HR, 14-10-2016, nr. 15/04807

HR, 14-10-2016, nr. 15/04807

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 14‑10‑2016

Inhoudsindicatie

Inkomstenbelasting. Art. 3.92 Wet IB 2001; art. 16, lid 1, en art. 67e, lid 1, AWR. Naar buitenlandse bankrekening van vennootschap overgeboekt bedrag terecht aangemerkt als door belanghebbende genoten bate. Het opzettelijk niet vermelden daarvan in de aangifte levert zowel kwade trouw op als de voor de vergrijpboete vereiste opzet.

Partij(en)

14 oktober 2016

nr. 15/04807

Arrest

gewezen op het beroep in cassatie van [X] te [Z], Zwitserland (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 8 september 2015, nrs. 14/00213, 14/00214 en 14/00215, op het hoger beroep van belanghebbende alsmede het incidentele hoger beroep van de Inspecteur tegen een uitspraak van de Rechtbank Gelderland (nrs. AWB 12/5092, AWB 12/5093 en 12/5094) betreffende aan belanghebbende over het jaar 2005 opgelegde (navorderings)aanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen en de bij de tweede navorderingsaanslag gegeven boetebeschikking. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

1. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financiën heeft een verweerschrift ingediend.

2. Beoordeling naar aanleiding van de middelen en ambtshalve

2.1.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

2.1.1.

Belanghebbende was in het onderhavige jaar (2005) tezamen met derden betrokken bij een vastgoedtransactie (hierna: de transactie). Na de afronding van de transactie is door één van de hiervoor bedoelde derden een bedrag van € 7.500.000 betaald op een bankrekening van [E] Holdings n.v. (hierna: Holdings). Belanghebbende was één van de bestuurders van Holdings. Enkele maanden nadien hebben belanghebbende en een medebestuurder van Holdings per faxbericht aan de beheerder van die bankrekening verzocht het bedrag van € 7.500.000 over te boeken van de bankrekening van Holdings naar een Zwitserse bankrekening van [I] n.v. (hierna: [I]), een naar het recht van de Nederlandse Antillen opgerichte en aldaar gevestigde vennootschap. [I] heeft op de Nederlandse Antillen de status van off-shore vennootschap waardoor zij onder een voordelig fiscaal regime valt. De aandelen in [I] worden middellijk gehouden door twee trusts waarvan belanghebbende de settlor is.

2.1.2.

Belanghebbende heeft het bedrag van € 7.500.000 niet vermeld in zijn aangifte voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het onderhavige jaar (hierna: de aangifte). De aangifte is opgesteld door een belastingadvieskantoor. Nadat belanghebbende ter akkoordbevinding op de voorzijde van het geprinte aangiftebiljet zijn handtekening had geplaatst, is de aangifte door het belastingadvieskantoor langs elektronische weg ingediend.

2.1.3.

Bij het vaststellen van de aan belanghebbende voor het jaar 2005 opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: de aanslag) heeft de Inspecteur het aangegeven belastbare inkomen uit werk en woning verhoogd wegens correcties van in totaal € 52.418, waarin begrepen een bedrag wegens privégebruik van een ter beschikking gestelde personenauto (hierna: de correctie privégebruik).

Nadien heeft de Inspecteur aan belanghebbende een navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 2005 (hierna: de eerste navorderingsaanslag) opgelegd ter zake van genoten inkomen uit aanmerkelijk belang ten bedrage van € 98.503.

De Inspecteur heeft vervolgens het standpunt ingenomen dat het bedrag van € 7.500.000 door belanghebbende is genoten als beloning voor zijn werkzaamheden ten behoeve van de transactie en derhalve bij hem moet worden belast als resultaat uit overige werkzaamheden. Op die grond heeft hij ter zake van dat bedrag een nadere navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen over het jaar 2005 (hierna: de tweede navorderingsaanslag) vastgesteld en daarbij een vergrijpboete van 50 percent (€ 1.950.000) opgelegd.

Bij het opleggen van de aanslag en de beide navorderingsaanslagen is tevens een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 543.091 in aanmerking genomen.

2.1.4.

De Rechtbank heeft het bij haar ingestelde beroep ongegrond verklaard voor zover het is gericht tegen de beide navorderingsaanslagen en gegrond verklaard voor zover het is gericht tegen de aanslag en de gelijktijdig met de tweede navorderingsaanslag gegeven boetebeschikking. De aanslag is verminderd wegens een vermindering van de correctie privégebruik, resulterend in een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 329.825. De boete is door de Rechtbank verminderd met 15 percent wegens overschrijding van de redelijke termijn in de bezwaar- en beroepsfase.

2.2.1.

Het Hof heeft geoordeeld dat belanghebbende het bedrag van € 7.500.000 heeft genoten als beloning voor zijn werkzaamheden ten behoeve van de transactie en dat de Inspecteur dit bedrag terecht in 2005 tot het resultaat uit overige werkzaamheden van belanghebbende heeft gerekend.

2.2.2.

Het Hof heeft voorts geoordeeld dat belanghebbende ter zake van het niet vermelden van het bedrag van € 7.500.000 in de aangifte kwade trouw in de zin van artikel 16, lid 1, AWR valt te verwijten, zodat de Inspecteur terecht op die grond is overgegaan tot navordering.

2.2.3.

Tot slot heeft het Hof geoordeeld dat belanghebbende opzettelijk het bedrag van € 7.500.000 niet heeft vermeld in de aangifte en daarmee bewust een onjuiste aangifte heeft gedaan. Derhalve is naar het oordeel van het Hof terecht een boete van 50 percent van de nagevorderde belasting opgelegd, welke boete het Hof passend en geboden acht. In de overschrijding van de hiervoor in 2.1.4 bedoelde redelijke termijn heeft het Hof aanleiding gezien de boete te verminderen met 10 percent, en niet met 15 percent zoals de Rechtbank had gedaan.

2.2.4.

De door belanghebbende in hoger beroep aangevoerde grieven inzake de correctie privégebruik zijn door het Hof verworpen. De Inspecteur heeft in hoger beroep het standpunt ingenomen dat ten onrechte is nagevorderd wegens genoten inkomen uit aanmerkelijk belang.

2.2.5.

Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank bevestigd voor zover die betrekking heeft op de aanslag en de eerste navorderingsaanslag. Het Hof heeft die uitspraak vernietigd voor zover die betrekking heeft op de tweede navorderingaanslag en de boetebeschikking. De tweede navorderingsaanslag is verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 7.829.825, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van nihil en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 543.091. De boete is door het Hof verminderd tot € 1.755.000.

3.1.

Middel I, dat zich richt tegen ’s Hofs hiervoor in 2.2.1 weergegeven oordelen, kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.2.1.

Middel II richt zich tegen ’s Hofs hiervoor in 2.2.2 vermelde oordeel. Volgens het middel is dat oordeel onjuist dan wel ontoereikend gemotiveerd, omdat de overwegingen van het Hof niet duidelijk maken waarom naar zijn oordeel sprake is van de voor de aanwezigheid van kwade trouw vereiste bewustheid bij belanghebbende.

3.2.2.

Het Hof heeft aan zijn door het middel bestreden oordeel ten grondslag gelegd dat belanghebbende het hem toekomende bedrag van € 7.500.000 opzettelijk niet in de aangifte heeft verantwoord en dat hij het heeft doen voorkomen dat dit bedrag een opbrengst van [I] was door dat bedrag te laten overboeken naar een Zwitserse bankrekening van [I]. Het Hof heeft daarbij in aanmerking genomen dat [I] niet bij de transactie betrokken is geweest, dat het de keuze van belanghebbende is geweest het bedrag over te laten boeken naar de bankrekening van [I], zonder dat een verplichting daartoe bestond, en dat die keuze is ingegeven door het gunstige voor [I] geldende fiscale regime.

Met deze overwegingen, in samenhang gelezen met zijn door middel I tevergeefs bestreden oordeel, heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat sprake is van kwade trouw in de zin van artikel 16, lid 1, AWR doordat bewust, ter vermijding van belastingheffing en in de wetenschap dat indien de Inspecteur op de aangifte zou afgaan, de aanslag te laag zou worden vastgesteld, het door belanghebbende genoten bedrag van € 7.500.000 niet is vermeld in de aangifte, maar in plaats daarvan is voorgewend dat dit bedrag een bate van [I] was. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 4 oktober 2002, nr. 37090, ECLI:NL:HR:2002:AE8365, BNB 2003/84) en kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het is evenmin onvoldoende gemotiveerd. Het oordeel brengt tevens mee dat het Hof terecht als niet-pleitbaar heeft verworpen belanghebbendes standpunt dat voormeld bedrag niet door hem is genoten.

Op grond van het vorenstaande faalt middel II.

3.3.1.

Middel III richt zich tegen ’s Hofs hiervoor in 2.2.3 als eerste vermelde oordeel.

3.3.2.

Het middel wordt terecht voorgesteld voor zover het betoogt dat het Hof dat oordeel ten onrechte heeft gebaseerd op artikel 67d, lid 1, AWR, aangezien de gedingstukken geen andere conclusie toelaten dan dat de onderhavige boete is opgelegd op grond van artikel 67e, lid 1, AWR en uit het door het middel bestreden oordeel niet blijkt dat het aan belanghebbendes opzet is te wijten dat te weinig belasting is geheven, zoals voor toepassing van laatstgenoemde bepaling is vereist.

Het middel kan echter in zoverre niet tot cassatie leiden, aangezien uit ’s Hofs hiervoor in 3.2.2 weergegeven, in cassatie tevergeefs bestreden, oordelen mede volgt dat het aan belanghebbendes opzet is te wijten dat te weinig belasting is geheven.

3.3.3.

Middel III bestrijdt ten slotte de verwerping door het Hof van belanghebbendes stelling dat hij is bijgestaan door fiscale adviseurs, zodat een onjuiste verantwoording in de aangifte niet aan hem is toe te rekenen.

Het Hof heeft aan zijn hiervoor bedoelde verwerping ten grondslag gelegd dat belanghebbende zelf opzettelijk onjuist aangifte heeft gedaan, doordat hij zelf het aangiftebiljet heeft ondertekend terwijl hij wist dat daarin het bedrag van € 7.500.000 niet was opgenomen als resultaat uit overige werkzaamheden. In samenhang gelezen met ’s Hofs hiervoor in 3.2.2 weergegeven en in cassatie tevergeefs bestreden oordelen, houden die overwegingen in dat het aan de opzet van belanghebbende zelf is te wijten dat te weinig belasting is geheven, omdat hij de aangifte heeft geaccordeerd in de wetenschap dat die aangifte was gebaseerd op het in strijd met de werkelijkheid zijnde uitgangspunt dat het bedrag van € 7.500.000 niet door hem was genoten, zulks ter vermijding van belastingheffing over dat bedrag. Aldus begrepen geven ’s Hofs oordelen geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zij kunnen, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, voor het overige in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Daarbij verdient opmerking dat, anders dan waarvan het middel uitgaat, het Hof geen gebruik heeft gemaakt van enig bewijsvermoeden. Middel III voor het overige faalt derhalve eveneens.

3.4.

Het Hof heeft geoordeeld dat de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen die bij de aanslag en de eerste navorderingsaanslag zijn geheven, lager zijn dan de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen die belanghebbende op grond van ’s Hofs uitspraak is verschuldigd. Uit het hiervoor in 3.1 tot en met 3.3 overwogene volgt dat dat oordeel juist is. Voorts heeft het Hof bij de vermindering van de tweede navorderingsaanslag rekening gehouden met de vermindering van de correctie privégebruik door de Rechtbank. Hiervan uitgaande had het Hof de vermindering door de Rechtbank van de aanslag vanwege de vermindering van de correctie privégebruik ongedaan moeten maken. De Hoge Raad ziet hierin aanleiding de uitspraak van het Hof te vernietigen en te beslissen zoals het Hof had behoren te doen.

4. Proceskosten

De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

verklaart het beroep in cassatie gegrond,

vernietigt de uitspraak van het Hof alsmede de uitspraak van de Rechtbank, doch uitsluitend voor zover zij betrekking hebben op de aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 2005,

verklaart het bij de Rechtbank ingestelde beroep ongegrond voor zover dat beroep betrekking heeft op die aanslag,

gelast dat de Staatssecretaris van Financiën aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie betaalde griffierecht ten bedrage van € 123, en

veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 992 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren P.M.F. van Loon en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 14 oktober 2016.

Beroepschrift 14‑10‑2016

Edelhoogachtbaar college,

Bij brief van 11 oktober jl. is namens belanghebbende beroep in cassatie ingesteld. Bij brief van 4 november 2015 heeft de Griffier van uw Raad belanghebbende uitgenodigd de middelen van cassatie tegen de uitspraak van het Gerechtshof Arnhem (hierna: het Hof) te doen formuleren. Daartoe bepaaldelijk gevolmachtigd, heb ik de eer ter motivering van het ingestelde beroep in cassatie thans voor te stellen de navolgende middelen.

Middel I

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, meer in het bijzonder van artikel 3.90 Wet Inkomstenbelasting 2001 (hierna: Wet IB 2001) en artikel 8:77 Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), alsmede de beginselen van goede procesorde doordien het Hof in rechtsoverweging 4.15 tot en met 4.18 heeft geoordeeld dat belanghebbende resultaat uit overige werkzaamheden heeft genoten. In het bijzonder heeft het Hof niet of ontoereikend gemotiveerd dat de bate belanghebbende privé toekwam en niet een andere vennootschap van belanghebbende.

1.0. Toelichting op middel I

1.1

Het Hof stelt in r.o. 4.15 dat niemand anders dan belanghebbende het bedrag heeft opgeëist. Dat is feitelijk onjuist nu belanghebbende het bedrag niet zelf heeft opgeëist, maar het bedrag is overgemaakt naar [A] Holdings N.V. waaruit afgeleid kan worden dat de andere partijen ervan uitgingen dat een vennootschap en niet belanghebbende gerechtigd was tot de bate.

1.2

Het Hof overweegt in r.o. 4.15 ook dat belanghebbende vrij over de bate kon beschikken. Het feit dat belanghebbende als directeur van de vennootschap instructies geeft over de juiste gerechtigde van de bate betekent geenszins dat belanghebbende voor zichzelf over dat bedrag beschikte.

Middel II

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, meer in het bijzonder van artikel 16 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) en artikel 8:77 Algemene wet bestuursrecht, alsmede de beginselen van goede procesorde doordien het Hof in rechtsoverweging 4.20 heeft geoordeeld dat belastingplichtige te kwader trouw is. In het bijzonder verzuimt het Hof vast te stellen of de voor kwade trouw vereiste bewustheid aanwezig was, zoals bedoeld in uw arresten HR 3 december 2010, nr. 09/04514, BNB 2011/59 en uw arrest HR 13 augustus 2010, nr. 08/03431, BNB 2010/296. Mitsdien is 's Hofs uitspraak onjuist althans onvoldoende naar de eisen der wet met redenen omkleed.

2.0. Toelichting op middel II

2.1.

Het Hof meent dat belastingplichtige te kwader trouw is in de zin van artikel 16, eerste lid, laatste volzin van de AWR. Het Hof meent hierbij dat belastingplichtige de onjuiste inlichtingen heeft onthouden of opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt. Het Hof verzuimt vast te stellen of de voor kwade trouw vereiste bewustheid aanwezig was ten tijde van het doen van die aangifte. Wij verwijzen hiervoor naar uw arresten HR 3 december 2010, nr. 09/04514, BNB 2011/59 en naar uw arrest HR 13 augustus 2010, nr. 08/03431, BNB 2010/296.

2.2

De bewustheid valt uiteen in twee onderdelen. Ten eerste dient de belastingplichtige, wil sprake zijn van kwade trouw, ten tijde van het doen van aangifte wetenschap hebben van de aanmerkelijke kans dat er te weinig belasting is betaald. Ten tweede dient hij deze kans ook bewust te hebben aanvaard. Uit deze arresten blijkt dat de omstandigheid dat een belastingplichtige had moeten weten dat zijn aangifte onjuist of onvolledig is, niet meebrengt dat hem de voor opzet vereiste bewustheid met betrekking tot die onjuistheid of onvolledigheid kan worden verweten. Hij had die kans immers ook bewust moeten aanvaarden (op de koop toe moeten nemen).

2.3

Het Hof heeft naar onze mening onvoldoende gemotiveerd waarom belastingplichtige de wetenschap had moeten hebben dat er te weinig inkomstenbelasting zou worden geheven. In r.o. 4.23 overweegt het Hof het volgende:

‘Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur aannemelijk gemaakt dat belanghebbende opzettelijk het Bedrag dat hem toekwam, niet in zijn aangifte heeft verantwoord en het heeft doen voorkomen dat dit bedrag een opbrengst van [i] was door het Bedrag te laten overboeken naar een Zwitserse bankrekening van deze vennootschap. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen acht het Hof aannemelijk dat [i] niet [DD] betrokken is geweest. Het is belanghebbende geweest die ervoor heeft gekozen het Bedrag over te laten boeken naar [i] zonder dat daar een verplichting toe bestond. Voorts heeft [CCC] verklaard dat de keuze voor [i] is ingegeven door het gunstige fiscale regime en dat het niet van belang is of [i] werkzaamheden heeft verricht’.

2.4

Deze rechtsoverweging maakt niet duidelijk waarom het Hof van mening is dat de voor kwader trouwe vereiste bewustheid bij belanghebbende aanwezig was. Het enkele feit dat het bedrag niet in de aangifte is verantwoord, leidt immers niet tot de vereiste bewustheid. Ook het feit dat belanghebbende als directeur van een vennootschap ([E] Holdings NV) aangeeft dat het geld niet thuishoort in [E] Holdings NV, maar [i], betekent niet dat het Bedrag voor hem bedoeld was laat staan dat hij zich ervan bewust zou moeten zijn dat hij over dat Bedrag inkomstenbelasting verschuldigd is.

2.5

Ook de constatering van het Hof dat aannemelijk is dat [i] niet bij [DD]-deal is betrokken, is nog geen aanleiding om te concluderen dat aan de vereiste bewustheid voor (voorwaardelijke) opzet is voldaan. Zelfs niet, indien in aanmerking zou worden genomen dat [i] was bedoeld om winst te laten neerslaan (het Hof verwijst naar een verklaring ter zitting van [CCC]). Deze aanname van het Hof kan evengoed tot de conclusie leiden dat de winst had moeten toekomen aan een andere vennootschap en [i] dus in feite bedoeld was om vennootschapsbelasting te vermijden. Deze aanname van het Hof leidt dus niet automatisch tot de conclusie dat belanghebbende inkomstenbelasting verschuldigd was over de bate. In dit verband gaat het Hof ten onrechte voorbij aan het feit dat [X] nimmer in privé heeft gehandeld in onroerend goed of werkzaamheden heeft verricht ten aanzien van onroerend goed. Hij heeft altijd gehandeld voor of namens vennootschappen. In r.o. 4.18 gaat het Hof wel op deze stelling in, maar dan uitsluitend in het kader van de vraag of sprake was van resultaat uit overige werkzaamheden. Dit feit is echter ook van belang bij de beantwoording van de vraag of sprake is van kwader trouw aan de kant van belanghebbende en speelt dan een andere rol. Bij kwade trouw / opzet speelt ook in bepaalde mate het subjectieve inzicht / motief van belanghebbende een rol. Nu belanghebbende werkzaam was in een structuur waarin altijd vergoedingen met betrekking tot onroerend goed werden ontvangen door vennootschappen, ook als hij bij een dergelijke transactie betrokken was, kon hij niet vermoeden dat voor deze transactie de opbrengst opeens belast zou zijn als resultaat uit overige werkzaamheden. De redenering van het Hof geeft in dit licht geen of onvoldoende inzicht waarom aan de vereiste bewustheid is voldaan. Wij verwijzen in dit kader tevens naar onderdeel 1.4 van ons beroepschrift bij het Gerechtshof d.d. 18 april 2014.

2.6

In r.o. 4.24 stelt het Hof dat geen geloofwaardige verklaring is aangedragen voor de overboeking naar [i]. Het Hof verbindt daar impliciet de conclusie aan dat het bedrag dus belanghebbende toekwam, zodat er geen pleitbaar standpunt zou zijn dat het Bedrag geen resultaat uit overige werkzaamheden vormt. Het een vloeit echter niet voort uit het ander. De bate had wellicht ook aan een andere vennootschap moeten toekomen. Dat is vanuit het perspectief van belanghebbende ook niet onlogisch, omdat hij altijd vanuit vennootschappen werkte, zodat hij zich er niet van bewust was dat in dit specifieke geval de bate aan hem privé toegerekend zou moeten worden (zie hiervoor).

2.7

Wij concluderen derhalve dat de overwegingen in rechtsoverweging 4.23 en verder niet onderbouwen waarom aan de vereiste bewustheid voor (voorwaardelijke) opzet is voldaan. Er is derhalve niet door het Hof gemotiveerd waarom opzettelijk een onjuiste voorstelling van zaken gegeven. Derhalve kan naar onze mening geen sprake zijn van de kwade trouw die leidt tot navordering.

Middel III

Schending en/of verkeerde toepassing van het recht, meer in het bijzonder van artikel 67 d en/of 67e AWR en artikel 8:77 Awb, alsmede de beginselen van goede procesorde, doordien het Hof in rechtsoverweging 4.26 e.v. heeft geoordeeld dat het aan de opzet van de belastingplichtige is te wijten dat de aangifte onjuist of onvolledig is gedaan. Mitsdien is 's Hofs uitspraak onjuist althans onvoldoende naar de eisen der wet met redenen omkleed.

3.0. Toelichting op middel III

3.1

Het Hof heeft beslist dat op grond van artikel 67d AWR de vergrijpboete terecht is opgelegd. Aangezien het hier om een navorderingsaanslag gaat, is de beslissing van het Hof naar onze mening onjuist, nu een boete bij de navorderingsaanslag slechts opgelegd kan worden ingevolge artikel 67e AWR.

3.2

Het Hof meent dat sprake is van opzet. Ook in het kader van de boete verzuimt het Hof vast te stellen of de voor (voorwaardelijke) opzet vereiste bewustheid aanwezig was ten tijde van het doen van die aangifte. Wij verwijzen hiervoor eveneens naar uw arresten HR 3 december 2010, nr. 09/04514, BNB 2011/59 en naar uw arrest HR 13 augustus 2010, nr. 08/03431, BNB 2010/296.

3.3

In r.o. 4.30 motiveert het Hof waarom sprake zou zijn van opzet gericht op het doen van een onvolledige en dus onjuiste aangifte. Wij citeren hieronder de relevante rechtsoverweging:

‘4.40

Gelet op hetgeen het Hof hiervóór heeft overwogen en geoordeeld omtrent het resultaat uit overige werkzaamheden aan belanghebbende toe te rekenen Bedrag en het nieuwe feit alsmede op hetgeen de Inspecteur heeft aangedragen, heeft de Inspecteur naar het oordeel van het Hof aannemelijk gemaakt dat belanghebbende opzettelijk het Bedrag niet in zijn aangifte heeft verantwoord. Belanghebbende heeft arbeid verricht om [DD] tot stand te laten komen. Uit [DD] vloeit voort dat 7,5 miljoen euro uitbetaald wordt. Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende wist dat een dergelijke beloning voor verrichte arbeid tot de belastbare inkomsten behoort en vermeld moest worden in de aangifte. Door het Bedrag niet in de aangifte te (laten) vermelden, heeft belanghebbende bewust onjuist aangifte gedaan.’

3.4

Een element voor de aanwezigheid van (voorwaardelijke) opzet is dat belanghebbende zich ervan bewust moest zijn dat de aangifte inkomstenbelasting onvolledig was met als gevolg dat er te weinig inkomstenbelasting zou worden betaald. De hierboven geciteerde rechtsoverweging geeft geen of onvoldoende inzicht in de redenering van het Hof waarom belanghebbende zich ervan bewust zou geweest dat er te weinig belasting zou worden betaald. Het niet in de aangifte vermelden van de 7,5 miljoen euro vormt hiervoor geen onderbouwing. Het Hof onderbouwt in rechtsoverweging 4.30 dan ook slechts haar oordeel dat de bate resultaat uit overige werkzaamheden was, maar motiveert niet waarom dit ook voor belanghebbende op voorhand zo duidelijk moest zijn geweest dat sprake is van opzet dat belanghebbende de bate niet als resultaat uit overige werkzaamheden heeft verantwoord in de aangifte. Belanghebbende heeft zijn hele leven arbeid verricht in het kader van vastgoedtransacties en is nimmer geconfronteerd geweest met de stelling dat vervolgens het resultaat van deze transactie bij hem belast zou zijn met inkomstenbelasting. Belanghebbende heeft immers nimmer enige (zakelijke) vastgoedtransacties gedaan in privé, maar handelde altijd voor vennootschappen. In r.o. 4.18 merkt het Hof op dat dit feit niet relevant is voor het oordeel dat er sprake is van resultaat uit overige werkzaamheden. Dit feit kan echter wel relevant zijn voor de beantwoording van de vraag of bij belanghebbende sprake was van bewustheid en daar gaat het Hof ten onrechte niet op in.

3.5

In punt 2.1 tot en met 2.7 zijn wij ingegaan op de elementen die voor het Hof aanleiding zijn geweest om te concluderen tot de vereiste opzet met betrekking tot kwade trouw. Ook dat is naar onze mening voldoende om aan te nemen dat geen sprake is van opzet. Ook de eerdere overwegingen van het Hof (in het bijzonder de rechtsoverwegingen 4.15 tot en met 4.18, die niet handelen over het begrip opzet) geven geen enkel inzicht in de vraag waarom sprake zou zijn van opzet. Het Hof heeft niet of niet voldoende gemotiveerd waarom belanghebbende de wetenschap had moeten hebben dat er te weinig belasting zou zijn gegeven. Het Hof heeft evenmin gemotiveerd dat hij de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat te weinig belasting is betaald.

3.6

In r.o. 4.31 wijst het Hof het betoog van belanghebbende af dat hij is bijgestaan door fiscale adviseurs, zodat een onjuiste aangifte niet aan hem is toe te rekenen. Het Hof baseert dat oordeel op het feit dat belanghebbende de aangifte zelf heeft ondertekend. Daaruit kan echter niet worden afgeleid dat hij zich ervan bewust was dat de aangifte niet juist was. Ook niet dat ten onrechte het Bedrag als resultaat uit overige werkzaamheden was opgenomen. Het Hof verwijst naar punt 2.9 van de uitspraak. Daarin is slechts vermeld dat [BB] verzocht hebben belanghebbende de aangifte ondertekenen. Nergens uit blijkt dat [BB] of anderen belanghebbende erop hadden gewezen dat het Bedrag mogelijk belast zou zijn als resultaat uit overige werkzaamheden noch ligt dit zo voor hand dat belanghebbende dat — als een soort feit van algemene bekendheid — had moeten weten. Ook blijkt niet dat belanghebbende [BB] geïnstrueerd heeft om dat Bedrag buiten de aangifte te houden.

3.7

Tot slot merken wij op dat uit artikel 6, lid 2 EVRM voortvloeit dat de inspecteur een (verzwaarde) bewijslast heeft voor het in aanmerking nemen van een boete. Het bewijsvermoeden moet in dit kader zo sterk zijn, dat er geen twijfel meer is over de juistheid van het vermoeden. De inspecteur zou in dit kader duidelijk moeten maken waarom in afwijking van de jarenlange praktijk [X] nu ineens vanuit privé werkzaamheden zou hebben verricht, en dat derhalve aan privé betaald zou moeten zijn. Dit terwijl er enkel bedragen zijn overgemaakt tussen vennootschappen waar hij geen eigendom in bezat (zie de rechtsoverwegingen 2.5 en 2.6).

3.8

Gelet op het voorgaande is derhalve geen sprake van (voorwaardelijke) opzet, noch van de vereiste bewustheid hiertoe, die aanleiding kan geven tot een fiscale vergrijpboete op grond van opzet in de zin van artikel 67e AWR.

Op voormelde gronden

Concludeer ik namens belanghebbende tot vernietiging van de bestreden uitspraak van het Hof waarbij uw Raad de zaak afdoet, alsmede verzoek ik uw Raad te bepalen, dat het griffierecht aan belanghebbende wordt gerestitueerd en tevens dat de Staat wordt veroordeeld in de door belanghebbende gemaakte kosten van het geding, als volgens de wet.

Hoogachtend,

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.