2.3.2 De fixatie van het actief

De fixatie van het actief wordt in belangrijke mate gerealiseerd door de artikelen 23 en 35 lid 2 Fw, die de schuldenaar diens beheers- en beschikkingsbevoegdheid ontnemen, en de artikelen 26 en 33 Fw, waarin de bevoegdheden van individuele schuldeisers om verhaal te nemen op tot de boedel behorende activa aan banden worden gelegd.1 In de kern staan dit aspect van het fixatiebeginsel en de daarop gegronde bepalingen eraan in de weg dat tijdens faillissement (rechts)handelingen worden verricht ten aanzien van tot de boedel behorende activa indien en voor zover het verhaal van de schuldeisers daardoor wordt geschaad.2

De fixatie van het actief per datum faillissement is evenwel niet absoluut. Zo wordt in art. 20 Fw niet alleen het gehele vermogen van de gefailleerde ten tijde van de faillietverklaring, maar tevens al hetgeen hij tijdens faillissement verwerft tot het faillissementsvermogen gerekend. Ook is mogelijk dat op datum faillissement nog tot dit vermogen behorende activa de boedel juist verlaten zonder dat de curator daarin de hand heeft. Zo is denkbaar dat in de periode dat het faillissement nog niet op de voet van art. 14 lid 3 Fw bekend is gemaakt, een tot de boedel behorende vordering tenietgaat of een roerende zaak de boedel verlaat, doordat de debiteur van die vordering respectievelijk de verkrijger van die zaak te goeder trouw aan de gefailleerde betaalt respectievelijk door hem geleverd krijgt.3 Hiernaast is denkbaar dat een schuldeiser met een beroep op het recht van reclame goederen aan het faillissementsbeslag onttrekt.4 Ook kan worden gedacht aan situaties waarin tot de boedel behorende activa door de schuldenaar vóór de intrede van het faillissement onder opschortende voorwaarde zijn overgedragen, zoals bij eigendomsvoorbehoud en huurkoop het geval is. Aangenomen wordt dat de (huur)koper in dat geval door voldoening van (het restant van) de koopsom de (onvoorwaardelijke) eigendom van de desbetreffende zaak aan zich kan doen overgaan zonder dat de curator daartegen iets kan ondernemen.5 De rechtvaardiging hiervoor lijkt te moeten worden gezocht in de omstandigheid dat de (huur) koper in kwestie op datum faillissement al een zekere goederenrechtelijke positie heeft verworven (een voorwaardelijk eigendomsrecht) of ten minste sprake is van een `eigendomsverwachting' en hij om die reden niet met een 'gewone' schuldeiser kan worden gelijkgesteld.6