Hof Arnhem-Leeuwarden, 08-09-2015, nr. 14/00213, nr. 14/00214, nr. 14/00215

Aan belanghebbende is voor het jaar 2005 een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (IB/PVV) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 335.613 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 543.091. Daarbij is een bedrag van € 7.311 aan heffingsrente in rekening gebracht.

Aan belanghebbende is over het jaar 2005 een navorderingsaanslag IB/PVV (hierna: de eerste navorderingsaanslag) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 335.613, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 98.053 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 543.091. Daarbij is een bedrag van € 4.285 aan heffingsrente in rekening gebracht.

Aan belanghebbende is over het jaar 2005 een nadere navorderingsaanslag IB/PVV (hierna: de tweede navorderingsaanslag) opgelegd naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 7.835.613, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 98.053 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 543.091. Daarbij is een bedrag van € 792.672 aan heffingsrente in rekening gebracht. Bij beschikking is een boete opgelegd van € 1.950.000.

Op de bezwaarschriften van belanghebbende tegen voornoemde belastingaanslagen en beschikkingen heeft de Inspecteur bij in één geschrift vervatte uitspraken op bezwaar de aanslag, de navorderingsaanslagen, de heffingsrentebeschikkingen en de boete gehandhaafd.

Belanghebbende is tegen die uitspraken in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep bij uitspraak van 4 februari 2014 gegrond verklaard, de uitspraken van de Inspecteur voor zover deze zien op de aanslag IB/PVV 2005 en de daarbij vastgestelde heffingsrentebeschikking alsmede de bij de tweede navorderingsaanslag vastgestelde boete vernietigd, het beroep voor het overige ongegrond verklaard, de aanslag IB/PVV 2005 verminderd tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 329.825 en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 543.091, de heffingsrentebeschikking bij deze aanslag dienovereenkomstig verminderd, de boete verminderd tot € 1.657.500 en beslissingen gegeven omtrent de proceskosten en de vergoeding van het griffierecht.

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. De Inspecteur heeft in zijn verweerschrift incidenteel hoger beroep ingesteld. Belanghebbende heeft het incidentele hoger beroep van de Inspecteur beantwoord.

Tot de stukken van het geding behoren, naast de hiervoor vermelde stukken, het van de Rechtbank ontvangen dossier dat op deze zaak betrekking heeft alsmede alle stukken die nadien, al dan niet met bijlagen, door partijen in hoger beroep zijn overgelegd, waaronder de ter zitting van het Hof door partijen voorgedragen pleitnotities.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 april 2015 te Arnhem. Daarbij zijn verschenen en gehoord prof. dr. [A] als de gemachtigde van belanghebbende, bijgestaan door mr. drs. [B] , mr. [C] en drs. ir. [D] (hierna: [D] ). Namens de Inspecteur is verschenen drs. [E] , bijgestaan door mr. [F] en [G] .

Het onderhavige beroepschrift is, met instemming van partijen, ter zitting gelijktijdig behandeld met de door belanghebbende ingediende beroepschriften die bij het Hof bekend zijn onder de nummers 14/00210, 14/00211, 14/00212, 14/00216 en 14/00217. De inhoud van de gewisselde stukken en hetgeen ter zitting is opgemerkt wordt geacht op alle zaken betrekking te hebben tenzij uit de inhoud van die stukken of het zinsverband het tegendeel blijkt.

Partijen hebben een pleitnota overgelegd. Van het verhandelde ter zitting is één proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.

Algemeen

Belanghebbende was tot eind oktober 2002 president-directeur (CEO) van het Nederlandse, beursgenoteerde, vastgoedfonds [H] NV. Belanghebbende bezat in privé aandelen in [H] NV.

In september 2002 is een openbaar bod uitgebracht op de aandelen in [H] NV waarna belanghebbende zijn aandelen op 21 oktober 2002 heeft overgedragen en zijn functie als CEO bij [H] NV heeft neergelegd. Belanghebbende is met de kopers van [H] NV overeengekomen, dat hij zich gedurende drie jaren na zijn ontslag niet op de Nederlandse vastgoedmarkt zou begeven.

Vervolgens heeft belanghebbende zich toegelegd op de op- en uitbouw van het in Canada gevestigde, beursgenoteerde vastgoedfonds genaamd [I] (hierna: [I] ). Belanghebbende is onbezoldigd CEO van [I] . Het beheer over de vastgoedportefeuille en alle bijkomende werkzaamheden heeft [I] uitbesteed aan vennootschappen waarmee belanghebbende verbonden is (off-balance gemanaged). [I] heeft voor de aan- en verkooptransacties gebruik gemaakt van [J] Inc. Voor elke aan- en verkoop ontving [J] Inc. een provisie tussen 2 en 2,75 percent. De investeringsbeslissingen van [I] werden door een onafhankelijke commissie beoordeeld. Tot 2005 heeft dit fonds belegd in onroerende zaken in Canada.

De vergoedingen voor de werkzaamheden die belanghebbende verricht voor [I] en andere [K] vennootschappen in Canada worden verrekend via een managementcontract tussen de in Nederland gevestigde [K] nv en [J] Inc. Belanghebbende is bezoldigd bestuurder van [K] nv. In zijn aangifte IB/PVV 2005 heeft hij een loon uit dienstbetrekking bij [K] nv aangegeven van € 264.786.

[L] nv (hierna: [L] nv) is een in België gevestigde vennootschap die 82 percent van de aandelen in [K] nv bezit. Belanghebbende en [M] zijn bestuurder van [L] nv. De aandelen van [L] nv zijn in handen van een op Barbados gevestigde vennootschap, waarvan de aandelen indirect in handen zijn van [N] en [O] . Belanghebbende is settlor van beide naar het recht van Jersey aangegane trusts. De trustee van beide trusts is op Jersey gevestigd.

De twee trusts zijn ook middellijk aandeelhouder van [P] nv (hierna: [P] ). [P] is een naar het recht van de Nederlandse Antillen opgerichte nv gevestigd op Curaçao. Enig aandeelhouder is [Q] Ltd, welke vennootschap is gevestigd op Barbados. Alle aandelen in [Q] Ltd zijn in handen van de eveneens op Barbados gevestigde [R] . [N] en [O] houden ieder 48 percent van het aandelenkapitaal (niet-stemgerechtigde aandelen) in [R] . en de op Barbados gevestigde [S] . houdt de resterende 4 percent van het stemgerechtigde aandelenkapitaal (stemgerechtigde aandelen). De aandelen in [S] zijn middellijk in handen van [N] en [O] .

De bestuurders van [P] zijn [T] nv en [U] nv. Dit zijn naar het recht van de Nederlandse Antillen opgerichte naamloze vennootschappen die zijn gevestigd op Curaçao. De bestuurder van laatstgenoemde vennootschappen is [V] (hierna: [V] ).

[P] heeft op de Nederlandse-Antillen de status van off-shore vennootschap, waardoor zij onder een voordelig fiscaal regime valt.

De belastingaanslagen

[W] heeft de aangifte IB/PVV 2005 van belanghebbende in februari 2007 elektronisch ingediend. [W] heeft belanghebbende verzocht na akkoordbevinding op de voorzijde van het geprinte biljet zijn handtekening te plaatsen, zodat het kantoor vervolgens de elektronische aangifte kon indienen.

De aanslag IB/PVV 2005 heeft als dagtekening 4 december 2009. Bij deze aanslag heeft de Inspecteur onder meer het inkomen uit werk en woning met € 48.234 verhoogd vanwege het privégebruik van een auto.

De Inspecteur heeft een boekenonderzoek ingesteld naar de aanvaardbaarheid van de aangiften IB/PVV van belanghebbende over de jaren 2002 tot en met 2005. De bevindingen tijdens dit onderzoek zijn vastgelegd in een concept controlerapport dat de Inspecteur op 30 november 2010 aan belanghebbende heeft toegezonden. Uit dit onderzoek zijn verschillende correcties voortgevloeid die aanleiding voor de Inspecteur zijn geweest voor het opleggen van de eerste en de tweede navorderingsaanslag.

Bij de eerste navorderingsaanslag heeft de Inspecteur het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang verhoogd met € 98.503 vanwege een regulier voordeel dat is behaald uit een aanmerkelijk belang in [Y] bv.

Bij de tweede navorderingsaanslag heeft de Inspecteur het belastbare inkomen uit werk en woning verhoogd met € 7.500.000 vanwege een hoger resultaat uit overige werkzaamheden voortvloeiende uit de zogenoemde [AA] . Bij de tweede navorderingsaanslag heeft de Inspecteur een vergrijpboete opgelegd aan belanghebbende. Van het opleggen van de vergrijpboete heeft de Inspecteur belanghebbende in kennis gesteld in zijn brief van 22 november 2010.

Privégebruik auto (aanslag IB/PVV 2005)

Belanghebbende was in 2005 in dienstbetrekking werkzaam voor [BB] BV (hierna: de BV). De BV stelde in dat jaar aan belanghebbende een personenauto van het merk BMW, type 760 Li Sedan AUT ter beschikking, met kenteken [00-YY-YY] (hierna: de auto). De auto heeft een cataloguswaarde van € 192.937. In het door belanghebbende in zijn aangifte IB/PVV vermelde inkomen uit werk en woning is geen bijtelling voor privégebruik begrepen.

Op basis van het onder 2.11 genoemde boekenonderzoek heeft de Inspecteur correcties op de ingediende aangifte IB/PVV aangebracht en gesteld dat ten onrechte geen bijtelling ter zake van het privégebruik van de auto heeft plaatsgevonden. Hij heeft een correctie op het belastbare inkomen uit werk en woning aangebracht van 25 percent van de cataloguswaarde van € 192.937, derhalve € 48.234.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat de bijtelling voor privégebruik van de auto te hoog is vastgesteld en beslist dat deze 22 percent in plaats van 25 percent van de cataloguswaarde moet bedragen. Voor het overige heeft de Rechtbank het beroep tegen deze correctie verworpen.

Rente [Y] bv (eerste navorderingsaanslag)

De Inspecteur heeft het standpunt ingenomen dat [Y] BV, een BV waarvan belanghebbende aanmerkelijkbelanghouder is, een winstuitdeling aan belanghebbende heeft gedaan en heeft het belastbare inkomen uit aanmerkelijk belang met € 98.053 verhoogd.

Dutch German Deal (tweede navorderingsaanslag)

De [AA] (hierna: [AA] ) betreft de aankoop medio 2005 van elf panden door [I] . [I] heeft de panden gekocht van de [CC] -groep, relaties van de [CC] -groep en vennootschappen van [M] . De aankoop heeft [I] deels gefinancierd door de uitreiking van aandelen. [DD] heeft mede zorggedragen voor de verkoop van deze aandelen aan beleggers.

[CC] Holding bv (hierna: [CC] ) is een in [EE] gevestigde vennootschap die zich bezig houdt met de handel in onroerende zaken door middel van een conglomeraat van vennootschappen (hiervoor en hierna aangeduid als: de [CC] -groep). [FF] en [GG] zijn directeur/aandeelhouder van [CC] (hierna respectievelijk: [FF] en [GG] ).

[DD] is een in [HH] , Zwitserland, gevestigde vennootschap die vermogensbeheer aanbiedt aan een groot aantal vermogende beleggers. Bij [DD] zijn werkzaam [II] (hierna: [II] ) alsmede [JJ] en zijn zoon [M] (hierna tezamen: de heren [KK] ).

In een faxbericht van 14 december 2004 heeft [M] aan [GG] en [FF] het volgende geschreven (tussen rechte haakjes zijn de toevoegingen van het Hof geplaatst, al dan niet onder weglating van de originele tekst):

“Wellicht kunnen we volgende week even samen zitten om het fonds van [belanghebbende] te bespreken. Zoals reeds eerder besproken heeft [belanghebbende] een aantal presentaties gegeven bij [DD] . [ [II] ] en [ [JJ] ] zijn zeer enthousiast over het nieuwe fonds van [belanghebbende], [I] . en zij zien goede mogelijkheden stukken van dit fonds te plaatsen bij cliënten van [ [DD] ].

[ [DD] ] heeft echter een sterke voorkeur voor Europees onroerend goed aangezien zij op dit moment geen dollarrisico in de portefeuilles willen. [Belanghebbende] heeft aangegeven een Europese tak te willen opzetten (te beginnen met Nederland en Duitsland). Hij mag vanaf begin 2005 ook weer in Nederland actief zijn op basis van zijn non-concurrentie beding met [LL] . Dit voornemen sluit goed aan bij onze strategie, wij zoeken nog steeds een goed alternatief voor [ [H] NV], veel van onze cliënten zitten momenteel met een onderweging in vastgoed en [belanghebbende] heeft een goede trackrecord bij onze cliënten opgebouwd.

Ik heb in dit kader overwogen het [MM-pand] en het [NN-pand] aan te bieden en wellicht te combineren met een aantal van jullie panden. Wellicht kunnen we samen een transactie voorbereiden op basis van dezelfde beginselen als we destijds bij [ [H] NV] hebben gehanteerd.”

Op 20 december 2004 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de heren [KK] , [GG] , [FF] en [OO] , een zakenpartner van voornoemde personen. Op 21 december 2004 heeft [GG] het volgende memo aan [M] gestuurd:

“(…) we hebben op de terugreis de mogelijk transacte met [I] besproken. Zoals eerder aangegeven zijn [ [FF] ] en ik zeer enthousiast om het [ [H] NV] model te laten herleven. Wij kunnen samen van [I] eenzelfde succes maken als destijd van [ [H] NV], daarvan zijn wij overtuigd.

[ [FF] ] heeft [belanghebbende] gesproken en een afspraak gemaakt, we zien elkaar binnenkort. Graag willen wij de krachten bundelen en een compleet pakket aanbieden (inclusief [MM-pand] en [NN-pand] ). Zou jij [X] kunnen vragen een volmacht te maken en een ontwerp maatschapsovereenkomst. Over de precieze taakverdeling en winstverdeling moeten we het in een later stadium nog maar eens hebben.”

[M] heeft op 3 januari 2005 het volgende bericht aan [GG] en [FF] gestuurd:

“Wij hebben van onze zijde inmiddels weer gesproken met [belanghebbende] en [belanghebbende] is helemaal in voor een transactie zoals wij besproken hebben. Ik heb [belanghebbende] aangegeven dat jullie de transactie uitvoeren en dat hij in het kader van due dilligence enzovoorts contact met jullie op moet nemen. Wij onderzoeken momenteel de plaatsingsmogelijkheden binnen het bestand van [ [DD] ] en [PP] .

Laten we op korte termijn een vervolgafspraak plannen.”

In het begin van het jaar 2005 hebben [FF] , [GG] en de heren [KK] een poolovereenkomst gesloten, waarin zij hebben afgesproken dat: de [CC] -groep 75 percent van de netto-winst ontvangt en de heren [KK] 25 percent, de [CC] -groep een separate vergoeding voor haar werkzaamheden mag berekenen en de heren [KK] een hoger winstaandeel (maximaal 50 percent) krijgen indien zij veel aandelen kunnen plaatsen middels hun kanalen bij [DD] .

Op 22 februari 2005 heeft [QQ] bv (hierna: [QQ] ) van [I] de opdracht ontvangen de onroerende zaken te taxeren die onderdeel uitmaakten van de [AA] .

Met als dagtekening 5 maart 2005 heeft [QQ] aan [I] de taxatierapporten verstrekt.

Op 20 mei 2015 heeft [I] een persbericht uitgegeven dat onder meer de volgende tekst bevat:

“[ [I] ] announced today that the Corporation has reached agreements with (…) [CC] B.V., (…) arm’s length parties in the Netherlands whereby it will acquire 12 prominent commercial real estate properties located in Germany and the Netherlands (…)

The acquisition of these quality properties in Germany and The Netherlands fits well within the Company’s strategic plan as outlined in the 2004 Annual Report of the Company. In 2004 the purchase of quality properties in Canada became much more difficult as competition in the marketplace was prepared to earn lower and lower cap rates thereby pushing up the value of Canadian properties significantly.”

Op 1 en 2 juni 2005 koopt [I] elf panden van onder meer de [CC] -groep en vennootschappen van [M] , gedeeltelijk tegen uitreiking van aandelen.

[L] nv heeft in het jaar 2005 een bankrekening aangehouden bij de [a-bank] te [HH] , Zwitserland (hierna: [a-bank] ).

Op 12 juli 2005 is van de Liechtensteinse bankrekening van [M] in zijn opdracht een bedrag van € 7.500.000 (hierna: het Bedrag) gestort op de bankrekening van [L] nv bij [a-bank] . [L] nv heeft het Bedrag geboekt met de omschrijving “unknown debtor” met de toevoeging “?? [M] ”.

[D] was in 2005 bestuurder van [L] nv. Hij heeft telefonisch contact opgenomen met belanghebbende, omdat hem onduidelijk was waarom het Bedrag op de rekening van [L] nv was gestort. Belanghebbende heeft [D] gemeld dat het Bedrag abusievelijk naar de rekening van [L] nv is overgeboekt en dat het Bedrag naar een bankrekening van [P] overgemaakt moet worden.

Op 6 september 2005 heeft [D] een door hem en belanghebbende ondertekende fax met als briefhoofd “ [H] nv” aan [DD] gestuurd. In de mail heeft [D] verzocht van de rekening van [L] nv bij [a-bank] € 7.500.000 over te boeken naar een rekening van [P] bij de [b-bank] . AG te [HH] , Zwitserland. Beide rekeningen zijn in beheer bij [DD] .

Op 8 september 2005 heeft [a-bank] van de bankrekening van [H] € 7.500.000 overgeboekt op de rekening van [P] bij de [b-bank] . AG.

[L] nv heeft deze overboeking geboekt met de omschrijving “?? [P] ”.

De balans en resultatenrekening van [P] ultimo 2004 en 2005 luiden als volgt:

Balansen 2004 en 2005 (in US-dollars)

2004 2005 2004 2005

│

CA shareholder 6.000 6.000 │ Issued capital 6.000 6.000

[b-bank] (depot) 22.084 9.435.451 │ Retained earnings 408.767 9.542.824

[c-bank] 1.875 │ Provisions 2.625.000 2.625.000

Receivable [Y] 2.860.410 2.477.370 │ Current Account X 10.199 10.199

[RR] shares 162.638 268.116 │ CA UIHNV 1.165 4.790

3.051.132 12.188.812 3.051.131 12.188.813

Resultatenrekeningen 2004 en 2005 (in US-dollars)

2004 2005 2004 2005

│

Fee anthoom 1.165 1.750 │ Income 162.638 9.512.022

Bank costs 5.208 2.175 │

Result 156.265 9.517.096 │

In de toelichting op de resultatenrekening 2005 (in euro’s) is vermeld: “7.500.000,00 fee”.

[D] heeft ter zitting van het Hof verklaard, dat [P] een gunstige fiscale structuur heeft (off-shore company). Hij heeft daaraan toegevoegd, dat [P] was bedoeld om winsten in te laten neerslaan, ook als [P] daarvoor niets deed.

[V] heeft in een schriftelijke verklaring het volgende opgemerkt over [P] , [AA] en het Bedrag:

“ [P] (…) heeft van de heer [M] het exclusieve recht bedongen om een 25% belang te mogen verkrijgen in de “Duits-Nederlandse vastgoedportefeuille” van [CC] (…). Namens [P] (…) treedt [belanghebbende] op als gevolmachtigde.

(…)

Vervolgens doet zich in de loop van 2005 de mogelijkheid voor dat [ [I] ] kan optreden als koper. (…)

Alvorens [CC] B.V. kan gaan onderhandelen met [ [I] ] over de eventuele koop door [ [I] ] van de portefeuille, dient het exclusieve kooprecht op 25% van deze portefeuille dat [ [P] ] van de heer [M] heeft gedongen te worden afgewikkeld. (…)

Derhalve hebben de heer [M] en [belanghebbende] onderhandelt over de afkoop van het exclusieve kooprecht (…). Hiervoor is een afkoopvergoeding overeengekomen van EUR 7,5 miljoen.

(…) Er is slechts een exclusief recht tot koop bedongen dat voorafgaand aan de onderhandelingen met [ [I] ] is afgekocht voor EUR 7,5 miljoen.”

De Inspecteur heeft een onderzoek in laten stellen bij de [CC] -groep. In het controlerapport staat over de [AA] het volgende vermeld:

“1.2 Achtergrond transactie

De heren [KK] en [II] (beiden werkzaam bij de Zwitserse zakenbank [DD] ) informeerden de heren [GG] en [FF] over de omstandigheid dat [belanghebbende] graag een grote transactie wilde plegen in Nederland/West-Europa. Hierdoor zou na een afwezigheid van enkele jaren (wegens de verkoop van [ [H] NV] had [belanghebbende] een anti-concurrentie beding van enkele jaren opgelegd gekregen vanuit de bank [LL] ) zijn naam in één keer weer gevestigd zijn en zouden de aan [belanghebbende] gelieerde vennootschappen, [I] ( [I] ) in dit geval, direct weer toegang kunnen krijgen tot de Nederlandse aandelenbeurs.

De vennootschappen van de heren [GG] en [FF] ( [CC] c.s. in het vervolg) verzorgden deze transactie en fungeerden zowel als intermediair tussen de inkoop en verkoop als verkoper van panden en onroerend goed lichamen. Probleem bij deze transactie was dat [I] een groot gedeelte van de koopsom wilde betalen in nieuw uit te geven aandelen aan toonder [I] . De Canadese autoriteiten wilde 3 à 4 maanden vooraf informatie ontvangen over de namen van de nieuwe aandeelhouders [I] . De heer [TT] , adviseur van het [CC] concern, heeft in verband met de eis van de Canadese autoriteiten drie maanden voor het afsluiten van de transactie inschattingen moeten maken over de uiteindelijke prijzen en bijbehorende financieringen.”

In geschil is of:

Belanghebbende beantwoordt deze vragen ontkennend en de Inspecteur beantwoordt deze bevestigend.

Ter zitting van het Hof heeft de Inspecteur zijn standpunt dat belanghebbende in 2005 een winstuitdeling van [Y] BV heeft genoten laten vallen, zodat de correctie ter zake van het inkomen uit aanmerkelijk belang van € 98.053 komt te vervallen. Het hoger beroep dat daartegen is gericht is al om die reden gegrond.

Beide partijen hebben voor hun standpunt aangevoerd wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken. Daaraan hebben zij ter zitting toegevoegd hetgeen is vermeld in het aan deze uitspraak gehechte proces-verbaal van de zitting.

Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, de uitspraken van de Inspecteur, de eerste en de tweede navorderingsaanslag en de daarbij vastgestelde beschikkingen alsmede tot een vermindering van de aanslag tot het aangegeven bedrag en dienovereenkomstige vermindering van de beschikking heffingsrente.

De Inspecteur concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank voor zover deze ziet op de in de eerste navorderingsaanslag begrepen correctie van het inkomen uit aanmerkelijk belang alsmede de boete die met de tweede navorderingsaanslag samenhangt, vernietiging van de uitspraak van de Inspecteur in zoverre, vermindering van de vastgestelde boete met 10 percent, en tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank voor het overige.

Privégebruik auto (aanslag IB/PVV 2005)

Ingevolge artikel 3.82, aanhef en onderdeel a Wet IB 2001 wordt, indien ook voor privé-doeleinden een auto ter beschikking is gesteld, het voordeel op jaarbasis gesteld op ten minste 22 percent van de waarde van de auto. De auto wordt in ieder geval geacht ook voor privé-doeleinden ter beschikking te zijn gesteld tenzij blijkt dat de auto op kalenderjaarbasis voor niet meer dan 500 kilometer voor privé-doeleinden wordt gebruikt. Indien uit een rittenregistratie of anderszins blijkt dat de auto op kalenderjaarbasis voor niet meer dan 500 kilometer voor privé-doeleinden wordt gebruikt, wordt het voordeel gesteld op nihil.

Niet in geschil is dat de auto aan belanghebbende ter beschikking is gesteld. Op belanghebbende rust de last overtuigend aan te tonen dat hij in 2005 de auto niet meer dan 500 kilometer voor privé-doeleinden heeft gebruikt. Vaststaat dat belanghebbende geen kilometeradministratie heeft bijgehouden. Belanghebbende heeft evenwel de mogelijkheid het van hem verlangde bewijs op andere wijze te leveren. Hij heeft in dat verband gesteld dat de auto (i) weinig kilometers maakte, (ii) alleen gebruikt werd met chauffeur, (iii) vanwege de omvang niet geschikt was voor privégebruik en (iv) ook zakelijk gebruikt werd door anderen. Tevens heeft belanghebbende gesteld dat hij over vele andere auto’s beschikte waarin hij graag reed.

Met hetgeen belanghebbende naar voren heeft gebracht heeft hij naar het oordeel van het Hof niet doen blijken, dat wil zeggen overtuigend aangetoond, dat de auto op jaarbasis voor niet meer dan 500 kilometer voor privé-doeleinden is gebruikt. Belanghebbende heeft geen gegevens aangedragen die de in 4.2 genoemde stellingen onderbouwen. Nu belanghebbende niet aan de op hem rustende bewijslast heeft voldaan, volgt uit artikel 13bis Wet LB dat de auto wordt geacht ook voor privé-doeleinden ter beschikking te zijn gesteld. Voor dat geval is tussen partijen niet in geschil dat de Rechtbank in haar uitspraken de bedragen van de correcties juist heeft vastgesteld.

[AA] (tweede navorderingsaanslag)

Belastbaar resultaat uit overige werkzaamheden is het gezamenlijke bedrag van het resultaat uit een of meer werkzaamheden die geen belastbare winst of belastbaar loon genereren. Onder een overige werkzaamheid wordt verstaan het verrichten van enige vorm van arbeid in het economische verkeer, die is gericht op het behalen van een geldelijk voordeel en niet is aan te merken als winst uit onderneming of als loon uit dienstbetrekking. Het geldelijk voordeel dient door de belastingplichtige (subjectief) te zijn beoogd en naar maatschappelijke opvattingen redelijkerwijs (objectief) te worden verwacht (Kamerstukken II 1998/99, 26 727, nr. 3, p. 132).

Tussen partijen is niet in geschil dat het Bedrag voortvloeit uit de [AA] . De Inspecteur, op wie de bewijslast rust, stelt dat belanghebbende het Bedrag als beloning heeft ontvangen voor zijn bemiddeling bij de [AA] .

Belanghebbende brengt hiertegen in dat het Bedrag aan [P] toekomt aangezien die vennootschap een waardevol recht heeft gehad, waarvoor [M] , al dan niet namens anderen, een betaling heeft verricht nadat duidelijk was geworden dat [I] in de [AA] zou deelnemen, en [P] dientengevolge van de [AA] moest afzien.

De Inspecteur heeft aan de hand van het door hem gestelde en, voor zover het gestelde door belanghebbende voldoende is weersproken, met de door hem aangedragen stukken en toelichting het volgende verloop van de [AA] aannemelijk gemaakt.

Belanghebbende heeft in 2004 bij [DD] onder de aandacht gebracht dat [I] een Europese tak wilde ontwikkelen. Belanghebbende heeft met [H] NV en [I] ervaring met het creëren van onroerendezaakfondsen voor beleggers. Voor de Europese tak is de inbreng van onroerende zaken noodzakelijk. Zowel [M] als de [CC] -groep kunnen dergelijke onroerende zaken aanbieden aan het nieuw op te zetten Europese fonds van [I] . [M] ziet mogelijkheden de participaties in het fonds bij cliënten van [DD] en [PP] onder te brengen. Belanghebbende, [M] en de [CC] -groep zien een aanzienlijke winstmogelijkheid van 30 miljoen euro indien twaalf panden - waarvan er uiteindelijk elf daadwerkelijk zijn verkocht - aan [I] verkocht kunnen worden. [J] inc. is gebaat bij de aankooptransacties door [I] vanwege de provisie die zij daarover ontvangt.

Nadat belanghebbende in 2004 de presentaties bij [DD] heeft gegeven en in december en januari 2005 het contact met de [CC] -groep tot stand is gekomen en zowel [M] als de [CC] -groep zich bereid hebben verklaard onroerende zaken in te brengen, heeft een nadere uitwerking plaatsgevonden en zijn aan [I] twaalf panden aangeboden. Het Hof leidt dit laatste af uit de taxatie-opdracht die [I] op 22 februari 2005 aan [QQ] heeft gegeven en de in het [CC] -rapport opgenomen verklaring van [TT] . Uit de verklaring van [TT] (zie 2.37) volgt, dat in verband met de eis van de Canadese autoriteiten drie maanden voor het afsluiten van de transactie een inschatting gemaakt moest worden over de uiteindelijke prijzen.

In voornoemd verloop van zaken komt [P] niet voor. De stelling van belanghebbende dat [P] tussen het moment van aangaan van de [AA] , dat op zijn vroegst begin januari 2005 gelegen kan zijn, en het moment van deelname van [I] in de [AA] , dat vóór 22 februari 2005 gelegen moet zijn, een waardevol recht heeft gekregen, vindt geen steun in voornoemde feiten. Uit het onder 2.27 opgenomen persbericht en het onder 2.21 genoemde faxbericht van 14 december 2004 volgt dat [I] in 2004 het plan heeft opgevat een Europese tak op te zetten. Dat [P] geen betrokkenheid bij de [AA] heeft, volgt voorts uit de volgende feiten en omstandigheden, al dan niet in hun onderlinge samenhang bezien:

Uit de omstandigheden dat eerst na 12 juli 2005 door belanghebbende de naam van [P] wordt genoemd en dat van enige bemoeienis van [P] met de [AA] niet is gebleken, leidt het Hof, mede gelet op de onder 2.37 opgenomen verklaringen van [D] , af dat eerst nadat de bate is opgekomen, door belanghebbende de keuze is gemaakt het Bedrag in [P] te laten neerslaan. [P] was immers bedoeld om winsten, ook die zij niet met eigen activiteiten had gegenereerd, te laten neerslaan vanwege het gunstige fiscale regime van [P] . Daarover heeft de Inspecteur, door belanghebbende niet dan wel onvoldoende weersproken, gesteld, dat [P] geen belasting heeft betaald over het ontvangen bedrag.

De onder 2.38 opgenomen verklaring van [V] acht het Hof niet geloofwaardig, omdat deze ervan uitgaat dat [I] eerst later in de [AA] is betrokken, terwijl uit hetgeen het Hof hiervoor heeft overwogen volgt dat [I] in ieder geval vanaf december 2004 in beeld is geweest als koper van de onroerende zaken.

Belanghebbende heeft voorts onder meer gesteld dat het bedrag aan [P] is betaald als een vergoeding voor (de afkoop van) een deelneming, waarbij [P] is vertegenwoordigd door belanghebbende dan wel [M] . Dan wel dat het bedrag aan [M] is betaald, die participeerde namens [P] . Ook zou er sprake zijn van een verkoop van een optie, een uitkoopsom of de verkoop van (het recht op) een maatschapsaandeel door [P] . Deze en de andere stellingen die belanghebbende in de loop van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep heeft ingenomen vinden geen steun in de feiten of zijn onvoldoende onderbouwd.

Nu het Hof aannemelijk acht dat [P] niet bij de [AA] betrokken is geweest en dat het Bedrag niet [P] maar belanghebbende toekomt, zal het Hof de stelling van de Inspecteur beoordelen dat sprake is van resultaat uit overige werkzaamheden. Belanghebbende brengt tegen deze stelling onder meer in, dat hij geen arbeid heeft verricht dan wel dat de door hem verrichte arbeid het normale vermogensbeheer niet te boven gaat, dat hij het Bedrag nimmer in handen heeft gehad, dat hij nimmer in privé handelt en dat sprake is van een wanverhouding tussen het Bedrag en het vermogen van belanghebbende.

Uit het onder 4.7 e.v. beschreven verloop van de [AA] volgt naar het oordeel van het Hof, dat belanghebbende een beloning heeft gekregen voor zijn werkzaamheden bij de totstandkoming van de [AA] . Deze beloning is niet toe te rekenen aan een van de vennootschappen waar belanghebbende normaal gesproken werkzaamheden voor verricht, nu deze vennootschappen zelf een fee in rekening hebben gebracht bij [I] dan wel geen enkele aanspraak op het Bedrag hebben gemaakt. De andere bij de [AA] betrokken partijen hebben een verdeling van de netto winst gemaakt waarin belanghebbende of [P] niet voorkomt. Toch vloeit uit de [AA] een bedrag van € 7,5 miljoen voort. Niemand anders dan belanghebbende heeft het Bedrag opgeëist. Dat [P] hierop een recht zou hebben, vindt, zoals hiervoor is overwogen, geen steun in de feiten. Aangezien dan niemand anders in aanmerking komt aan wie dit bedrag kan worden toegerekend, moet dit bedrag wel toekomen aan de enige partij van de [AA] die nog geen vergoeding heeft ontvangen, te weten belanghebbende. Dit ligt ook voor de hand omdat belanghebbende over zeer waardevolle kennis en ervaring beschikt en daadwerkelijk arbeid heeft verricht. Het vindt voorts bevestiging in de omstandigheid dat belanghebbende vrij kan beschikken over het Bedrag. Mede gelet op zijn ervaringen met het opzetten van vastgoedfondsen in het verleden en het feit dat in het onder 2.22 genoemde bericht al over een winstverdeling wordt gesproken, heeft belanghebbende naar het oordeel van het Hof ook een voordeel beoogd en kon hij dit voordeel ook redelijkerwijs verwachten.

Voor zover belanghebbende stelt dat het Bedrag een vergoeding voor vermogen betreft, overweegt het Hof het volgende. Uit de feiten volgt niet dat belanghebbende vermogen heeft geïnvesteerd in de [AA] of daartoe verplicht was, dan wel dat belanghebbende een risico op zich zou hebben genomen, waarvoor hij recht heeft gekregen op een vergoeding. Van een vergoeding voor geïnvesteerd vermogen is dan ook geen sprake

Belanghebbende stelt voorts dat hij het Bedrag niet in 2005 heeft genoten, omdat het bij [L] nv gestorte bedrag is overgeboekt naar [P] , zodat hij nimmer de beschikking over het Bedrag heeft gehad. Deze stelling faalt. Ingevolge artikel 3.95 van de Wet IB 2001 wordt het resultaat bepaald volgens goed koopmansgebruik. Het voordeel is in 2005 opgekomen uit zijn arbeid. Door de opdracht van belanghebbende aan [DD] het Bedrag over te laten boeken van de rekening van [L] nv naar [P] heeft belanghebbende beschikt over het Bedrag. De Inspecteur heeft terecht het voordeel in 2005 tot het resultaat uit overige werkzaamheden van belanghebbende gerekend.

De stellingen van belanghebbende dat hij altijd voor vennootschappen werkt en nooit voor eigen rekening en risico, en dat het Bedrag in wanverhouding staat tot zijn vermogen, doen aan dit oordeel niet af. Uit de feiten volgt dat belanghebbende niet voor enige vennootschap heeft gewerkt bij de [AA] en dat hij het Bedrag, wat er zij van de hoogte daarvan, als beloning voor zijn werkzaamheden heeft genoten.

Nieuw feit

Ingevolge artikel 16, eerste lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) kan de inspecteur de te weinig geheven belasting navorderen indien enig feit grond oplevert voor het vermoeden dat een aanslag ten onrechte tot een te laag bedrag is vastgesteld. Een feit, dat de inspecteur bekend was of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn, kan geen grond voor navordering opleveren, behoudens in de gevallen waarin de belastingplichtige ter zake van dit feit te kwader trouw is.

Een belastingplichtige is te kwader trouw in de zin van artikel 16, eerste lid, laatste volzin, van de AWR, indien hij de inspecteur opzettelijk de juiste inlichtingen heeft onthouden of opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt (HR 11 juni 1997, nr. 32 299, BNB 1997/384).

De Inspecteur verwijt belanghebbende dat hij bewust onjuist aangifte heeft gedaan door het Bedrag ten onrechte niet aan te geven en opzettelijk een onjuiste voorstelling van zaken te geven door het te doen voorkomen alsof [P] bij de [AA] een recht heeft verkregen dat zou zijn afgekocht, terwijl daarvoor elk bewijs ontbreekt.

Belanghebbende is van mening dat hij terecht het standpunt inneemt dat het Bedrag niet hem maar [P] toekomt. Voor zover daarvan geen sprake is, stelt belanghebbende dat hij een pleitbaar standpunt heeft ingenomen.

Naar het oordeel van het Hof heeft de Inspecteur aannemelijk gemaakt dat belanghebbende opzettelijk het Bedrag dat hem toekwam, niet in zijn aangifte heeft verantwoord en het heeft doen voorkomen dat dit bedrag een opbrengst van [P] was door het Bedrag te laten overboeken naar een Zwitserse bankrekening van deze vennootschap. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen acht het Hof aannemelijk dat [P] niet bij de [AA] betrokken is geweest. Het is belanghebbende geweest die ervoor heeft gekozen het Bedrag over te laten boeken naar [P] , zonder dat daar een verplichting toe bestond. Voorts heeft [D] verklaard dat de keuze voor [P] is ingegeven door het gunstige fiscale regime en dat het niet van belang is of [P] werkzaamheden heeft verricht.

Belanghebbende heeft geen enkele geloofwaardige verklaring aangedragen voor de overboeking naar [P] . Van een pleitbaar standpunt dat het Bedrag niet hem maar [P] toekomt, is dan ook geen sprake.

Belanghebbende heeft de Inspecteur opzettelijk de juiste inlichtingen onthouden en opzettelijk onjuiste inlichtingen verstrekt ter zake van het Bedrag. Belanghebbende is ter zake van dit feit te kwader trouw, zodat het de Inspecteur is toegestaan de te weinig geheven belasting na te vorderen.

Boete

Op grond van artikel 67d, eerste lid, van de AWR, is sprake van een vergrijp ter zake waarvan de inspecteur een boete kan opleggen van ten hoogste 100 percent van de zogenoemde boetegrondslag indien het – kort gezegd – aan opzet van de belastingplichtige is te wijten dat de aangifte onjuist of onvolledig is gedaan.

Op de Inspecteur rust de last feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting daarvan aannemelijk te maken op grond waarvan kan worden geoordeeld dat belanghebbende opzet of voorwaardelijk opzet, gericht op het doen van een onvolledige en dus onjuiste aangifte, kan worden verweten. Het moet daarbij gaan om feiten en omstandigheden ten tijde van het doen van de aangifte.

De Inspecteur stelt dat het aan belanghebbende is te wijten dat de aangifte onvolledig is gedaan door het Bedrag dat hij heeft genoten als beloning voor de door hem bij de [AA] verrichte arbeid, niet aan te geven. Door het Bedrag via buitenlandse bankrekeningen te laten lopen, heeft belanghebbende getracht deze buiten het zicht van de Inspecteur te houden. De Inspecteur heeft daarom een boete opgelegd van 50 percent van de boetegrondslag.

Belanghebbende is van mening dat hij in de aangifte een pleitbaar standpunt heeft ingenomen, omdat het Bedrag niet aan hem maar aan [P] toekomt. Belanghebbende heeft over de betaling van het Bedrag volledig openheid van zaken gegeven. Belanghebbende heeft niet kunnen vermoeden dat het Bedrag aan hem zou worden toegerekend, omdat hij altijd transacties doet namens vennootschappen en nooit in privé. Belanghebbende is bijgestaan door fiscale adviseurs, zodat een eventuele onjuiste verantwoording in de aangifte niet aan hem is toe te rekenen.

Gelet op hetgeen het Hof hiervóór heeft overwogen en geoordeeld omtrent het als resultaat uit overige werkzaamheden aan belanghebbende toe te rekenen Bedrag en het nieuwe feit alsmede op hetgeen de Inspecteur heeft aangedragen, heeft de Inspecteur naar het oordeel van het Hof aannemelijk gemaakt dat belanghebbende opzettelijk het Bedrag niet in zijn aangifte heeft verantwoord. Belanghebbende heeft arbeid verricht om de [AA] tot stand te laten komen. Uit de [AA] vloeit voort dat 7,5 miljoen euro uitbetaald wordt. Het Bedrag komt, zoals hiervoor is geoordeeld, aan belanghebbende toe. Het Hof acht aannemelijk dat belanghebbende wist dat een dergelijke beloning voor verrichte arbeid tot de belastbare inkomsten behoort en vermeld moest worden in de aangifte. Door het Bedrag niet in de aangifte te (laten) vermelden, heeft belanghebbende bewust onjuist aangifte gedaan.

Belanghebbende stelt dat hij is bijgestaan door fiscale adviseurs, zodat een onjuiste verantwoording in de aangifte niet aan hem is toe te rekenen. Voor zover hij hiermee bepleit dat de opzet of grove schuld van de fiscale adviseurs niet aan hem kan worden toegerekend, overweegt het Hof dat uit het hiervoor overwogene volgt dat belanghebbende zelf opzettelijk onjuist aangifte heeft gedaan. Belanghebbende heeft zelf de aangifte ondertekend terwijl hij wist dat daarin het Bedrag niet was opgenomen als resultaat uit overige werkzaamheden (zie 2.9). Van een toerekening van de opzet van een ander aan belanghebbende is geen sprake.

Van een pleitbaar standpunt is, zoals het Hof al onder 4.24 heeft overwogen, geen sprake.

Belanghebbende bepleit een matiging van de boete, omdat de integriteit en reputatie van belanghebbende ernstig is beschadigd door de negatieve publiciteit die is ontstaan door het onderzoek van de [UU] en [VV] naar belanghebbende, waarbij informatie die de [UU] en [VV] van de Belastingdienst hebben ontvangen in de publiciteit is gekomen.

Naar het oordeel van het Hof heeft belanghebbende onvoldoende aangedragen om aan te nemen dat de negatieve publiciteit een zodanig effect op belanghebbende heeft gehad, dat het doel dat met het opleggen van de boete is beoogd, al in die mate is bereikt, dat met een lagere boete dan het door de Rechtbank vastgestelde bedrag kan worden volstaan.

Gelet op de omstandigheden van dit geval, de omvang van het verzwegen bedrag en de daaruit voortvloeiende belasting acht het Hof een boete van 50 percent van de verschuldigde belasting passend en geboden.

De Rechtbank heeft de aan belanghebbende opgelegde boete met 15 percent gematigd wegens overschrijding van de redelijke termijn.

De Inspecteur heeft in zijn incidentele hoger beroep het standpunt ingenomen dat de overschrijding van de redelijke termijn door de Rechtbank is te wijten aan belanghebbende, omdat hij onnodig heeft verzocht om uitstel van de zitting van 18 juni 2013, waardoor de inhoudelijke behandeling van het beroep eerst op 11 november 2013 mogelijk was. De Inspecteur bepleit een matiging van de boete met 10 percent (€ 195.000), omdat zonder een tweede zitting de redelijke termijn met minder dan een jaar zou zijn overschreden.

Belanghebbende brengt hiertegen in, dat om uitstel van de zitting is verzocht vanwege een wisseling van de gemachtigde. Na de zitting op 18 juni 2013 heeft belanghebbende in zijn conclusie van repliek nieuwe documenten, feiten en argumenten ingebracht.

Voor wat betreft de behandeling van het hoger beroep van belanghebbende, stelt het Hof vast dat sedert de indiening van dat hoger beroep en het doen van de onderhavige uitspraak minder dan twee jaar zijn verstreken, zodat de redelijke termijn bij de behandeling van het hoger beroep niet verder is overschreden.

Wat er zij van het door de Inspecteur aangedragen argument, biedt naar het oordeel van het Hof de door de Inspecteur bepleite vermindering van € 195.000 in dit geval voldoende compensatie voor de overschrijding van de redelijke termijn in de bezwaar- en beroepsfase. De totale periode die is gelegen tussen de aankondiging van de boete op 22 november 2010 en de uitspraak van het Hof, vormt voor het Hof geen aanleiding de boete verder te matigen.

Heffingsrente

Het hoger beroep wordt geacht mede betrekking te hebben op de heffingsrente. Belanghebbende heeft geen zelfstandige gronden tegen de in rekening gebrachte heffingsrente aangevoerd.

Aangezien de IB/PVV die uit de aanslag en de eerste navorderingsaanslag voortvloeit, lager is dan de IB/PVV die belanghebbende op grond van bovengenoemde uitspraak verschuldigd is, zal het Hof de aanslag, de eerste navorderingsaanslag en de daarbij vastgestelde beschikkingen heffingsrente in stand laten. De tweede navorderingsaanslag en de daarbij vastgestelde beschikking heffingsrente zal het Hof verminderen.

De eerste navorderingsaanslag zal het Hof vernietigen, zodat het Hof ook de daarbij vastgestelde heffingsrentebeschikking zal vernietigen.

Slotsom Op grond van het vorenstaande is zowel het hoger beroep als het incidentele hoger beroep gegrond.

De proceskosten van belanghebbende zijn in overeenstemming met het Besluit proceskosten bestuursrecht te berekenen op € 2.205 (3 punten (hogerberoepschrift, schriftelijke zienswijze na incidenteel hoger beroep, zitting)  wegingsfactor 1,5  € 490  factor 1 voor samenhangende zaken) aan kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.

Voor de behandeling van de in 1.9 genoemde beroepschriften heeft het Hof slechts één maal griffierecht geheven. Tot teruggaaf daarvan heeft het Hof reeds gelast in de uitspraak van het Hof met het nummer 14/00210.” In 4.6 heb ik de ‘reeds op die grond’-zin vervangen door: “De vraag of sprake is geweest van een nieuw feit kan onbeantwoord blijven.

Het Hof:

– vernietigt de uitspraak van de Rechtbank voor zover deze ziet op de tweede navorderingsaanslag alsmede de daarbij vastgestelde beschikking heffingsrente en boete,

– verklaart het tegen de uitspraak van de Inspecteur ingestelde beroep in zoverre gegrond,

– vernietigt in zoverre de uitspraak van de Inspecteur,

– vermindert de tweede navorderingaanslag tot een aanslag berekend naar een belastbaar inkomen uit werk en woning van € 7.829.825, een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van nihil en een belastbaar inkomen uit sparen en beleggen van € 543.091,

– vermindert de daarbij vastgestelde beschikking heffingsrente dienovereenkomstig,

– vermindert de boete tot € 1.755.000,

– bevestigt de uitspraak van de Rechtbank voor het overige en

– veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 2.205.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.F.C. Spek, voorzitter, mr. J.P.M. Kooijmans en mr. J. van de Merwe, in tegenwoordigheid van mr. J.H. Riethorst als griffier.

De beslissing is op 8 september 2015 in het openbaar uitgesproken.

De griffier, De voorzitter,

Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 9 september 2015

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij

de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer),

Postbus 20303,

2500 EH Den Haag.

Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;

2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

a. de naam en het adres van de indiener;

b. de dagtekening;

c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

d. de gronden van het beroep in cassatie.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.