HR, 22-01-2010, nr. 08/02279

[Eiseres] maakt bijzondere hei- en funderingspalen en maakt deel uit van het concern van [A] BV. [Verweerder] was (via een holding en een stichting) enig aandeelhouder en bestuurder van [B] BV (hierna: Bouwonderneming).

Op 24 november 2005 heeft [eiseres] op verzoek van Bouwonderneming een offerte uitgebracht voor het heiwerk van een hotel en restaurant aan de [a-straat 1 en 2] te [plaats] ten bedrage van € 31.500. Volgens de offerte zou de start van het heiwerk in week 2 van 2006 zou plaatsvinden. Op 29 november 2005 heeft Bouwonderneming deze offerte aanvaard. In mei 2006 is door Bouwonderneming opdracht gegeven aan [eiseres] tot het starten van de heiwerkzaamheden per eind mei 2006. Het werk is uiteindelijk op 1, 2 en 6 juni 2006 verricht en opgeleverd. Op 13 juni 2006 heeft [eiseres] een factuur gestuurd aan Bouwonderneming ter grootte van € 27.921.

Op 22 juni 2006 is Bouwonderneming op eigen aanvraag failliet verklaard.

Het eerste verslag van de curator van Bouwonderneming van 14 september 2006 vermeldt onder andere:

[Eiseres] heeft onder andere een verklaring voor recht gevorderd dat [verweerder] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres] door [eiseres] werkzaamheden te laten verrichten voor een opdrachtgever die kort daarop op eigen aanvraag failliet is verklaard. Voorts heeft [eiseres] schadevergoeding gevorderd ten bedrage van €26.459,2. alsmede de gebruikelijke nevenvorderingen ingesteld.

[Eiseres] heeft onder andere gesteld dat Bouwonderneming ongeveer één week na het verzenden van de factuur op eigen aanvraag failliet is verklaard. Daarom wist [verweerder], althans het bestuur van Bouwonderneming al veel eerder dat Bouwonderneming failliet zou gaan en wist of behoorde [verweerder] redelijkerwijs te begrijpen dat [eiseres] op het moment dat zij van Bouwonderneming opdracht kreeg om het heiwerk eind mei 2006 uit te voeren niet betaald zou krijgen. [Eiseres] stelt dat [verweerder] daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens [eiseres] en persoonlijk aansprakelijk is voor de door [eiseres] geleden schade.

[Verweerder] heeft betwist dat hij bij de totstandkoming van de overeenkomst dan wel daarna wist of redelijkerwijs behoorde te weten dat [eiseres] na uitvoering van de werkzaamheden niet betaald zou krijgen. [Verweerder] heeft zich op het standpunt gesteld dat zelfs tot en met de derde week van juni 2006 er geen sprake was van een dreigende faillissementssituatie omdat nog volop onderhandelingen gaande waren met een tweetal overnamekandidaten / investeerders.

Op 29 november 2006 heeft de rechtbank de vorderingen van [eiseres] afgewezen. [Eiseres] heeft volgens de rechtbank onvoldoende gesteld dat [verweerder] tijdens van de totstandkoming van de overeenkomst of in mei 2006 wist of behoorde te begrijpen dat Bouwonderneming zelf niet over voldoende financiële middelen beschikte om aan haar verplichtingen uit de overeenkomst te voldoen. Naar het oordeel van de rechtbank hebben de stellingen van [eiseres] geen of onvoldoende betrekking op de wetenschap van [verweerder] en hebben ze slechts betrekking op de algemene financiële situatie waarin de vennootschap verkeerde voordat deze failliet werd verklaard.

In hoger beroep heeft het hof Arnhem het bestreden vonnis bekrachtigd. Het hof overweegt daartoe:

Volgens het hof falen ook de andere grieven, zodat de vordering van [eiseres] moet worden afgewezen.

[Eiseres] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof d.d. 12 februari 2008.3. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarop [eiseres] nog heeft gerepliceerd.

Het middel bestaat uit zeven onderdelen die zich richten tegen de hierboven aangehaalde overwegingen. Ik zal de onderdelen IV en V, die zich richten tegen rov. 4.3 en 4.4, als eerste behandelen; de overige onderdelen hebben betrekking op rov. 4.5 en 4.6.

Onderdeel IV gaat uit van de lezing dat het volgens het hof relevant is of Bouwonderneming in mei 2006 een nieuwe verplichting is aangegaan, dan wel of zij in mei 2006 is begonnen met de uitvoering van een in november 2005 gemaakte afspraak. Dit oordeel zou onjuist, althans onbegrijpelijk zijn, omdat een dergelijk onderscheid volgens Sobi/Hurks II4. niet moet worden gemaakt.

Anders dan het onderdeel stelt, kan de vraag of sprake is van het aangaan van een nieuwe verplichting, dan wel van het niet nakomen van bestaande verplichtingen, wel degelijk relevant zijn, zo blijkt uit Ontvanger/[…]5.:

Het feit dat het onderscheid tussen het aangaan van nieuwe verplichtingen en het bewerkstelligen of toelaten dat bestaande verplichtingen niet worden nagekomen volgens Ontvanger/[…] wel degelijk van belang kan zijn, neemt niet weg dat het onderscheid in deze zaak geen grote rol speelt. Immers, rov. 4.5 komt in de kern erop neer dat [verweerder] in mei 2006 nog niet behoefde te verwachten dat Bouwonderneming niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en evenmin verhaal zou bieden. Nu rov. 4.5 het oordeel van het hof zelfstandig kan dragen, faalt het onderdeel — dat overigens berust op een onjuiste rechtsopvatting — bij gebrek aan belang.

Onderdeel V richt zich tegen de laatste volzin van rov. 4.4. Niet relevant is volgens het onderdeel of bij iedere opdracht een uitgebreide herbeoordeling van de actuele stand van zaken nodig is. Wel is van belang dat [verweerder] ten tijde van het geven van het ‘startsignaal’ wist of behoorde te begrijpen dat [eiseres] niet betaald zou krijgen; ook zonder herbeoordeling had [verweerder] die wetenschap, aldus het onderdeel. Voor zover het hof wel zou zijn uitgegaan van de juiste maatstaf, is onvoldoende begrijpelijk waarom de vordering van [eiseres] niet zo uitzonderlijk groot is en wanneer wel sprake zou zijn van een dergelijke ‘uitzonderlijke grootte.’

Ook dit onderdeel faalt, omdat het een niet zelfstandig dragende overweging bestrijdt.

Onderdeel I richt zich tegen rov. 4.5 waarin het hof overweegt dat er in mei 2006 een reëel perspectief was dat de onderneming in enigerlei vorm zou worden voortgezet en dat het in dat kader begrijpelijk is dat [verweerder] en Bouwonderneming ervoor gekozen hebben de lopende werkzaamheden voort te zetten. Deze overweging is onjuist, althans onbegrijpelijk, nu als maatstaf geldt of [verweerder] wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat [eiseres] niet meer betaald zou krijgen. Het hof zou onvoldoende hebben gerespondeerd op de stelling dat [eiseres] ook bij een overname van de onderneming niet betaald zou krijgen, omdat de schuldeisers zouden achterblijven in het ‘sterfhuis.’

Het onderdeel berust op een onjuiste lezing en mist daarmee feitelijke grondslag. Immers, in de overweging dat er een reëel perspectief op voortzetting in enigerlei vorm bestond ligt besloten dat [verweerder] nog niet wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat [eiseres] niet meer betaald zou krijgen. Hetzelfde geldt voor de overweging dat er kort voor faillissement nog gelden beschikbaar waren voor betalingen en dat in mei 2006 nog niet vaststond dat [eiseres] nimmer betaling zou kunnen verkrijgen. Weliswaar heeft het hof niet met zo veel woorden Ontvanger/[…] tot uitgangspunt genomen, het oordeel van het hof is hiermee wel in overeenstemming en getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting.

De klacht dat het hof niet zou hebben gerespondeerd op de stelling dat [eiseres] ook bij overname van de onderneming niet betaald zou krijgen voldoet niet aan de eisen, nu niet wordt aangeduid wanneer in feitelijke aanleg deze stelling is ingenomen.

Onderdeel II bouwt voort op onderdeel I. Voor zover het hof wel zou zijn uitgegaan van hier toepasselijke Beklamel-norm, is zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd. ‘In de procedure’ zou duidelijk zijn onderbouwd dat bij een sterfhuisconstructie de schuldeisers niet betaald zouden krijgen. Gelet op de schuldenlast van €800.000 – €1.000.000 zou ook bij een reële koopsom geen uitzicht op volledige betaling van de concurrente schuldeisers bestaan. ‘Tijdens de procedure’ zou uitgebreid zijn aangegeven dat geen van de potentiële kopers bereid zou zijn geld te investeren in de BV, ook niet ‘bij een daadwerkelijke koopsom’. Voorts zou ‘in de procedure’ duidelijk zijn aangegeven dat de orderportefeuille niet zo goed was als gesuggereerd door [verweerder] en zijn accountant. Bovendien is betwist (en bewijs aangeboden) dat de inhoud van de brief van de accountant onjuist is, en dat de accountant met zijn brief een onjuist beeld schept van de ‘overnamegesprekken.’

Het onderdeel voldoet niet aan de eisen, nu niet wordt aangeduid wanneer in feitelijke aanleg de bedoelde stellingen zouden zijn betrokken.

Onderdeel III richt zich eveneens tegen rov. 4.56. en klaagt over een onbegrijpelijke uitleg van de gedingstukken. [Eiseres] heeft als duidelijk verweer gevoerd dat, als er al een overname zou plaatsvinden, dit sowieso niet tot betaling van de concurrente schuldeisers als [eiseres] had geleid. Voorts kan onvoldoende uit de stellingen van [verweerder] worden geconstateerd dat er geen reëel perspectief zou zijn dat de onderneming in enigerlei vorm zou worden voortgezet. In het licht van deze stellingen is het arrest van het hof onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel verwijst in dit verband naar haar stellingen, gedaan bij pleidooi in appèl, §5 en §6.

Ik stel voorop dat [eiseres] zich in appèl niet behoefde te verweren, maar dat zij haar eigen vordering door tijdig geponeerde stellingen deugdelijk diende te onderbouwen in het licht van het verweer van Bouwonderneming.7. De stellingen waarnaar het onderdeel verwijst zijn gedaan bij pleidooi in appèl. Het hof overweegt dat de advocaat van [eiseres] ‘op de valreep voor het pleidooi in hoger beroep’ nog telefoongesprekken heeft gevoerd waaraan hij zijn stellingen ontleent. Het hof gaat blijkens de woorden ‘wat daar ook van zij’ niet inhoudelijk in op deze stellingen. Klaarblijkelijk was het hof van oordeel dat in het stadium waarin het geding verkeerde geen plaats meer was voor het stellen van nieuwe feiten. Dit oordeel, dat mede gegrond is op een aan het hof toekomende waardering van wat in dit geval een goede procesorde meebrengt, acht ik niet onbegrijpelijk.8. Ten overvloede merk ik op dat de lezing dat het hof geen ruimte meer ziet voor het poneren van nieuwe stellingen bij pleidooi in appèl wordt ondersteund door de laatste volzin van rov. 4.5, waarin het hof eveneens een te laat opgeworpen stelling met een beroep op de goede procesorde passeert.

Onderdeel VI klaagt over de een-na-laatste volzin van rov. 4.5 en berust op de lezing dat, indien er nog geld betaald zou kunnen worden, er nooit kan worden geconcludeerd dat er sprake is van een situatie waarin een bestuurder weet of behoort te weten dat de betreffende schuldeiser niet betaald kan worden. Het hof zou eraan voorbij zien dat de gelden waarmee selectief op het laatste moment nog schuldeisers zijn betaald, zijn voldaan vanuit een (bestaand) beperkt krediet van de bank. Het enkele feit dat er op enig moment nog geld betaald zou kunnen worden, kan niet tot de conclusie leiden dat er geen sprake zou kunnen zijn van een situatie dat de bestuurder die wist of behoorde te begrijpen dat de schuldeiser niet meer betaald behoefde te worden.

Het onderdeel mist feitelijke grondslag, omdat de lezing waarop het berust onjuist is. Het hof heeft niet overwogen dat, indien er nog geld betaald zou kunnen worden, er nooit geconcludeerd zou kunnen worden dat er sprake is van een situatie waarin een bestuurder weet of behoort te weten dat de betreffende schuldeiser niet betaald kan worden. Het hof, dat overweegt dat Bouwonderneming tot op het laatste moment voor faillissement betalingen aan debiteuren verrichtte, was klaarblijkelijk van oordeel dat [verweerder] een maand eerder niet redelijkerwijs behoefde te verwachten dat Bouwonderneming niet aan haar verplichtingen kon voldoen en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk in het licht van de door [eiseres] zelf overgelegde bankafschriften van Bouwonderneming.9. Anders dan het onderdeel wil doen geloven heeft Bouwonderneming in de laatste weken voor faillissement niet slechts ‘een paar schuldeisers’ betaald. In mei en juni 2006 zijn nog aanzienlijke betalingen gedaan aan talloze crediteuren. Tussen 5 en 22 mei en tussen 22 mei en 1 juni 2006 is voor bijna €76.000, resp. €56.000 aan betalingen verricht; in juni 2006 is ruim € 105.000 betaald.

Voor zover het onderdeel tot uitgangspunt neemt dat sprake zou zijn geweest van selectieve betaling aan crediteuren, mist het (hypothetische) feitelijke grondslag. Weliswaar heeft het hof de juistheid van deze stelling in het midden gelaten, maar de reden hiervan was erin gelegen dat de stelling tardief tardief zou zijn opgeworpen, zodat beoordeling afstuit op de eisen van een goede procesorde. Tegen dit oordeel is geen klacht gericht, zodat hiervan in cassatie moet worden uitgegaan. De stelling dat Bouwonderneming haar crediteuren selectief zou hebben betaald, kan daarom niet als (hypothetische) feitelijke grondslag gelden.

Onderdeel VII klaagt over het passeren van het gespecificeerde bewijsaanbod in rov. 4.6. Het stelt voorts dat het hof de bewijslast had behoren om te keren.

Voor zover het onderdeel klaagt over het passeren van een bewijsaanbod, faalt het, nu andermaal niet wordt verwezen naar de betreffende processtukken; in zoverre voldoet het onderdeel niet aan de eisen. Voor zover in het onderdeel de klacht besloten ligt dat het hof ten onrechte heeft nagelaten de door [eiseres] geponeerde stellingen voorshands bewezen te achten, faalt deze, nu evenmin wordt verwezen naar vindplaatsen in feitelijke instanties. Overigens is de waardering van feiten overigens aan het hof voorbehouden en kan deze niet op juistheid kan worden getoetst, terwijl deze waardering evenmin onbegrijpelijk is.

De klacht dat het hof de bewijslast had behoren om te keren faalt eveneens. Ingevolge art. 150 Rv is er slechts in bijzondere omstandigheden plaats voor een omkering van de bewijslast. Naar het kennelijke en niet onbegrijpelijke oordeel van het hof was in deze zaak geen sprake van bijzondere omstandigheden. Ten overvloede voeg ik eraan toe dat persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders jegens derden slechts in bijzondere omstandigheden kan worden aangenomen. Een omkering van de bewijslast zou dit uitgangspunt geweld aandoen.

De conclusie strekt tot verwerping.

Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal