HR, 16-01-2004, nr. C02/203HR

nr. C02/203HR

Mr. A.S. Hartkamp

zitting 17 oktober 2003

Conclusie inzake

[eiser], h.o.d.n. [A]

tegen

Atlanta Hoogezand B.V.

Feiten en procesverloop

1) In cassatie dient te worden uitgegaan van de volgende feiten.(1)

Partijen hebben op 1 januari 1979 een agentuurovereenkomst(2) gesloten. Zij hebben die overeenkomst niet naar de letter uitgevoerd. Eiser tot cassatie, [eiser], heeft producten (vooral hangmappen) van verweerster in cassatie, Atlanta, gekocht en deze vervolgens in Egypte verkocht. Hij handelde daarbij in eigen naam en voor eigen rekening en risico.

Partijen hebben op 19 oktober 1987 een licentie-overeenkomst(3) gesloten, nadat bij een wetswijziging in Egypte een verbod was ingevoerd om gereed product te importeren.

Bij faxbericht van 12 maart 1995 heeft [eiser] bij Atlanta een order geplaatst. Atlanta heeft deze order geweigerd.

2) [Eiser] heeft bij dagvaarding van 10 december 1997 deze procedure ingeleid, waarin hij vordert dat Atlanta wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat. [Eiser] stelt dat Atlanta zich ten onrechte niet langer gebonden acht aan de overeenkomst van 1 januari 1979 en dat zij toerekenbaar tekortschiet in haar verplichtingen jegens [eiser] uit hoofde van deze overeenkomst door de door [eiser] geplaatste order te weigeren. Daarnaast heeft Atlanta volgens [eiser] in strijd met de - op basis van exclusiviteit gesloten - overeenkomst aan derden in Egypte hangmappen geleverd, en heeft zij een andere exclusieve agent aangesteld voor de verkoop van Atlanta-produkten in Egypte.

[Eiser] stelt als gevolg van een en ander schade te lijden, onder meer bestaande uit gederfde winst, nog niet terugverdiende investeringskosten, goodwill ter zake van het opbouwen van de markt voor Atlanta-produkten, schade als gevolg van inflatie en immateriële schadevergoeding. De totale schade wordt door [eiser] voorlopig begroot op EGB (Egyptische ponden) 5.404.000,--; de definitieve schade wenst [eiser] zoals gezegd te zien opgemaakt bij staat.

3) Atlanta heeft zich in haar conclusie van antwoord tegen de vordering verweerd.(4) Zij stelt dat partijen op 1 januari 1979 een agentuurovereenkomst hebben gesloten, waaraan zij evenwel nooit invulling hebben gegeven. Een exclusieve distributieovereenkomst heeft volgens Atlanta nooit bestaan. Volgens Atlanta heeft [eiser] sinds 1981 op eigen naam artikelen van Atlanta gekocht en geïmporteerd, overigens zonder dat daarover iets op schrift is gesteld.

Atlanta stelt voorts dat met het sluiten van de licentie-overeenkomst van 19 oktober 1987 een einde kwam aan de leverantie van kant-en-klare Atlanta-produkten aan [eiser]. Vanaf dat moment was het volgens de Egyptische wetgeving niet toegestaan eindprodukten te importeren.

Atlanta stelt verder dat zij, omdat in de relatie tussen partijen veelvuldig problemen optraden en sprake was van langdurig openstaande facturen, in een gesprek ten kantore van Atlanta op 23 januari 1990 aan [eiser] heeft meegedeeld niet meer bereid te zijn aan [eiser] te leveren. Atlanta stelt voorts dat zij met ingang van 1990 nooit meer aan [eiser] heeft geleverd. [Eiser] heeft volgens Atlanta in die beëindiging berust; nooit heeft hij met een beroep op enige overeenkomst getracht hervatting van de leveranties te verkrijgen, tot op het moment van de order die hij plaatste bij zijn faxbrief van 12 april 1995.

4) [Eiser] heeft bij conclusie van repliek de stellingen van Atlanta op zijn beurt bestreden. [Eiser] betwist dat de tussen partijen bestaande overeenkomsten tijdens de bespreking van 23 januari 1990 zijn beëindigd; over beëindiging is volgens [eiser] toen niet gesproken. Ook betwist [eiser] te hebben berust in beëindiging van de overeenkomst. Volgens [eiser] hebben partijen in 1991 en 1992 nog zaken met elkaar gedaan. [Eiser] stelt dat de overeenkomst van 1 januari 1979 tijdens de periode 1987-1993, gedurende welke het in Egypte verboden was kant-en-klare produkten te importeren, een sluimerend bestaan leidde. Op grond van de desbetreffende wet was het wel toegestaan losse onderdelen te importeren en deze in Egypte te assembleren, waartoe partijen dan ook zijn overgegaan; aangezien dit voor de juridische verhouding tussen partijen implicaties had, hebben partijen een nieuwe overeenkomst gesloten op basis waarvan het [eiser] werd toegestaan zelf hangmappen te fabriceren. Toen in 1993 de bewuste Egyptische wet werd ingetrokken, kon [eiser] weer kant-en-klare produkten importeren op basis van de originele overeenkomst, die door partijen nooit was beëindigd, aldus de stellingen van [eiser].

5) Bij conclusie van dupliek heeft Atlanta haar stelling dat geen sprake is van een exclusief distributiecontract, doch van een reeks van incidentele leveranties, gehandhaafd. Subsidiair handhaafde Atlanta haar stelling dat, voorzover al sprake was geweest van een duurovereenkomst, deze met de inwerkingtreding van de licentieovereenkomst was beëindigd.

6) Bij vonnis van 24 september 1999 heeft de rechtbank te Groningen de vordering van [eiser] afgewezen. De rechtbank overweegt dat zij niet vermag in te zien hoe de tussen partijen gesloten agentuurovereenkomst zich, als gevolg van het voor eigen rekening en risico doen van bestellingen en de daarop volgende leveringen, kan ontwikkelen tot een selectieve distributieovereenkomst. [Eiser] heeft bovendien niet uiteengezet hoe (beide) partijen zich feitelijk hebben gedragen waardoor de conclusie gerechtvaardigd zou zijn dat hun zakelijke transacties tussen 1979 en 1987 moeten worden gezien als uitvoering van een exclusieve distributieovereenkomst, aldus de rechtbank. De rechtbank komt daarom tot het oordeel dat partijen geen selectieve distributieovereenkomst zijn aangegaan, maar dat zij na de agentuurovereenkomst nadere (losse) overeenkomsten zijn aangegaan.

7) Tegen het vonnis van de rechtbank heeft [eiser] hoger beroep ingesteld. Met zijn grieven bestrijdt hij onder meer het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van een exclusieve distributieovereenkomst. In hoger beroep handhaaft [eiser] zijn stelling dat partijen weliswaar op 1 januari 1979 een overeenkomst hebben gesloten waarop staat vermeld dat het een agentuurovereenkomst is, maar dat zij deze overeenkomst hebben uitgevoerd als ware het een exclusieve distributieovereenkomst, terwijl de overige bepalingen van de overeenkomst onverkort van kracht bleven. [Eiser] biedt hiervan bewijs aan.

Atlanta handhaaft in hoger beroep haar betwisting dat tussen partijen een selectieve distributieovereenkomst bestaat c.q. heeft bestaan, alsmede haar - subsidiaire - stelling dat een dergelijke overeenkomst in elk geval reeds is beëindigd.

8) Bij tussenarrest van 20 december 2000 heeft het gerechtshof te Leeuwarden aan [eiser] opgedragen te bewijzen feiten of omstandigheden waaruit volgt:

a. dat tussen partijen een exclusieve distributieovereenkomst gold, waarbij [eiser] het exclusieve recht had om in Egypte door Atlanta B.V. geleverde producten (met name hangmappen) op de markt te brengen en te verkopen;

b. dat deze overeenkomst in de periode 1987-1993 een sluimerend bestaan leidde, en dat partijen, toen de Egyptische wetgeving dat weer toeliet, weer zaken zijn gaan doen op basis van de oorspronkelijke exclusieve distributieovereenkomst.

9) Vervolgens heeft [eiser] de getuigen [getuige 1], [getuige 2], [getuige 3] en zichzelf als partij-getuige voorgebracht. Daarna heeft Atlanta in contra-enquête de getuigen [getuige 5] en [getuige 6] doen horen. Ten slotte hebben partijen elk een memorie na enquête genomen.

10) Bij zijn eindarrest van 27 maart 2002 heeft het hof het vonnis van de rechtbank Groningen van 24 september 1999 bekrachtigd. Het hof achtte [eiser] weliswaar geslaagd in het bewijs van een exlusieve distributieovereenkomst (onderdeel a van het hiervoor onder 8 weergegeven probandum), doch niet in het bewijs dat het de bedoeling van beide partijen was om die overeenkomst te laten voortleven na het importverbod in 1986.

11) Tegen de arresten van 20 december 2000 en 27 maart 2002 heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. Atlanta heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Partijen hebben hun stellingen schriftelijk toegelicht.

Bespreking van het cassatiemiddel

12) Subonderdeel 1 bevat de centrale klacht dat het hof heeft miskend dat ingevolge artikel 177 (oud), thans artikel 150 Rv, Atlanta feiten diende te stellen en bij betwisting te bewijzen, ter adstructie van haar stelling dat de distributieovereenkomst op enig moment, vóór het relevante tijdstip in het voorjaar van 1995, rechtsgeldig is beëindigd. Deze centrale klacht wordt vervolgens (subonderdelen 1a t/m 1j) uitgesplitst en nader uitgewerkt, waarbij tevens enkele subsidiaire klachten worden toegevoegd.

13) Het hof heeft overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat op het geding het Nederlandse recht van toepassing is(5) en dat ook het hof daarvan derhalve uitgaat. Hiertegen wordt in cassatie niet opgekomen, zodat ook in cassatie van de toepasselijkheid van Nederlands recht dient te worden uitgegaan.

14) Onderdeel 1a bevat de klacht dat het hof heeft miskend dat Atlanta niet heeft voldaan aan haar stelplicht waar het haar stelling betreft dat de tussen partijen bestaande distributieovereenkomst is geëindigd met het aangaan van de licentieovereenkomst op 19 oktober 1987. Atlanta zou niet hebben gesteld welke feiten en omstandigheden het einde van de distributie-overeenkomst betekenden. Dit onderdeel faalt mijns inziens. Het hof heeft de stellingen van Atlanta, zoals geciteerd in het subonderdeel, kennelijk en niet onbegrijpelijk aldus opgevat dat zij zich op het standpunt stelde dat de overeenkomst van 1 januari 1979 stilzwijgend en met wederzijds goedvinden is beëindigd.

's Hofs uitleg van de stellingen van Atlanta wordt niet onbegrijpelijk doordat Atlanta er tevens (naar het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft aangenomen: subsidiair) op heeft gewezen dat de overeenkomst van 1 januari 1979 een bepaling bevatte die meebracht dat de overeenkomst van rechtswege zou eindigen indien naleving onmogelijk werd.

15) Onderdeel 1b, waarin wordt geklaagd dat het hof ten onrechte het bewijs van het voortduren van de distributieovereenkomst (na het importverbod in 1986) aan [eiser] heeft opgedragen, slaagt evenwel naar mijn mening.

Indien [eiser] zou slagen in het bewijs van het bestaan van een exclusieve distributieovereenkomst, terwijl in confesso was dat Atlanta geweigerd heeft een op die overeenkomst gebaseerde bestelling van [eiser] te honoreren en inmiddels met een andere distributeur voor Egypte in zee is gegaan, zouden daarmee alle elementen vaststaan die de grondslag vormden van de vordering van [eiser] tot schadevergoeding wegens tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Vervolgens zou het op de weg van Atlanta liggen om zogenaamde bevrijdende feiten, dat wil zeggen feiten die meebrengen dat zij alsnog is ontheven van haar verbintenis, zoals verjaring, overmacht, betaling, beëindiging van de overeenkomst, etc. te stellen en bij voldoende gemotiveerde betwisting door [eiser], te bewijzen. Zie Parlementaire Geschiedenis nieuw bewijsrecht, p. 85/86 en W.D.H. Asser, Rechtspraakoverzicht bewijslastverdeling, 1998, p. 41.

Zoals bij de behandeling van onderdeel 1a opgemerkt, heeft het hof de stellingen van Atlanta kennelijk aldus uitgelegd dat Atlanta stelde dat partijen met het aangaan van de licentieovereenkomst in 1987 tevens (stilzwijgend en met onderling goedvinden) de distributieovereenkomst hebben beëindigd. Bewijslast en bewijsrisico voor deze stelling, die onderdeel uitmaakt van het verweer(6) van Atlanta en niet van de grondslag van de vordering van [eiser], lagen volgens de hoofdregel van artikel 177 (oud), thans artikel 150 Rv, bij Atlanta.

16) Het zojuist opgemerkte zou anders zijn indien het bestaan van een in het voordeel van Atlanta werkende (vuist)regel zou moeten worden aangenomen, bijv. in die zin dat indien partijen bij een duurovereenkomst waarvan de uitvoering door nieuwe wetgeving wordt verboden, een duurovereenkomst met een andere inhoud aangaan die onder de bewuste wetgeving wèl is toegestaan, zij daarmee in beginsel moeten worden geacht een einde te maken aan de eerstbedoelde duurovereenkomst. In dat geval zou het bestaan van een afspraak die afwijkt van die (vuist)regel moeten worden bewezen door [eiser]. Een dergelijke vuistregel is evenwel noch in de wet, noch, voorzover ik heb kunnen nagaan, in de rechtspraak te vinden. Deze uitlegkwestie dient dan ook m.i. aan de hand van de algemene Haviltex-maatstaf te worden opgelost: wat hebben partijen over en weer bij het sluiten van de tweede overeenkomst jegens elkaar verklaard, welke zin mochten zij in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen toekennen en wat mochten zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar verwachten?

Voorzover het hof wel van een nadere (vuist)regel op dit punt is uitgegaan, zou het daarmee m.i. zijn uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, waarover subonderdeel 1c in dat geval terecht klaagt.

17) Ook zou het bewijsrisico ter zake van het al dan niet voortbestaan van de overeenkomst naar [eiser] verschuiven indien naar het in 1986 toepasselijke recht zou moeten worden aangenomen dat aan de prestatieplicht van partijen over en weer in 1986 als gevolg van het importverbod van rechtswege een einde is gekomen en partijen van de aan de plichten ten grondslag liggende distributieovereenkomst zijn bevrijd. Dit laatste heeft het hof inderdaad aangenomen (r.o. 3, p. 4 van het eindarrest), zij het dat deze overweging kennelijk is bedoeld als een overweging ten overvloede ("Dit geldt te meer nu ..."). Indien dit uitgangspunt juist is, heeft het hof terecht [eiser] belast met het bewijs van een andersluidende afspraak, te weten dat de overeenkomst zou voortbestaan.

De zojuist bedoelde overweging wordt door onderdeel 2 van het cassatiemiddel aangevochten. In het onderdeel wordt betoogd dat de rechtsopvatting van het hof onjuist is, omdat onder het vóór 1992 geldende recht de overeenkomst niet van rechtswege kwam te vervallen bij overmacht waarvan zich niet op voorhand liet zeggen of deze tijdelijk of blijvend zou zijn; de verbintenissen, waarvan de werking voor de duur van de overmacht was opgeheven, hernamen dan hun werking bij het einde van de overmachtstoestand, aldus het onderdeel.

18) Dit onderdeel is mijns inziens gegrond. Evenmin als onder het huidige recht leidde onder het vóór 1 januari 1992 geldende recht een situatie van tijdelijke overmacht automatisch tot het einde van de overeenkomst. Daarbij werd onder tijdelijke overmacht mede begrepen een langdurige, zelfs een verscheidene jaren bestaande overmacht, bijvoorbeeld een gedurende jaren bestaand wettelijk in- of uitvoerverbod. Zie Hofmann-Van Opstall (1976), p. 131; Pitlo-Bolweg (1979), p. 74; Van Empel, Overmacht (1981), p. 41 e.v.; Asser-Rutten I (zesde druk 1981), p. 274 en p. 279; Toelichting Meijers bij art. 6.5.4.6 (thans 6:265 BW), Parl. Gesch. Boek 6, p. 1004. Ook de post-overmachtsituaties die zich hebben voorgedaan na de Eerste Wereldoorlog, waarbij de vraag rees of partijen in geval van een drastische wijziging in de omstandigheden na het einde van de overmachtstoestand onverkort aan de overeenkomst waren gebonden, vormen daarvan een illustratie; zie het bekende arrest inzake Stork/Haarlemsche Katoen Maatschappij (Sarong-arrest), HR 8 januari 1926, NJ 1926, p. 203 m.nt. EMM. en HR 19 maart 1926, NJ 1926, p. 441 m.nt. PS. Hield de Hoge Raad in die arresten nog vast aan ongewijzigde instandhouding van het oorspronkelijke contract ondanks de sterk gewijzigde balans tussen de prestaties, gaandeweg is de heersende leer onder het oude recht toegegroeid naar de in het huidige BW gecodificeerde mogelijkheid van een aanpassing of beëindiging van de overeenkomst in geval van onvoorziene omstandigheden. Dit geschiedde onder het oude wetboek op basis van de algemene (beperkende) werking van de goede trouw (artikel 1374 BW).

Rutten (Asser-Rutten I, a.w. p. 279/280 en Asser-Rutten II, zesde druk 1982, p. 266/267) heeft voor het oude recht verdedigd dat de oplossing van het probleem van de gewijzigde omstandigheden na een langdurige toestand van overmacht soms moet worden gezocht in een gelijkstelling van een langdurige tijdelijke overmacht met een blijvende overmacht, zodat evenals - onder het oude recht - bij blijvende overmacht de verplichtingen over en weer van rechtswege een einde nemen. Dat deze opvatting onder het oude recht geen gemeengoed was, blijkt reeds uit het feit dat Rutten zelf als hoofdregel vermeldt dat in geval van tijdelijke overmacht de verplichtingen van partijen (slechts) worden geschorst en weer herleven indien de overmacht eindigt; daarbij noemt hij onder meer als voorbeeld een uitvoerverbod dat wordt ingetrokken (Asser-Rutten II, a.w. p. 274). In de achtste en negende druk, waarin naast het nieuwe recht ook het oude recht werd behandeld (Asser-Hartkamp I, 1988 resp. 1992, nr. 354) wordt die opvatting afzonderlijk (dus niet als geldend recht) vermeld.

Overigens bepleitte Rutten gelijkstelling van langdurige tijdelijke overmacht met definitieve overmacht slechts voor situaties van verandering van omstandigheden, waardoor het evenwicht tussen de prestaties van de contractspartijen is verstoord. Daarvan is in de onderhavige zaak geen sprake. Bovendien moesten daarbij dan volgens Rutten de aard van de overeenkomst en de omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen.

19) De overweging van het hof dat bij een beletsel tot nakoming van de overeenkomst uit kracht van Egyptische wetgeving waarvan gesteld noch gebleken is dat partijen van de aanvang ervan op de hoogte waren of redelijkerwijs konden voorzien dat deze wetgeving na verloop van een aantal jaren zou komen te vervallen, naar het in 1986 toepasselijke Nederlandse recht tot uitgangspunt moet worden genomen dat aan de prestatieplicht over en weer van rechtswege een einde is gekomen, geeft gezien het onder 18 opgemerkte blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat partijen bij de invoering van het wettelijke invoerbod niet wisten of konden voorzien dat het na een aantal jaren weer zou vervallen, doet niet eraan af dat een invoerverbod in beginsel een belemmering van tijdelijke, zij het mogelijk langdurige aard is, zodat bij de invoering van een dergelijke maatregel de verplichtingen uit de daardoor getroffen overeenkomst in beginsel (slechts) werden geschorst voor de duur van het invoerverbod. Het aan [eiser] opdragen van het bewijs dat de overeenkomst gedurende de overmachtstoestand een sluimerend bestaan heeft geleid en daarna weer is herleefd, kan dan ook niet op deze grond worden gebaseerd, behoudens wellicht in bijzondere omstandigheden waarvan het hof evenwel geen melding maakt.

20) Onderdeel 1d gaat uit van de veronderstelling dat het hof op grond van een feitelijk vermoeden van juistheid van de stelling dat partijen met het aangaan van de licentie-overeenkomst van 19 oktober 1987 de distributie-overeenkomst van 12 januari 1979 hebben beëindigd, dit bewijs voorshands, behoudens tegenbewijs door [eiser], geleverd heeft geacht, maar dat is m.i. niet wat het hof heeft gedaan. Het hof vermeldt reeds bij zijn weergave van de grondslag van de vordering van [eiser] in r.o. 5 van zijn tussenarrest de stelling van [eiser] dat de distributieovereenkomst nooit is geëindigd, maar tussen partijen steeds heeft bestaan, aldus dat de overeenkomst in de periode 1987-1993 een sluimerend bestaan heeft geleid. Hieruit leid ik af dat het hof dit beschouwt als een stelling waarvoor [eiser] bewijslast en bewijsrisico draagt, anders dan bijvoorbeeld de door het hof in r.o. 7 vermelde stellingen van [eiser], die het hof kennelijk beschouwt als (slechts) betwistingen van het verweer van Atlanta dat de overeenkomst is geëindigd. Het hof spreekt noch in zijn tussenarrest, noch in zijn eindarrest, van het leveren van tegenbewijs door [eiser] (tegen een voorshands bestaand vermoeden dat de overeenkomst is geëindigd). Het hof overweegt integendeel in r.o. 3 van het eindarrest dat "niet in voldoende mate is komen vast te staan dat het de bedoeling van beide partijen was om vanaf 1986 de daaraan voorafgaande overeenkomst steeds te laten voortleven" en is van oordeel dat "[eiser] niet geslaagd is in het bewijs van zijn stelling dat de aanvankelijk tussen partijen bestaande exclusieve distributeovereenkomst in de periode 1987 tot 1993 een sluimerend bestaan leidde, en nadien weer is herleefd". Dit zijn geen formuleringen die erop wijzen dat het hof het ontzenuwen van een vermoeden van beëindiging voor ogen heeft gestaan. Zie over het verschil tussen het leveren van bewijs van een stelling waarvoor men het bewijsrisico draagt en het leveren van tegenbewijs tegen een vermoeden van juistheid van een stelling waarvoor de wederpartij het bewijsrisico draagt, G.J. Visser, Stellen en bewijzen: de drie stadia en enkele van hun consequenties, TCR 1997, p. 74 e.v.; J.W. Hoekzema, De plaats van de "omkeringsregel" in het bewijsrecht, NTBR 2003, p. 234; zie ook Mon. Nieuw BW A-24 (Asser), hfdst. 4, i.h.b. p. 35.

Onderdeel 1d, dat veronderstelt dat het hof een vermoeden als zojuist bedoeld heeft aangenomen en [eiser] heeft toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, mist m.i. dan ook feitelijke grondslag. Hetzelfde geldt voor onderdeel 1e.

21) Ten overvloede merk ik op dat onderdeel d naar mijn mening gegrond zou zijn als zou moeten worden geoordeeld dat het wel feitelijke grondslag bezit. Het onderdeel klaagt er in dat geval terecht over dat het aannemen van het hier bedoelde vermoeden van beëindiging onbegrijpelijk zou zijn, nu het hof niet heeft aangegeven op welke feitelijke grond(en) dit vermoeden gewettigd zou zijn. Uit de gedingstukken wordt dit ook niet zonder nadere motivering duidelijk; ik loop de hierop betrekking hebbende passages uit de gedingstukken na:

(inleidende dagvaarding:)

"4. In 1987 hebben partijen de samenwerking anders georganiseerd. Door een wetswijziging was het in Egypte verboden geworden om reeds geproduceerde en "kant-en-klare" hangmappen te importeren. Wel was het mogelijk om de losse onderdelen te importeren en deze zelf in Egypte te (laten) fabriceren. [Eiser] heeft derhalve naast zijn eerdere overeenkomst de exclusieve rechten gekregen om de hangmappen in Egypte te (laten) produceren." (cursivering toegevoegd, ASH)

(incidentele conclusie, houdende beroep op onbevoegdheid zijdens Atlanta, p. 3)

"Atlanta stelt zich op het standpunt dat de agentuurovereenkomst reeds in 1987 werd beëindigd met ingang van de licentieovereenkomst van 19 oktober 1987."

(conclusie van antwoord zijdens Atlanta:)

(p. 3)

"Zoals gezegd, sloten partijen in oktober 1987 de licentieovereenkomst. Hiermee kwam een einde aan de rechtstreekse leverantie van kant en klare Atlanta-producten aan [eiser]."

(p. 5)

"Naar het oordeel van Atlanta heeft er nimmer een exclusieve distributieovereenkomst tussen partijen bestaan.

(...)

Overigens is de gehele kwestie louter academisch. Voorzover er al sprake was van een exclusieve distributieovereenkomst, dan is deze immers beëindigd op het moment dat partijen op 19 oktober 1987 een licentieovereenkomst met elkaar aangingen.

Volgens de stelling van [eiser] was het immers vanaf die tijd volgens de Egyptische wetgeving niet mogelijk om rechtstreeks te importeren.

De overeenkomst - voorzover al bestaand - heeft in ieder geval vanaf dat moment iedere betekenis verloren."

(conclusie van repliek zijdens [eiser]:)

(p. 2)

"2.2 Gedurende een bepaalde periode, te weten van 1987 tot en met 1993 heeft in Egypte een wet gegolden op grond waarvan het verboden was kant-en-klare producten te importeren. Op grond van deze wet was het echter wel toegestaan om losse onderdelen te importeren en deze in Egypte te assembleren. Aangezien dit juridisch voor de verhouding tussen partijen implicaties had, hebben partijen een nieuwe overeenkomst gesloten die als productie 2 bij de conclusie van eis is overgelegd. Op basis van deze overeenkomst was het [eiser] toegestaan zelf hangmappen te assembleren.

In 1993 werd de bewuste Egyptische wet weer ingetrokken en kon [eiser] weer kant-en-klare producten importeren op basis van de originele overeenkomst die nimmer door partijen was beëindigd, maar die gedurende de periode 1987-1993 een sluimerend bestaan had geleid."

(p. 3)

"2.3.2 Toen in 1987 de bewuste wet in Egypte van kracht werd hebben partijen (tijdelijk) de licentieovereenkomst gesloten die als productie 2 bij conclusie van eis is overgelegd."

(p. 6)

"Atlanta stelt thans dat tijdens de bespreking van 23 januari 1990 partijen zouden zijn overeengekomen dat de tussen partijen bestaande overeenkomsten zouden worden beëindigd. Dit is onjuist.

4.2 Tijdens de bespreking van 23 januari 1990 is niet gesproken over de beëindiging van de tussen partijen bestaande overeenkomsten.

(p. 8)

"4.5 Uit het vorenstaande is slechts een conclusie te trekken, namelijk dat partijen nimmer, noch eenzijdig, noch in overleg, de tussen hen bestaande overeenkomsten hebben beëindigd."

(cursiveringen toegevoegd, ASH).

(p. 12)

"5.5 Dat [eiser] ooit zou hebben berust in beëindiging van de overeenkomst zoals Atlanta thans stelt, ontkent [eiser] ten stelligste. Geen van beide overeenkomsten die tussen partijen gelden zijn ooit (door welke partij dan ook) opgezegd. Beide overeenkomsten zijn dan ook onverkort blijven gelden. (...) De redenering van Atlanta dat beëindiging van de eerste overeenkomst zou kunnen worden afgeleid uit het afsluiten van de tweede overeenkomst, is onjuist. Nergens blijkt uit dat de eerste overeenkomst zou zijn beëindigd, terwijl in de overeenkomst uitdrukkelijk is opgenomen op welke wijze de beëindiging zou dienen plaats te hebben. Ook is in de tweede overeenkomst niet opgenomen dat partijen de eerste overeenkomst (door het afsluiten van de tweede overeenkomst) beëindigen. Dit is overigens welbewust niet geschied, aangezien [eiser] er steeds rekening mee heeft gehouden dat de bewuste Egyptische wet weer zou kunnen worden ingetrokken en partijen daarna weer op basis van de eerste overeenkomst zaken met elkaar zouden kunnen doen. Partijen hadden de tweede overeenkomst immers niet gesloten omdat zij zelf een andere invulling aan hun onderlinge verhouding wensten te geven, doch dit was uitsluitend het gevolg van het feit dat de bewuste wet werd ingevoerd."

(conclusie van dupliek zijdens Atlanta:)

(p. 3)

"Voorzover er sprake was van een duurovereenkomst is deze met ingang van de inwerkingtreding van de licentieovereenkomst beëindigd. Volgens de eigen stellingen van [eiser] stond de Egyptische wetgeving sedert 1987 de uitvoering van een dergelijke overeenkomst ook niet (meer) toe, omdat invoeren van gereed product verboden was."

(memorie van grieven zijdens [eiser]:)

(p. 7)

"Zoals in eerste aanleg reeds is aangegeven, is in Egypte op enig moment een wet van kracht geworden die het verbood om reeds geproduceerde kant-en-klare producten, zoals hangmappen, te importeren. Wel was het op grond van deze wet mogelijk om losse onderdelen te importeren en deze zelf in Egypte te (laten) assembleren. Omdat voor het assembleren van deze hangmappen Atlanta een licentie moest geven aan [eiser] voor deze productie is daarom op 19 oktober 1987 tussen partijen een tweede overeenkomst gesloten, een zogenaamde "production licence agreement for hanging files", die in eerste aanleg als productie 2 is overgelegd. In artikel 1 van deze overeenkomst is nogmaals bevestigd dat de exclusiviteit die Atlanta [A] reeds garandeerde ook gold voor de in deze overeenkomst verleende licentie. Op het moment dat deze overeenkomst werd ondertekend, was [A] al ruim acht jaar exclusief distributeur voor Atlanta in Egypte. Dat de exclusiviteit in deze overeenkomst nogmaals werd opgenomen, was dan ook niet minder dan begrijpelijk. (...)

3.7 Na enige jaren is de Egyptische wet die import van kant-en-klare producten verbood weer ingetrokken, waarna partijen weer op de oude basis (de overeenkomst van 1 januari 1979, die nimmer is opgezegd), waarin Atlanta [A] op exclusieve basis hangmappen verkocht, zijn doorgegaan. (...)

(memorie van antwoord zijdens Atlanta:)

(p. 5/6)

"Immers, ook al zou aangenomen worden dat er sprake is van een selectieve distributieovereenkomst, waarop de bepalingen uit de agentuurovereenkomst van 1979 - voorzover deze althans passen in een selectieve distributieovereenkomst - van toepassing kunnen zijn, dan staat vast dat de overeenkomst is beëindigd.

Atlanta herhaalt nog eens dat op grond van een wetswijziging in Egypte in 1987 iedere bestaande overeenkomst strekkende tot levering van gereed product van Atlanta onmogelijk werd.

Op grond van artikel 8 lid b van de agentuurovereenkomst, die volgens [A] dan ook zou gelden voor de beweerdelijk selectieve distributieovereenkomst, eindigt die overeenkomst op de eerste dag van de maand volgende op die waarin de onmogelijkheid tot naleving van de overeenkomst duidelijk werd.

Door de wetswijziging werden partijen genoodzaakt onmiddellijk uitvoering te geven aan het al in 1984 ontwikkelde plan - zie productie 1 CVA - tot het sluiten van een licentieovereenkomst. (...)

Voorzover [eiser] heeft willen suggereren dat de licentieovereenkomst een tijdelijk karakter had, wijst Atlanta erop dat dat in ieder geval niet uit die overeenkomst blijkt. Het had voor de hand gelegen een bepaling op te nemen die voorzag in opheffing van het verbod en herleving van de agentuurovereenkomst. Ook die ontbreekt. Dat is logisch: daargelaten dat [A] niet bij machte was de Egyptische wetgeving te voorspellen, had hij ook geen enkel belang bij een in de tijd beperkte of van onzekere gebeurtenissen afhankelijke licentieovereenkomst."

(conclusie na enquête zijdens [eiser]:)

(p. 8)

"3.2 Zoals [A] in eerdere processtukken reeds heeft aangegeven, is toen deze licentieovereenkomst werd afgesloten, de oorspronkelijke overeenkomst niet beëindigd. Dit was ook niet nodig. De inkoop van de onderdelen van producten door [A] van Atlanta geschiedde nog steeds op basis van de oorspronkelijke overeenkomst van 1 januari 1979, terwijl uitsluitend de assemblage op basis van de overeenkomst van 1987 geschiedde. Dit volgt reeds uit de overeenkomsten zelf en is ook door de getuige [eiser] verklaard: (...)"

3.3 Hiernaast had Atlanta nog een tweede doel om de oorspronkelijke overeenkomst te laten voortbestaan namelijk de mogelijkheid open te houden dat ook nieuwe producten aan [A] zouden kunnen worden verkocht. [Getuige 1] heeft hier omtrent verklaard (...)

Uit het vorenstaande volgt dat de oorspronkelijke overeenkomst van 1 januari 1979 niet is opgezegd toen de licentie-overeenkomst van 1987 werd afgesloten. Op basis van de oorsronkelijke overeenkomst bleven de leveranties doorgaan, zij het dat de leveranties dit keer onderdelen en geen kant en klare producten betroffen. Bovendien hield Atlanta hierbij in het achterhoofd dat het wellicht in de toekomst mogelijk zou zijn nog andere producten aan [A] te verkopen. Het was partijen niet bekend, noch was het partijen duidelijk of de maatregel van de Egyptische overheid dat geen kant en klare producten mochten worden ingevoerd, tijdelijk zou zijn of van meer permanente aard. (...)"

(memorie van antwoord na enquêtes zijdens Atlanta:)

(p. 5)

"Leidde de overeenkomst van voor 1987 nadien een sluimerend bestaan?

In verband met een daartoe strekkend aanbod is [eiser] in de gelegenheid gesteld om zijn hierop betrekking hebbende stelling te bewijzen.

Bij Atlanta is niemand zich daarvan bewust geweest. Niemand heeft dat ooit beoogd en het is ook nergens vastgelegd. Ook [getuige 1] heeft zich daar toen nimmer in de bedoelde zin over uitgelaten. Dat hij thans anders verklaart geeft te denken.

Een aardige vondst van [eiser] is de stelling dat de overeenkomst uit 1979 bleef bestaan en ook nodig was vanwege de levering van de grondstoffen of losse onderdelen voor de in licentie te maken hangmappen.

Los van het karakter van die overeenkomst, heeft die uitsluitend betrekking gehad op de levering van gereed product, namelijk de hangmap zelf.

Voor de levering van de grondstoffen of losse onderdelen was de beweerde overeenkomst helemaal niet nodig aangezien die levering al in de licentieovereenkomst (artikel 5 lid b) zelf is voorzien.

De stelling van [getuige 1] dat het "andere contract gewoon bleef bestaan" ten behoeve van andere Atlanta-artikelen, verdient geen geloof. Wat sedert 1987 voor hangmappen gold, was - zo moet [getuige 1] zich toen ook gerealiseerd hebben - ook voor andere Atlanta-producten van toepassing; deze mochten als gereed product niet geimporteerd worden.

(...)

Voor de stelling van [eiser] is in de licentie-overeenkomst zelf ook geen enkel aanknopingspunt te vinden. Het zou voor de hand gelegen hebben dat in die licentie-overeenkomst was bepaald dat de overeenkomst van vóór 1987 weer in zijn volle omvang (wat die ook geweest moge zijn) zou gaan gelden wanneer de importbeperkingen door de Egyptische Staat zouden zijn opgeheven. Daarover is in de licentie-overeenkomst echter niets terug te vinden."

22) Blijkens de geciteerde passages heeft [eiser] zich steeds op het standpunt gesteld dat de licentieovereenkomst naast en niet in plaats van de distributie-overeenkomst kwam. Daartegenover heeft Atlanta blijkens deze passages (naast haar primaire stelling dat tussen partijen überhaupt geen distributieovereenkomst bestond) betoogd dat de distributieovereenkomst (kennelijk: met onderling goedvinden stilzwijgend) is beëindigd toen partijen de licentieovereenkomst van 19 oktober 1987 aangingen.(7)

Beide scenario's zijn mogelijk. Enerzijds is voorstelbaar dat [eiser] het recht om in Egypte produkten van Atlanta te produceren, heeft verkregen onder handhaving van zijn uit de distributieovereenkomst voortvloeiende recht om kant-en-klare Atlanta-producten te importeren, met het oog op een mogelijke opheffing van het importverbod in de toekomst. Voor dit scenario pleit dat in de licensie-overeenkomst van 19 oktober 1987 geen einde wordt gemaakt aan de bestaande distributie-overeenkomst, hetgeen toch voor de hand zou hebben gelegen indien partijen die beëindiging hadden beoogd. Tevens is dit scenario aannemelijk gezien de inhoud van de beide overeenkomsten(8): de licentieovereenkomst is qua inhoud niet de "opvolger" van de distributieovereenkomst. De overeenkomsten bevatten onderling weinig overlappingen en kunnen heel wel naast elkaar bestaan. De distributieovereenkomst ziet op het recht Atlanta-producten te betrekken en weder te verkopen in Egypte, terwijl de licensie-overeenkomst beoogt [eiser] uit een oogpunt van intellectueel eigendomsrecht het recht te geven Atlanta-producten te produceren, waarbij [eiser] verplicht is de onderdelen van Atlanta te betrekken (zie artikel 5 b). Het zou anders kunnen liggen wanneer partijen naar aanleiding van het importverbod een nieuwe distributie-overeenkomst hadden gesloten, met als inhoud dat [eiser] het recht heeft onderdelen voor Atlanta-produkten (in plaats van zoals voorheen: gereed produkt) van Atlanta te betrekken, doch dat is niet gebeurd. De naar aanleiding van het importverbod gesloten licensie-overeenkomst voegt met andere woorden eerder iets toe aan de tussen partijen bestaande distributierelatie dan dat zij daar iets aan afdoet.

Anderzijds is mogelijk dat partijen ervan zijn uitgegaan dat het importverbod voor (zeer) lange tijd zou blijven gelden en daarom bij het sluiten van de licentie-overeenkomst tevens stilzwijgend een einde hebben willen maken aan de distributie-overeenkomst voorzover het de koop en wederverkoop van eindprodukten van Atlanta betrof.

Nu de stellingen van Atlanta m.i. niet op het eerste gezicht aannemelijker zijn dan die van [eiser], zou een eventueel vermoeden van juistheid van de stellingen van Atlanta op dit punt op zijn minst enige motivering behoeven. Iedere motivering ontbreekt evenwel.

23) De subonderdelen f, g en h zijn gericht tegen de waardering door het hof in zijn eindarrest van de verschillende getuigenverklaringen. Subonderdeel j klaagt er voorts over dat het hof bij zijn bewijswaardering betekenis toekent aan een brief d.d. 25 oktober 1991 zonder in te gaan op de stelling van [eiser] dat hij die brief nooit heeft ontvangen. Deze subonderdelen behoeven m.i. geen behandeling, omdat wegens gegrondheid van de (sub)onderdelen 1b en 2 de bestreden arresten reeds geen stand kunnen houden. Na cassatie en verwijzing zullen de verweren van Atlanta dat de distributieovereenkomst van 1 januari 1979 is beëindigd ten tijde van het aangaan van de licentie-overeenkomst van 19 oktober 1986 dan wel, subsidiair, tijdens de bespreking ten kantore van Atlanta op 23 januari 1990, m.i. opnieuw moeten worden beoordeeld. Ook het voorhanden bewijsmateriaal, waaronder de processen-verbaal van de afgelegde getuigenverklaringen, zal opnieuw moeten worden gewaardeerd. Bij een en ander zal tot uitgangspunt moeten dienen dat Atlanta het bewijsrisico draagt voor het (niet) komen vast te staan van deze stellingen.

24) Subonderdeel i ten slotte verwijt het hof dat het blijkens zijn overweging in r.o. 3 van het eindarrest "dat uit de overeenkomst niet blijkt dat beoogd is om bij beëindiging van de licentie-overeenkomst, de oude overeenkomst uit 1979 te doen herleven" heeft aangenomen dat volgens de stellingen van [eiser] het herleven van de distributie-overeenkomst afhankelijk was van beëindiging van de licentie-overeenkomst dan wel bedoeld was plaats te hebben bij beëindiging van de licentie-overeenkomst, of dat de licentie-overeenkomst zou eindigen zodra het Egyptische importverbod van kant-en-klare producten werd opgeheven. Een dergelijke relatie tussen de beide overeenkomsten is gesteld noch gebleken, aldus het onderdeel.

Dit subonderdeel treft, zoals volgt uit de bespreking van de subonderdelen b t/m e, in zoverre doel dat het hof blijkens de bedoelde overweging ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd tot uitgangspunt neemt dat met het aangaan van de licentie-overeenkomst in 1986 de distributie-overeenkomst van 1979 in beginsel werd beëindigd.

25) Onderdeel 2 werd reeds behandeld in nrs. 17-19.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de arresten van het Gerechtshof te Leeuwarden van 20 december 2000 en 27 maart 2002 en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

1 Zie r.o. 1 van het tussenarrest van het gerechtshof te Leeuwarden d.d. 20 december 2000, waarin het hof de door de rechtbank in haar vonnissen van 24 juli 1998, r.o. 1.1 en 1.2 en 24 september 1999, r.o. 1.1 t/m 1.4 vastgestelde feiten overneemt.

2 Deze overeenkomst bevindt zich in het procesdossier als productie 1 bij conclusie van eis.

3 Overgelegd als productie 2 bij conclusie van eis.

4 Atlanta heeft daaraan voorafgaand nog een bevoegdheidsincident opgeworpen. Bij incidentele conclusie van 3 april 1998 betoogde Atlanta dat de op 1 januari 1979 gesloten overeenkomst een agentuurovereenkomst is in de zin van artikel 7:428 e.v. BW, zodat niet de rechtbank, maar de kantonrechter bevoegd is van de zaak kennis te nemen. Hierop heeft de rechtbank bij vonnis van 13 november 1998 beslist dat partijen de overeenkomst van 1 januari 1979 niet naar de letter hebben uitgevoerd en daaraan een andere invulling hebben gegeven althans nadere overeenkomsten zijn aangegaan in de zin als door [eiser] gesteld. Aangezien [eiser] zijn vorderingen kennelijk baseert op (een) overeenkomst(en) anders dan een agentuurovereenkomst, acht de rechtbank zich bevoegd van het geschil kennis te nemen.

5 Zie ook de rechtskeuze voor Nederlands recht in artikel 11 van de overeenkomst (prod. 1 bij conclusie van eis).

6 Het hof geeft deze stellingen ook weer in r.o. 6 van zijn tussenarrest, bij de verweren van Atlanta.

7 Daarnaast heeft Atlanta blijkens de geciteerde passage uit de memorie van antwoord betoogd dat de distributieovereenkomst is geëindigd op grond van artikel 8, aanhef en lid 2 van die overeenkomst. Deze stelling van Atlanta betrekt het hof evenwel niet in zijn weergave van het verweer van Atlanta (tussenarrest 20 december 2000, r.o. 6) en daarop is 's hofs oordeel dat de distributieovereenkomst is geëindigd dan ook niet gebaseerd. M.i. kan de Hoge Raad niet zelf beoordelen of deze bepaling in casu van toepassing is, aangezien dit een onderzoek van feitelijke aard zou vergen. De bepaling luidt: "If the Representative owing to illness, accident or other causes is not able, for an unacceptable long time or forever to look after the Principal's interests satisfactorily, termination will take place on the first day of the month following that in which this incapacity has become evident." De bepaling is verder geen onderwerp van debat geweest.

8 Produktie 1 resp. 2 bij conclusie van eis.