HR, 24-12-2010, nr. 10/00016

HR, 24-12-2010, nr. 10/00016

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 24‑12‑2010

Inhoudsindicatie

Familierecht/procesrecht. Echtscheiding. Uitleg gedingstukken dat partijen niet hebben afgezien van het bindend karakter van het door hen aangaande hun huwelijkse voorwaarden aan een deskundige gevraagd advies (en die niet-ontvankelijkheid van partijen in hun verzoeken ter zake van de afwikkeling van hun huwelijkse voorwaarden tot gevolg heeft), is niet onbegrijpelijk.

24 december 2010

Eerste Kamer

10/00016

RM/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[De man],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. J.A. Meijer,

t e g e n

[De vrouw],

wonende te [woonplaats],

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikkingen in de zaak 238954/FA RK 05-1396 van de rechtbank 's-Gravenhage van 8 december 2006 en 26 februari 2008;

b. de beschikkingen in de zaak 105.010.908/01 (rekestnummer oud: 332-H-07) van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 23 april 2008, 25 maart 2009 en 30 september 2009.

De beschikkingen van het hof zijn aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof van 30 september 2009 heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De vrouw heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot vernietiging en verwijzing.

De advocaat van de vrouw heeft bij brief van 19 november 2010 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel

3.1.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Partijen zijn gewezen echtelieden. Zij waren gehuwd onder huwelijkse voorwaarden.

(ii) De vrouw heeft in 2005 bij de rechtbank een verzoek tot echtscheiding met nevenvoorzieningen ingediend, waaronder vaststelling van een onderhoudsbijdrage;

zij verzocht daarbij de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden aan te houden.

(iii) Bij beschikking van 8 december 2006 heeft de rechtbank echtscheiding uitgesproken, een onderhoudsbijdrage voor de vrouw vastgesteld en de behandeling ter zake van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden aangehouden in afwachting van het bindend advies dat partijen daaromtrent aan prof. W.R. Meijer hadden gevraagd.

(iv) De man is van de beslissing inzake de partneralimentatie in hoger beroep gegaan; de vrouw heeft daartegen incidenteel geappelleerd.

(v) Bij brieven van respectievelijk 7 en 9 februari 2008 hebben de raadslieden van de man en van de vrouw de rechtbank en het hof doen weten met betrekking tot de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden prorogatie te zijn overeengekomen en een forensisch mediator (A. Hak RA) te hebben benaderd. Zij hebben het hof verzocht de heer Hak te benoemen tot forensisch mediator en deskundige.

(vi) Bij beschikking van 23 april 2008 heeft het hof de heer Hak benoemd tot deskundige en elk van partijen opgedragen hem (en het hof) een boedelbeschrijving te doen toekomen. Ter terechtzitting van 16 juni 2008 heeft het hof, in samenspraak met partijen, de door de deskundige te beantwoorden vragen geformuleerd; die vragen hadden betrekking op het alimentatiegeschil.

(vii) De deskundige heeft op 23 februari 2009 zijn bericht aan het hof gezonden.

(viii) Nadat op 25 mei 2009 partijen andermaal ter terechtzitting waren gehoord, heeft het hof bij de thans in cassatie bestreden beschikking van 30 september 2009 de beschikking van de rechtbank inzake de partneralimentatie vernietigd, het verzoek van de vrouw dienaangaande alsnog afgewezen en partijen in hun verzoeken ter zake van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden niet-ontvankelijk verklaard.

3.1.2 Het beroep van de man is gericht tegen de hiervoor in 3.1.1 onder (viii) bedoelde niet-ontvankelijkverklaring. Het hof heeft die doen steunen op zijn oordeel dat partijen voor de afwikkeling van hun huwelijkse voorwaarden zijn overeengekomen een bindend advies aan prof. Meijer te vragen en daarmee de gewone rechter voor de berechting hebben uitgeschakeld. Het hof heeft voorts geoordeeld dat de man onvoldoende heeft gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat het bindend advies, hetzij uit hoofde van zijn inhoud, hetzij uit hoofde van de wijze waarop het is tot stand gekomen, zozeer ingaat tegen hetgeen redelijk en billijk is, dat de vrouw in strijd met de redelijkheid en billijkheid handelt door de man aan het bindend advies gebonden te willen houden (rov. 20).

3.2.1 Middel 1 strekt ten betoge dat het eerstgenoemde oordeel van het hof in rov. 20 onbegrijpelijk is, nu partijen over en weer te kennen hebben gegeven elkaar niet langer te willen houden aan het bindend advies en in plaats daarvan de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden ter berechting aan de rechter (het hof), met ondersteuning van een deskundige, te willen voorleggen, alsmede dat het hof die wens van partijen in zijn beschikking van 23 april 2008 - vermeld hiervoor in 3.1.1 onder (vi) - ook aldus heeft opgevat en uitgelegd, waarmee 's hofs eindbeschikking niet te rijmen is.

3.2.2 Het hof heeft de stellingen en mededelingen van partijen, zoals neergelegd in de verschillende brieven van de raadslieden van partijen aan het hof en hetgeen zij ter terechtzitting hebben verklaard, kennelijk aldus opgevat dat partijen zijn overeengekomen de afwikkeling van hun huwelijkse voorwaarden, enkel waar het betreft de punten die in het bindend advies niet waren afgedaan, te doen plaatsvinden door tussenkomst van de door hen aangezochte forensisch mediator en, mocht die partijen niet weten te verenigen, aan het hof ter berechting voor te leggen.

Het hof heeft dus niet aangenomen dat partijen van het bindend karakter van het advies van prof. Meijer hebben afgezien. Dit een en ander is niet onbegrijpelijk in het licht van de gedingstukken, in het bijzonder:

a) het bindend advies van prof. Meijer, waarin van de omvangrijke reeks geschilpunten een aantal onbeslist is gebleven of niet kon worden becijferd, hetgeen ten aanzien van een aantal niet onbetekenende punten blijkens het advies moet worden toegeschreven aan een gebrek aan medewerking van de man;

b) de door de raadsvrouwe van de vrouw aan de rechtbank voor de zitting van 15 juli 2007 gezonden brief (met producties) waarin erop wordt gewezen dat het advies bindend is en dat het nog slechts gaat om de praktische uitvoering daarvan;

c) de brief van die raadsvrouwe aan het hof van 22 mei 2008, waarin zij verwijst naar het bindend advies en de daartoe strekkende overeenkomst, en stelt dat de omstandigheden dat partijen zijn overeengekomen de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden bij wege van prorogatie door het hof te laten behandelen en dat zij forensische mediation zijn overeengekomen, niet betekenen dat de vrouw geen betekenis meer hecht aan het bindend advies;

d) een memo van de deskundige-mediator aan de raadslieden van partijen, gedateerd 30 december 2008 (gevoegd bij de brief van 10 maart 2009 van de raadsman van de man aan het hof), waarin hij uitgaat van gebondenheid van partijen aan het advies en dat tot uitgangspunt neemt, zij het met de mogelijkheid van nuanceringen op onderdelen;

e) de bij het deskundigenbericht van 23 februari 2009 gevoegde brief van 10 februari 2009 van de deskundige aan partijen, waaruit blijkt dat hij bij zijn voorafgaande schikkingspoging ook op de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden betrekking hebbende geschilpunten heeft betrokken, waaronder die, welke in het bindend advies niet waren opgelost; en

f) de reactie namens de vrouw van 10 maart 2009 op het deskundigenbericht, waarin zij eraan herinnert dat het bindend advies uitgangspunt moet zijn.

Middel 1 faalt dus. Kennelijk is het hof van oordeel geweest dat, gegeven de gebondenheid van partijen aan het bindend advies, met betrekking tot de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden geen verdere beslissingen van node waren. Dat dit laatste oordeel op gespannen voet zou staan met de opvatting van partijen, gelet op de door hen overeengekomen prorogatie, ligt in de klachten van de man niet besloten. Weliswaar poneert het middel aan het slot nog dat het hof 'mogelijk' buiten de rechtsstrijd is getreden, maar voor zover dat al als een stellige klacht moet worden opgevat, ziet die niet op het zojuist bedoelde punt.

3.3 De middelen 2 en 3 keren zich met een rechtsklacht en met motiveringsklachten tegen het tweede oordeel van rov. 20, dat inhoudt, kort gezegd, dat de man onvoldoende heeft gesteld om terzijdestelling van het bindend advies te bewerkstelligen. De rechtsklacht faalt, nu die, blijkens het naar aanleiding van middel 1 overwogene ten onrechte, ervan uitgaat dat de vrouw heeft verklaard de man niet langer aan het bindend advies te willen houden. De motiveringsklachten missen eveneens doel, nu hetgeen de man aanvoert in hoger beroep te hebben gesteld - te weten dat het bindend advies niet compleet is en een 'open einde' kent - geenszins noopt tot het oordeel dat gebondenheid van de man daaraan in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, W.A.M. van Schendel en C.E. Drion, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 24 december 2010.

Conclusie 05‑11‑2010

Mr. E.M. Wesseling-van Gent

Partij(en)

Conclusie inzake:

[De man]

tegen

[De vrouw]

In cassatie gaat het om de vraag of partijen, die onder meer strijden over de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden, kunnen worden gehouden aan de door hen in 2005 gesloten overeenkomst om die afwikkeling voor te leggen aan een bindend adviseur.

1. Feiten en procesverloop1.

1.1

Verzoeker tot cassatie, de man, en verweerster in cassatie, de vrouw, zijn op 7 mei 1983 in de gemeente Hilvarenbeek onder huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. Uit hun huwelijk zijn drie kinderen geboren, die inmiddels allen meerderjarig zijn.

1.2

Partijen zijn overeengekomen voor de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden in relatie tot het aanwezige vermogen bindend advies te vragen aan prof. mr. W.R. Meijer, waarbij als peildatum 1 november 2004 heeft te gelden.

1.3

Bij inleidend verzoekschrift van 9 maart 2005 heeft de vrouw bij de rechtbank 's‑Gravenhage een verzoek tot echtscheiding ingediend met als nevenvoorziening — onder meer — vaststelling van partneralimentatie. De vrouw heeft daarbij tevens verzocht de behandeling van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden aan te houden.

1.4

De man heeft verweer gevoerd tegen de door de vrouw verzochte partneralimentatie en bij zelfstandig verzoek de rechtbank verzocht de echtscheiding uit te spreken, subsidiair de scheiding van tafel en bed.

1.5

De rechtbank heeft bij beschikking van 8 december 2006 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en bepaald dat de man met ingang van de dag dat de echtscheidingsbeschikking is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand2. en tot 1 januari 2008 een bedrag van € 2.880,- aan partneralimentatie aan de vrouw dient te voldoen en met ingang van 1 januari 2008 een bedrag van € 2.000,-. De rechtbank heeft voorts de behandeling ter zake de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden pro forma aangehouden in afwachting van het bindend advies van prof. mr. Meijer en bepaald dat partijen twee weken voor de genoemde pro forma datum aan de rechtbank hun zienswijze met betrekking tot de voortgang van de procedure kenbaar zullen maken, bij gebreke waarvan de rechtbank er van uit zal gaan dat het verzoek om afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden zal zijn ingetrokken.

1.6

Partijen hebben de rechtbank bij brieven van 7 februari 2008 en 9 februari 2008 bericht dat zij zijn overeengekomen de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden bij wege van prorogatie door het gerechtshof te 's‑Gravenhage te laten behandelen.

1.7

Inmiddels was de man, onder aanvoering van zes grieven, van de beschikking van de rechtbank van 8 december 2006 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te 's‑Gravenhage voor wat betreft de vaststelling van de partneralimentatie.

De vrouw heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel appel ingesteld eveneens tegen de vaststelling van de partneralimentatie.

De man heeft een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend.

1.8

De zaak is daarop mondeling behandeld ter zitting van het hof op 7 december 2007, welke behandeling vervolgens is aangehouden teneinde partijen in de gelegenheid te stellen om het geschil via een zelf aangewezen accountant-mediator op te lossen.

1.9

Bij eerder genoemde brief van 7 februari 2008 heeft (de advocaat van) de man — naast het onder 1.6 genoemde bericht — het hof doen weten dat partijen een forensisch mediator hebben gevonden, de heer Hak, en heeft hij het hof verzocht deze als zodanig te benoemen in zowel de bij het hof aanhangige zaak als in de zaak die nog bij de rechtbank aanhangig was en waarvan prorogatie is verzocht.

1.10

Bij (eveneens eerder genoemd) faxbericht van 9 februari 2008 heeft (de advocaat van) de vrouw het hof gemeld dat ook zij het hof verzoekt de heer Hak tot forensisch accountant-mediator te benoemen en hem een deskundigenbericht op te dragen zowel met betrekking tot de alimentatiekwestie als met betrekking tot de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden.

1.11

Het hof heeft bij beschikking van 23 april 2008 mr. Hak tot deskundige benoemd en een regiezitting bepaald, die op 16 juni 2008 is gehouden. De deskundige heeft op 25 februari 2009 zijn deskundigenrapport uitgebracht.

1.12

Nadat het hof bij beschikking van 25 maart 2009 de kosten van de deskundige heeft vastgesteld en een voortgezette behandeling heeft bepaald, heeft hof bij (eind)beschikking van 30 september 2009 de beschikking waarvan beroep — voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen — vernietigd, het inleidende verzoek van de vrouw om ten laste van de man partneralimentatie te bepalen, afgewezen en partijen in hun overige verzoeken niet-ontvankelijk verklaard.

1.13

Tegen deze beschikking heeft de man tijdig3. cassatieberoep ingesteld.

De vrouw heeft een verweerschrift ingediend.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1

Het cassatieberoep, dat uit drie middelen bestaat, is in zijn geheel gericht tegen rechtsoverweging 20, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld (voor de goede orde citeer ik ook de daaraan voorafgaande rechtsoverweging 19):

‘19.

Op 25 februari 2009 is het deskundigenbericht bij het hof ingekomen. Daaruit blijkt onder meer dat partijen geen overeenstemming hebben bereikt. In zijn reactie van 10 maart 2009 geeft de man commentaar op het bindend advies van prof. Meijer en verzoekt hij het huwelijksvermogen te verdelen conform zijn eigen voorstel.

In haar reactie van 10 maart 2009 schrijft de vrouw dat met de deskundige is gekeken of ook over de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden overeenstemming kon worden bereikt, dat zulks niet is gelukt en dat zij het hof verzoekt ook op de verdelingskwestie te beslissen met als uitgangspunt het bindend advies, al dan niet via een tweede opdracht aan de heer Hak. De man heeft ter terechtzitting van het hof van 25 mei 2009 te kennen gegeven dat hij het bindend advies als buitengerechtelijk ontbonden beschouwt.

(…)

20.

(…). Voor de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden zijn partijen overeengekomen een bindend advies te vragen aan prof. Meijer. Hiermee hebben partijen de gewone rechter voor de berechting uitgeschakeld. Zij kunnen daarom in hun verzoek te beslissen in hun geschil omtrent de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden door het hof niet worden ontvangen. Partijen is, blijkens de aantekeningen van de griffier, tijdens de mondelinge behandeling van 16 juni 2008 en van 25 mei 2009 voorgehouden dat slechts indien zij de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden alsnog in onderling overleg zouden regelen, het hof overeenkomstig zou kunnen beslissen en dat in alle overige gevallen het bindend advies aan een beslissing van het hof in de weg zou staan.

De man heeft in deze procedure naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat het bindend advies, hetzij uit hoofde van zijn inhoud, hetzij uit hoofde van de wijze waarop het tot stand is gekomen, zozeer ingaat tegen hetgeen redelijk en billijk is, dat de vrouw handelt in strijd met de redelijkheid en billijkheid door de man aan het advies gebonden te willen houden.’

2.2

Middel 1 klaagt — zakelijk weergegeven — dat het oordeel van het hof onder 20 in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk althans onvoldoende is gemotiveerd nu partijen gezamenlijk hebben aangegeven elkaar niet te willen houden aan het bindend advies en in de plaats daarvan de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden aan de rechter hebben willen overlaten.

2.3

Het bindend advies4., thans in de wet vastgelegd in boek 7 titel 15 BW5. als een vaststellingsovereenkomst, is de overeenkomst waarin partijen zich jegens elkaar binden aan een vaststelling van hetgeen tussen hen rechtens geldt, dit ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil daaromtrent (art. 7:900 lid 1 BW).

Het bindend advies kan worden onderscheiden in het eigenlijke/zuivere bindend advies waarbij een tussen partijen bestaande onduidelijkheid (zoals bijv. de waarde van een zaak of de omvang van de schade) wordt vastgesteld en het oneigenlijk/onzuivere bindend advies waarbij partijen een derde opdracht geven een bindende beslissing te nemen in een rechtsgeschil. In laatstgenoemd geval is in wezen sprake van zelf gereguleerde rechtspraak.

2.4

In deze zaak zijn partijen op 28 juli 20056. — voor zover thans van belang — overeengekomen dat zij met betrekking tot de afwikkeling van hun huwelijksvoorwaarden in relatie tot het aanwezige vermogen bindend advies zullen vragen aan prof. mr. W.R. Meijer te Heerlen (artikel 1), dat zij prof. Meijer een gezamenlijke opdracht zullen geven (artikel 2), dat zij willens en wetens uitdrukkelijk de mogelijkheid uitsluiten om het bindend advies te laten toetsen door de burgerlijke rechter (artikel 5) en dat zij het bindend advies voor 100% zullen accepteren en loyaal uitvoeren (artikel 6). Er is daarmee sprake van een oneigenlijk/onzuiver bindend advies ter vervanging van een uitspraak van de overheidsrechter.

2.5

Een partij die de vordering waaraan een bindend advies ten grondslag ligt eveneens instelt bij de overheidsrechter, dient in zijn vordering niet-ontvankelijk te worden verklaard. Aangezien een bindend advies niet ten uitvoer kan worden gelegd, kan de overheidsrechter wel worden ingeschakeld om het uitgebrachte advies af te dwingen door middel van een rechtsvordering tot nakoming van de overeenkomst/het bindend advies. Daarnaast kan de burgerlijke rechter worden geadieerd om het bindend advies te laten toetsten aan de hand van de maatstaf of het advies uit hoofde van zijn inhoud of wijze van totstandkoming zozeer indruist tegen de redelijkheid en billijkheid dat het naar uit de goede trouw voortvloeiende maatstaven onaanvaardbaar zou zijn de wederpartij daaraan te houden7.. Het gaat daarbij echter uitsluitend om ernstige gebreken in de beslissing8.. Deze in de rechtspraak ontwikkelde maatstaf, op grond waarvan een partij bij een bindend advies niet elke onjuistheid in het advies kan inroepen teneinde de bindende kracht daarvan te bestrijden, is neergelegd in art. 7:904 lid 1 BW.

2.6

Een vaststellingsovereenkomst is dus een overeenkomst. Met betrekking tot overeenkomsten in het algemeen geldt dat het regelend recht betreft waarbij uitgangspunt is dat partijen vrij zijn om af te spreken wat ze willen9.. Ingevolge art. 6:248 lid 1 BW heeft een overeenkomst slechts het door partijen overeengekomen rechtsgevolg. Partijen kunnen derhalve eveneens overeenkomen dat een eerder door hen aangegane overeenkomst is beëindigd — al dan niet omdat deze in de plaats is gekomen van een nieuwe overeenkomst —, mits dit duidelijk is afgesproken, dus ‘door onderling afhankelijke wilsverklaringen van twee of meer partijen, gericht op het teweegbrengen van rechtsgevolg (…)’10.. Een overeenkomst duurt in beginsel voort, totdat deze is beëindigd11..

2.7

Bij brief van 7 februari 2008 heeft de advocaat van de man, mr. Harff, het hof onder meer het volgende medegedeeld:

‘(…) Daarnaast zijn partijen overeengekomen de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden te prorogeren conform de bij deze brief gevoegde brief van heden aan de Rechtbank 's‑Gravenhage.’

In genoemde brief aan de rechtbank van eveneens 7 februari 2008 heeft mr. Harff als volgt bericht:

‘(…) Partijen zijn inmiddels overeengekomen de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden bij wege van prorogatie door het Hof te laten behandelen. Mevrouw mr. R. Lubbers te Amsterdam, raadsvrouwe van partij [de vrouw], (…) zal uw Rechtbank bij separate post bevestigen dat partijen de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden bij wege van prorogatie zijn overeengekomen.’

2.8

De vrouw heeft daarop bij faxen van 9 februari 2008 van haar advocaat, mr. Lubbers, achtereenvolgens aan de rechtbank en aan het hof het volgende doen weten:

‘(…) Hetgeen mr. Harff u heeft geschreven is juist. Ook cliënte verzoekt uw rechtbank een prorogatiebeschikking te geven, opdat de afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden (inclusief het bindend advies van prof. mr. W.R. Meijer) door het gerechtshof 's‑Gravenhage kan worden behandeld en het hof een forensisch mediator kan benoemen die een deskundigenbericht opgedragen krijgt, zowel wat betreft de alimentatiekwestie in hoger beroep als wat betreft de afwikkeling huwelijksvoorwaarden.’

‘(…) Hetgeen mr. Harff u heeft geschreven is juist. Ook cliënte verzoekt uw hof de heer A. Hak RA (…) tot forensisch accountant-mediator te benoemen en hem een deskundigenbericht op te dragen zowel met betrekking tot de alimentatiekwestie als met betrekking tot de afwikkeling huwelijksvoorwaarden.’

2.9

Ingevolge art. 329 Rv. is een vereiste voor prorogatie dat partijen vooraf overeenkomen dat zij hun zaak aan het hof voorleggen. De overeenkomst is vormvrij12. en haar inhoud bepaalt de bevoegdheid van het hof. Verder moet het gaan om geschillen die naar de gewone regels van de bevoegdheid voor hoger beroep vatbaar zijn en om geschillen waarbij partijen de vrijheid hebben om de inhoud van hun rechtsbetrekking te bepalen13..

2.10

Uit de onder 2.7 en 2.8 genoemde berichtgeving aan rechtbank en hof blijkt dat partijen een overeenkomst van prorogatie hebben gesloten inhoudende dat het hof de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden ter hand zou nemen. Dat partijen dit ook hebben bedoeld, wordt nog eens bevestigd in de fax van de (advocaat van de) vrouw aan het hof van 28 februari 2008:

‘(…) Partijen hebben begin januari allebei, apart van elkaar, een gesprek gehad met de heer A. Hak, accountant-mediator. Als gevolg van deze gesprekken en verder overleg tussen partijen is besloten ook de afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden via prorogatie op het niveau van uw hof te tillen (…).’

en in de reactie daarop van de (advocaat van de) man in zijn brief van 29 februari 2008 aan het hof:

‘(…) Ik sluit mij namens partij [de man] aan bij hetgeen mr. Lubbers in voormelde fax heeft aangegeven (…).’

2.11

Partijen hebben derhalve bij prorogatieovereenkomst de afwikkeling van hun huwelijkse voorwaarden bij vaststellingsovereenkomst opzij gezet en die afwikkeling aan het hof opgedragen. Daarmee zijn zij, zoals hiervoor onder 2.6 vermeld, overeenkomen dat de eerder door hen aangegane overeenkomst tot bindend advies is beëindigd.

2.12

Wellicht heeft de vrouw in een later stadium van de procedure nog voor onduidelijkheid gezorgd door in haar brief van 22 mei 2008 aan het hof het volgende te berichten:

‘(…) Dat cliënte met [de man] is overeengekomen om de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden bij wege van prorogatie door uw gerechtshof te laten behandelen en daardoor de mogelijkheid te creëren dat de alimentatiekwestie én de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden via forensische mediation tegelijkertijd kunnen worden geregeld dan wel door uw hof kunnen worden beslist, betekent niet dat zij geen betekenis meer hecht aan het bindend advies van prof. mr. W.R. Meijer. Dat is niet het geval en dit blijkt ook uit alle brieven die ik in verband met de prorogatie heb geschreven. Uit dit bindend advies van prof. mr. W.R. Meijer blijkt duidelijk om welke vermogensbestanddelen en schulden het wat betreft de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden gaat en het lijkt mij dus niet nodig nog een (nieuwe) boedelbeschrijving te maken.’

en in haar brief van 10 maart 2009 aan het hof:

‘De vrouw wil uw hof uitdrukkelijk vragen niet alleen een beslissing te nemen ten aanzien van de alimentatiekwestie, maar ook ten aanzien van de verdelingskwestie met als uitgangspunt het bindend advies van prof. mr. W.R. Meijer. De vrouw heeft zich (nog) niet kunnen vinden in het compromisvoorstel van de heer Hak, maar zij ziet dermate op tegen een geheel nieuwe procedure (toch weer eerst bij de rechtbank) over het bindend advies, dat zij uw hof dringend verzoekt, al dan niet via een tweede opdracht aan de heer A. Hak, ook de verdelingskwestie resp. de bindend advies-kwestie te beslissen. Dit is ook van meet af aan de bedoeling geweest van de prorogatie en de vrouw heeft het als bijzonder teleurstellend ervaren dat uw hof hierover tijdens de zitting d.d. 16 juni 2008 geen vragen heeft willen formuleren. Wanneer uw hof nooit en te nimmer iets had willen doen met de verdelingskwestie omdat daarover bindend advies is uitgebracht, hadden partijen dit graag in een eerder stadium gehoord en had de prorogatie helemaal niet gehoeven.’

2.13

Dat de vrouw de inhoud van het bindend advies kennelijk nog als richtlijn voor de afdoening door het hof wenste nemen, doet echter aan de constatering onder 2.11 niet af. De mededeling ter zitting van het hof van de voorzitter dat alleen als partijen alsnog in onderling overleg de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden zouden regelen, het hof overeenkomstig zou kunnen beslissen en dat in alle overige gevallen het bindend advies aan een beslissing van het hof in de weg staat14., geeft dan ook hetzij blijk van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij is onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

2.14

Nu middel 1 tot cassatie leidt, behoeven de middelen 2 en 3 geen bespreking meer, voor zover zij al zouden voldoen aan de eisen die art. 407 lid 2 Rv. aan een cassatiemiddel stelt.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.