maar veeleer beogen een prikkel tot nakoming te zijn, kunnen inderdaad niet worden geverifieerd, maar dat is mijns inziens ook terecht. De prikkel kan in dat geval niet langer werken, maar heeft slechts tot gevolg heeft dat de positie van de desbetreffende schuldeiser in de loop van het faillissement verbetert.6 Dit laatste is nu precies wat het fixatiebeginsel beoogt tegen te gaan.

Wél deel ik de opvatting van Van Hees dat het onredelijk is de gelaedeerde van een door de debiteur vóór datum faillissement gepleegde onrechtmatige daad waarvan de schade eerst ná die datum intreedt, de mogelijkheid van verificatie te onthouden. Dit lijkt mij evenzeer onredelijk in het geval dat de schuldenaar onrechtmatig handelt nadat het faillissement is ingetreden.7 De gelaedeerde zou in de hier bedoelde gevallen zo veel mogelijk in staat moeten worden gesteld in het faillissement mee te delen, bijvoorbeeld door het fixatiemoment ten aanzien van hem op te schuiven naar het uiterste moment waarop de vorderingen moeten zijn ingediend.8 Nu het faillissement zo uitdrukkelijk uitgaat van de fixatie van het passief per datum faillissement, lijkt mij dat ingrijpen van de wetgever hiertoe noodzakelijk is.9