Hof 's-Hertogenbosch, 27-11-2018, nr. 200.220.963, 01 en 200.221.230, 01

In het tussenarrest van 29 mei 2018 heeft het hof de volgende (eindbeslissingen genomen:

- ten aanzien van de nalatenschap van [moeder] heeft reeds een partiële verdeling plaatsgevonden in die zin dat van de netto opbrengst van het pand [pand 1] in [plaats 1] de vorderingen van de externe schuldeisers (in het bijzonder een belastingschuld van € 57.099,- en een schuld wegens eigen bijdragen AWBZ van € 16.445,-) zijn betaald; het restant van de (netto) verkoopopbrengst is verdeeld en voor de genoemde vermogensbestanddelen geldt dat ze door het hof niet meer in de verdeling betrokken hoeven te worden (r.o. 6.1);

- als schuldeisers van de nalatenschap resteren: [geïntimeerde] in verband met door hem met privégeld betaalde lasten ten behoeve van de woning [pand 2] te [plaats 1] nadat de nalatenschap was opengevallen en in verband met door hem met privégeld betaalde begrafeniskosten; verder hebben [geïntimeerde] , [appellant] en [appellante] ieder een vordering op de nalatenschap van [moeder] in verband met de nalatenschap van vader, die in 1976 is overleden (r.o. 6.2). Deze vordering bedraagt per persoon € 186.942,58 (CvA/CvE van [appellant] en [appellante] onder 5 en CvA in reconventie van [geïntimeerde] onder 20;

- voormelde aanspraken van de erfgenamen zullen worden betrokken bij de verdeling van de nalatenschap (r.o. 6.3);

- [geïntimeerde] dient in verband met door hem over het jaar 2005 ontvangen huur voor de woning [pand 2] een bedrag van € 2.992,56 te voldoen aan de nalatenschap

(r.o. 6.6.1);

- [appellant] dient in verband met de huur van de woning [pand 2] vanaf 1 januari 2006 tot aan de datum van overdracht van de woning aan hem een bedrag van € 252,70 per maand met wettelijke rente aan de nalatenschap te voldoen (r.o. 6.6.1);

- de vordering van [geïntimeerde] om voor recht te verklaren dat aan [appellant] ter zake van de huur van de woning [pand 2] door [moeder] een gift is verstrekt van € 184.572,-, wordt afgewezen (r.o. 6.6.4);

- de woning [pand 2] , die zal worden toegedeeld aan [appellant] , dient, rekening houdend met de investering van [appellant] , voor een bedrag van € 350.000,- in de verdeling te worden betrokken, in die zin dat ieders aandeel € 116.666,76 bedraagt (r.o. 6.6.14);

- de nalatenschap heeft een vordering op [geïntimeerde] ten bedrage van € 114.807,79 wegens aflossingen met gelden van [moeder] op een lening van [geïntimeerde] bij [stichting] , welk bedrag moet worden vermeerderd met de gevorderde rente, dit is de wettelijke rente vanaf 4 februari 2005 tot aan de datum van verdeling van de nalatenschap (r.o. 6.8.9);

- de nalatenschap heeft een vordering op [geïntimeerde] ten bedrage van € 376.974,10 omdat de

belastingrestituties die in de periode februari 2006 tot en met september 2007 op naam van [moeder] zijn toegekend, ten onrechte door hem zijn overgeboekt naar zijn privérekeningen (r.o. 6.11.3);

- [geïntimeerde] heeft een vordering op de nalatenschap ten bedrage van € 10.000,- wegens door hem betaalde begrafeniskosten (r.o. 6.13.1).

In r.o. 6.6.11 van het tussenarrest van 29 mei 2018 staat “Dit betekent dat de vierde grief van [appellant] en [appellante] eveneens faalt.” Dit is een vergissing. In plaats van “vierde grief” dient te worden gelezen “veertiende grief” (grief XIV.

Met betrekking tot overboekingen en stortingen van aan [moeder] toekomende gelden op privérekeningen van [geïntimeerde] tot een bedrag van € 910.791,94 heeft het hof aan [geïntimeerde] een bewijsopdracht gegeven, in die zin dat hij werd toelaten tot het bewijs van zijn stelling dat een deel van voormeld bedrag van € 910.791,94, te weten een bedrag van € 399.225,35, hem toekomt op grond van een met [moeder] gemaakte afspraak dat hij in verband met zijn beheeractiviteiten recht had op 20% van de bruto huuropbrengst van de panden van [moeder] en dat hij het bedrag van € 910.791,94 voor het overige, dit is een bedrag van € 511.566,59, heeft besteed aan het onderhoud van de panden van [moeder] en aan de betaling van “kraakwachten”.

[geïntimeerde] heeft in zijn memorie na niet gehouden enquête meegedeeld dat hij zichzelf niet in staat acht het gevraagde bewijs te leveren.

Naar het oordeel van het hof moet er, gelet hierop, van uit worden gegaan dat de hier bedoelde overboekingen en stortingen (nader omschreven in r.o. 6.7.5 van het tussenarrest van 29 mei 2018) zonder rechtsgrond, dus onverschuldigd, hebben plaatsgevonden. De nalatenschap heeft om die reden een vordering tot terugbetaling op [geïntimeerde] tot het voormelde bedrag van € 910.791,94, welk bedrag in de verdeling moet worden betrokken.

De grieven V, VI en VII van [appellant] en [appellante] zijn in zoverre terecht aangevoerd.

Ook met betrekking tot het bedrag van (omgerekend) € 249.125,34 dat in de administratie van [moeder] is geboekt als lening aan [geïntimeerde] heeft het hof aan [geïntimeerde] een bewijsopdracht gegeven. Het hof heeft [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld bewijs te leveren van zijn stelling dat hij geen geld van [moeder] heeft geleend maar dat het gaat om contante opnamen van de rekening van [moeder] voor het doen van betalingen ten behoeve van het onderhoud van de panden van [moeder] en betalingen aan “kraakwachten” en dat, om te voorkomen dat de contante opnamen (deels) zouden worden aangemerkt als – fiscaal belastbaar – inkomen van [moeder] , er voor gekozen is om (een deel van) de contante opnamen te boeken als lening aan hem.

Ook voor deze bewijsopdracht geldt dat [geïntimeerde] aan het hof heeft meegedeeld dat hij zichzelf niet in staat acht het gevraagde bewijs te leveren.

Naar het oordeel van het hof betekent dit dat ervan moet worden uitgegaan dat [geïntimeerde] een schuld uit geldlening ten bedrage van € 249.125,34 aan de nalatenschap heeft, welke schuld in de verdeling moet worden betrokken.

Dit betekent dat de zevende grief van [geïntimeerde] faalt.

[appellant] stelt zich met [appellante] op het standpunt dat door [geïntimeerde] over voormelde geldlening een rentevergoeding moet worden betaald. Grief XI is gericht tegen de afwijzende beslissing van de rechtbank op dit punt. De rechtbank overwoog dat niet gebleken is dat met [moeder] een rentevergoeding over de lening was overeengekomen. Deze overweging van de rechtbank is in hoger beroep niet door [appellant] en [appellante] bestreden, maar zij stellen zich thans op het standpunt dat het feit dat géén rentevergoeding is overeengekomen het gevolg is geweest van misbruik van omstandigheden door [geïntimeerde] .

Naar het oordeel van het hof kan dit standpunt van [appellant] en [appellante] niet worden aanvaard. De lening is aangegaan in 1978; het geleende bedrag is vervolgens opgelopen tot het jaar 2000. Naar het oordeel van het hof is door [appellant] en [appellante] onvoldoende onderbouwd dat [moeder] in de desbetreffende periode om psychische redenen of anderszins niet in staat was de inhoud van de leenovereenkomst goed te beoordelen. Ook overigens is door [appellant] en [appellante] onvoldoende onderbouwd dat het feit dat géén rentevergoeding is overeengekomen het gevolg is geweest van misbruik van omstandigheden door [geïntimeerde] .

Dit betekent dat grief XI van [appellant] en [appellante] faalt.

[appellant] heeft met [appellante] , ook ten aanzien van het hier bedoelde bedrag van € 249.125,34, bij wijze van vermeerdering van eis in hoger beroep, gesteld, dit onder verwijzing naar artikel 3:194 lid 2 BW, dat [geïntimeerde] de bedoelde lening heeft verzwegen en daardoor zijn aandeel in dit vermogensbestanddeel heeft verbeurd.

Naar het oordeel van het hof kan deze stelling niet worden aanvaard; hetgeen in het tussenarrest van 29 mei 2018 onder r.o. 6.8.8 is overwogen, is van overeenkomstige toepassing op het hier bedoelde bedrag van € 249.125,34.

Met betrekking tot de aankoop door [geïntimeerde] van de 9 woningen, zoals omschreven in de leveringsakte d.d. 8 april 2003 die als productie 16 is gevoegd bij CvA/CvE heeft het hof in het tussenarrest van 29 mei 2018 (in r.o. 6.10.4) overwogen dat de conclusie gerechtvaardigd is dat [appellant] vooralsnog geslaagd is in het bewijs van zijn stelling dat deze transactie door misbruik van omstandigheden tot stand is gekomen. Het hof heeft [geïntimeerde] in de gelegenheid gesteld om, conform zijn aanbod, tegenbewijs te leveren op dit punt. Het hof heeft daarbij (in r.o. 6.10.4) overwogen dat hij dat tegenbewijs kon leveren door het aannemelijk maken van zijn stellingen:

- dat op 8 april 2003 sprake was van belastingschulden van [moeder] ten bedrage van (ongeveer € 429.492,- en dat om die reden executoriale verkoop van de panden door de fiscus dreigde, alsmede:

- dat hij die belastingschulden daadwerkelijk heeft overgenomen en betaald.

[geïntimeerde] heeft meegedeeld dat hij zichzelf niet in staat acht het gevraagde tegenbewijs te leveren.

Naar het oordeel van het hof betekent dit dat ervan uit moet worden gegaan dat er van belastingschulden van [moeder] ten tijde van de onderhavige transactie zoals door [geïntimeerde] gesteld geen sprake was en dat een tegenprestatie voor de levering aan [geïntimeerde] van de 9 panden heeft ontbroken.

Dit betekent tevens, dat niet alleen als vaststaand moet worden aangenomen dat [moeder] ten tijde van de onderhavige transactie niet in staat was de transactie goed te beoordelen (zoals is overwogen onder r.o. 6.10.3 van het tussenarrest van 29 mei 2018) maar ook dat de conclusie gerechtvaardigd is dat [moeder] de onderhavige overeenkomst met [geïntimeerde] niet of in ieder geval niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten indien zij wél in staat zou zijn geweest om de onderhavige transactie goed te beoordelen en desgewenst weerstand had kunnen bieden tegen de kennelijke wens van [geïntimeerde] om de woningen van haar overnemen op de condities zoals verwoord in de leveringsakte. [geïntimeerde] heeft redelijkerwijs moeten begrijpen dat [moeder] zonder psychische problemen nooit akkoord zou zijn gegaan met overdracht van de 9 panden zonder tegenprestatie aan de zijde van [geïntimeerde] .

Het voorgaande betekent dat thans als vaststaand moet worden aangenomen dat de onderhavige overeenkomst door misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen. [appellant] heeft met [appellante] om die reden vernietiging van de overeenkomst gevorderd.

[geïntimeerde] heeft ten aanzien van deze vordering een beroep op verjaring gedaan (memorie van antwoord tevens memorie van grieven onder randnummer 97).

Omtrent dit verweer overweegt het hof het volgende.

Ingevolge artikel 3:52 BW loopt de verjaringstermijn van drie jaren vanaf het moment dat de invloed van het misbruik van omstandigheden heeft opgehouden te werken. Naar het oordeel van het hof is dit vanaf het overlijden van [moeder] op [datum overlijden moeder] 2005. Een andersluidend aanvangstijdstip is door [appellant] en [appellante] niet genoemd. De vordering tot vernietiging van de overeenkomst is eerst ingesteld bij CvA/CvE d.d. 17 december 2008, dus ná het verstrijken van de termijn van drie jaren. Weliswaar is namens [appellant] bij brief van 26 september 2006 (productie 29 CvA/CvE) een beroep op vernietiging gedaan maar – anders dan is voorgeschreven in artikel 3:317 lid 2 BW – is deze brief niet binnen zes maanden gevolgd door het instellen van de eis of een andere daad van vervolging zoals bedoeld in artikel 3:316 lid 1 BW.

Dit betekent dat het beroep van [geïntimeerde] op verjaring van de vordering tot vernietiging slaagt.

Uit het hiernavolgende blijkt dat – anders dan in de laatste alinea van r.o. 6.10.5 van het tussenarrest van 29 mei 2018 is vermeld – het hof niet toekomt aan taxatie van de woningen en aan een berekening van de huurinkomsten met betrekking tot de woningen.

[appellant] en [appellante] hebben in hun CvA/CvE onder randnummer 44 subsidiair het standpunt ingenomen dat [geïntimeerde] zich ter zake van de transactie met betrekking tot de 9 woningen, schuldig heeft gemaakt aan een onrechtmatige daad dan wel door de transactie ongerechtvaardigd is verrijkt. Zij hebben op die gronden gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld om medewerking te verlenen aan de notariële overdracht van de woningen aan de gezamenlijke erfgenamen dan wel dat hij wordt veroordeeld om aan de gezamenlijke erfgenamen een bedrag te voldoen gelijk aan de huidige waarde van de woningen, althans tot betaling van een door de rechter in goede justitie te bepalen bedrag.

Naar het oordeel van het hof is de vordering tot veroordeling van [geïntimeerde] om medewerking te verlenen aan de notariële overdracht van de woningen aan de gezamenlijke erfgenamen niet toewijsbaar omdat daarvoor een grondslag ontbreekt.

Met betrekking tot de (meer subsidiair) gevorderde schadevergoeding overweegt het hof het volgende.

Gelet op hetgeen hiervoor met betrekking tot de onderhavige transactie is overwogen, moet ervan uit worden gegaan dat [geïntimeerde] [moeder] ten aanzien van die transactie heeft misleid in die zin dat hij haar heeft voorgespiegeld dat hij de overeengekomen koopprijs ad € 429.492,- zou voldoen doordat hij tot dat bedrag openstaande belastingaanslagen ten name van [moeder] zou betalen, dit terwijl hij moet hebben geweten dat van zodanige belastingaanslagen ten tijde van de transactie geen sprake (meer) was.

Door aldus te handelen heeft hij onrechtmatig jegens [moeder] gehandeld. Zij heeft door dat onrechtmatig handelen schade geleden ter grootte van de overeengekomen koopprijs van

€ 429.492,-. [geïntimeerde] dient dat bedrag aan de nalatenschap te vergoeden.

Grief VIII van [appellant] en [appellante] slaagt in zoverre.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en beslist kan thans ook een beslissing worden genomen op grief XV van [appellant] en [appellante] , betrekking hebbend op de door [geïntimeerde] betaalde aanslagen OZB en rioolrecht voor de woning [pand 2] over de jaren 2006 tot en met 2008 (r.o. 6.12.1 en r.o. 6.12.2. van het tussenarrest d.d. 29 mei 2018). Uit het voorgaande volgt dat de grief van [appellant] en [appellante] faalt en dat de beslissing van de rechtbank met betrekking tot de hier bedoelde kosten juist is. De vordering van [geïntimeerde] op de nalatenschap bedraagt:

- OZB en rioolrecht over de jaren 2009 en 2010: € 2.504,13

- waterschapslasten over de jaren 2008 tot en met 2010: € 207,32

- opstalverzekering en onderhoudskosten: € 1.085,29.

Nu op alle geschilpunten is beslist kan eindarrest worden gewezen.

De nalatenschap van [moeder] omvat, gelet op hetgeen in het voorgaande is beslist, de volgende activa:

- de woning [pand 2] te [plaats 1] voor een waarde van € 350.000,--

- de vordering op [appellant] ter zake van huur voor de woning [pand 2]

vanaf 1 januari 2006 tot aan de datum van dit

arrest ad € 252,70 per maand, dit is 155 x € 252,70 = € 39.168,50

plus wettelijke rente, door het hof berekend op: € 10.564,12

totaal: € 49.732,62

- vordering op [geïntimeerde] in verband met de door hem over 2005 ontvangen

huur voor de woning [pand 2] : € 2.992,56

- vordering op [geïntimeerde] wegens aflossing met gelden van [moeder] op een

lening van [geïntimeerde] bij [stichting] : € 114.807,79

plus wettelijke rente vanaf 5 februari 2005 tot

aan de datum van dit arrest: € 55.606,30

totaal: € 170.414,09

- vordering op [geïntimeerde] wegens door hem ontvangen belastingrestituties

die in de periode februari 2006 tot en met september 2007 op naam

van [moeder] zijn toegekend: € 376.974,10

- vordering op [geïntimeerde] wegens een schuld uit geldlening: € 249.125,34

- vordering op [geïntimeerde] wegens overboekingen en stortingen, nader

omschreven in r.o. 6.7.5 van het tussenarrest van 29 mei 2018: € 910.791,94

- vordering op [geïntimeerde] wegens gelden schade ter zake van de aankoop

van de 9 woningen: € 429.492,--

totaal van de activa: € 2.539.522,65

De nalatenschap van [moeder] omvat de volgende passiva:

- de vorderingen van [appellante] , [appellant] en [geïntimeerde] ter zake van de

nalatenschap van vader: 3 x € 186.942,58 = € 560.827,74

- vordering van [geïntimeerde] ter zake van begrafeniskosten: € 10.000,--

- vordering van [geïntimeerde] ter zake van OZB en rioolrecht: € 2.504,13

- vordering van [geïntimeerde] ter zake van waterschapslasten: € 207,32

- vordering van [geïntimeerde] ter zake van opstalverzekering en

onderhoudskosten: € 1.085,29

totaal van de passiva: € 574.624,48

Het saldo van de nalatenschap bedraagt aldus (€ 2.539.522,65 - € 574.624,48=)

€ 1.964.898,17.

Hiervan komt aan ieder van de erfgenamen 1/3 deel toe, dit is € 654.966,06, te vermeerderen met hun vordering ter zake van de nalatenschap van vader ad € 186.942,58 zodat aan ieder per saldo € 841.908,64 toekomt. Aan [geïntimeerde] komt bovendien ter zake van door hem betaalde begrafeniskosten, OZB, rioolrecht, waterschapslasten, opstalverzekering en onderhoudskosten een bedrag toe van € 13.796,74, zodat hij in totaal aanspraak kan maken op een bedrag van € 855.705,38.

Het hof zal de verdeling van de nalatenschap van [moeder] als volgt vaststellen:

- aan [appellant] worden toegedeeld:

de woning [pand 2] te [plaats 1] voor een waarde van € 350.000,-- en

de vordering op hem ter zake van huurtermijnen met rente ad € 49.732,62

totaal: € 399.732,62

- aan [geïntimeerde] worden toegedeeld: alle vorderingen van de nalatenschap op hem, zoals hiervoor

onder 9.6 weergegeven; in totaal bedragen die vorderingen € 2.139.790,03;

- [geïntimeerde] is hiermee overbedeeld met een bedrag van (€ 2.139.790,03 - € 855.705,38 =)

€ 1.284.084,65; daarvan dient hij aan [appellant] een bedrag te betalen van

(€ 841.908,64 – € 399.732,62 =) € 442.176,02 en aan [appellante] een bedrag van (afgerond)

€ 841.908,64.

[appellant] en [appellante] hebben weliswaar in het petitum van hun memorie van grieven onder I primair gevorderd dat het saldo van de nalatenschap zal worden gestort op de derdengeldrekening van [notarissen] notarissen te [plaats notarissen] althans van een door de rechtbank (het hof begrijpt: door het hof) aan te wijzen notaris (het hof begrijpt: met het oogmerk de verdeling te doen plaatsvinden ten overstaan van de notaris), maar gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en beslist kan de verdeling van de nalatenschap thans door het hof worden vastgesteld, dit conform de inhoud van de voorgaande rechtsoverwegingen.

Het hof neemt hierbij mede in overweging dat [appellant] en [appellante] onder V van het petitum van hun memorie van grieven de verdeling van de nalatenschap door het hof hebben gevorderd.

Grief XII van [appellant] en [appellante] is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de door [appellant] in eerste aanleg gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad. Zij vorderen dat het in hoger beroep te wijzen arrest alsnog uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard.

[geïntimeerde] heeft deze grief bestreden. Voorts heeft hij in zijn memorie na niet gehouden enquête aangekondigd dat hij zich met onderdelen van het tussenarrest niet kan verenigen en beroep in cassatie overweegt. Hij heeft het hof verzocht het in deze wijzen eindarrest om die reden niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

De beoordeling van een vordering tot uitvoerbaarheid bij voorraad dient, ingevolge vaste jurisprudentie van de Hoge Raad (onder meer: HR 27 februari 1998 NJ 1998, 512) te geschieden op basis van een afweging van de belangen van partijen. Daarbij geldt, in het geval van een veroordeling tot betaling van een geldsom, dat het belang aan de zijde van degene op wiens vordering de veroordeling is uitgesproken, in beginsel is gegeven.

In de onderhavige zaak geldt dit belang van [appellant] en [appellante] des temeer nu het gaat om de financiële afwikkeling van een nalatenschap die reeds bijna 14 jaar geleden is opengevallen.

Het hiertegenover staande belang van [geïntimeerde] om de bestaande toestand te handhaven totdat op een mogelijk cassatieberoep zal zijn beslist, weegt naar het oordeel van het hof minder zwaar. Dit wordt niet anders door de omstandigheid dat de bedragen waartoe [geïntimeerde] is en/of zal worden veroordeeld, omvangrijk zijn.

Het voorgaande betekent dat grief XII van [appellant] en [appellante] in zoverre slaagt. Het hof zal de hierna te vermelden veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

Het hof zal de vonnissen waarvan beroep vernietigen en opnieuw rechtdoen, dit met uitzondering van de proceskostenbeslissing van de rechtbank; voor een veroordeling van [appellant] en [appellante] in de kosten van de eerste aanleg bestaat naar het oordeel van het hof geen aanleiding. De vijfde grief van [geïntimeerde] faalt om die reden.

Het hof zal ook de kosten van het hoger beroep compenseren, dit gelet op de familierelatie van partijen.

Grief 8 van [geïntimeerde] is een zogenaamde “veeggrief” en behoeft, na hetgeen in het voorgaande is overwogen en beslist, geen afzonderlijke bespreking.

Bij gelegenheid van de voormelde comparitie bij dit hof hebben partijen eenstemmig verklaard dat een partiële verdeling heeft plaatsgevonden in die zin dat van de netto opbrengst van het pand [pand 1] in [plaats 1] de vorderingen van de externe schuldeisers (in het bijzonder een belastingschuld van € 57.099,- en een schuld wegens eigen bijdragen AWBZ van € 16.445,-) zijn betaald. Tevens hebben zij verklaard dat het restant van de (netto) verkoopopbrengst is verdeeld en dat voor de genoemde vermogensbestanddelen geldt dat ze door het hof niet meer in de verdeling betrokken hoeven te worden.

Nu alle externe schuldeisers zijn voldaan resteert slechts [geïntimeerde] als schuldeiser. Hij vordert vergoeding van door hem met privégeld betaalde lasten ten behoeve van de woning [pand 2] te [plaats 1] nadat de nalatenschap was opengevallen, alsmede vergoeding van door hem met privégeld betaalde begrafeniskosten.

Verder hebben [geïntimeerde] , [appellant] en [appellante] ieder een vordering op de nalatenschap van [moeder] ter zake van de nalatenschap van vader, die in 1976 is overleden.

Het hof zal, in lijn met het arrest van de Hoge Raad in deze zaak (r.o. 4.3.4) en de instemming van partijen daartoe ter comparitie bij dit hof, de voormelde aanspraken van de erfgenamen betrekken in de verdeling van de nalatenschap. Een voorafgaande vereffening zoals [geïntimeerde] die aanvankelijk voorstond hoeft niet plaats te vinden.

Het hof merkt hierbij op dat de beneficiaire aanvaarding door [appellant] en [appellante] niet aan een verdeling door het hof in de weg staat. Dit geldt mede – anders dan de rechtbank besliste – met betrekking tot de woning [pand 2] te [plaats 1] . De tiende grief van [geïntimeerde] is in zoverre gegrond.

Het hof zal thans de geschilpunten ter zake van de afwikkeling van de nalatenschap van [moeder] beoordelen, met dien verstande dat omtrent de grieven 1 en 2 in incidenteel appel geen beslissing meer hoeft te worden genomen. Immers: [appellante] is in de onderhavige procedure betrokken en er is reeds beslist dat [geïntimeerde] de nalatenschap zuiver heeft aanvaard.

[geïntimeerde] en [appellant] hebben in hoger beroep op verschillende punten hun eis gewijzigd. Tegen die eiswijzigingen zijn op zichzelf geen bezwaren aangevoerd en ze zijn naar het oordeel van het hof toelaatbaar, zodat zal worden beslist op basis van de in hoger beroep gewijzigde vorderingen.

De woning [pand 2] te [plaats 1] .

Tot de nalatenschap van [moeder] behoort de woning [pand 2] te [plaats 1] . De woning was ten tijde van het overlijden van [moeder] (en is ook thans nog) verhuurd aan [appellant] .

De rechtbank heeft vastgesteld dat de huurprijs ten tijde van het overlijden van [moeder]

€ 252,70 per maand bedroeg. Tegen die vaststelling is niet gegriefd zodat ook het hof hiervan zal uitgaan.

[appellant] heeft gesteld dat [geïntimeerde] de huur over het jaar 2005 in privé heeft ontvangen. [geïntimeerde] heeft dit in hoger beroep niet, althans onvoldoende weersproken. Hij dient deze af te dragen aan de nalatenschap. Rekening en verantwoording op dit punt hoeft niet meer plaats te vinden omdat uit de (niet weersproken) productie 44 bij memorie van grieven blijkt dat het gaat om 6 maal € 246,06 en 6 maal € 252,70. Dit levert een door [geïntimeerde] te betalen bedrag van

€ 2.992,56 op.

Vanaf 1 januari 2006 is door [appellant] geen huur meer betaald. De rechtbank heeft in het eindvonnis bepaald dat [appellant] vanaf 1 januari 2006 tot de datum waarop de woning aan hem wordt overgedragen de huur van € 252,70 per maand, te vermeerderen met de daarover verschuldigde rente, aan de nalatenschap dient te voldoen. Het hof stelt vast dat tegen deze veroordeling niet is gegriefd.

[geïntimeerde] heeft op het punt van de door [appellant] betaalde huur in hoger beroep zijn eis voorwaardelijk gewijzigd, namelijk voor het geval het hof zou bepalen dat hij enig bedrag aan de nalatenschap schuldig is dan wel dient in te brengen. Zoals hierna zal blijken wordt aan deze voorwaarde voldaan. Het hof zal om die reden de eiswijziging van [geïntimeerde] beoordelen.

Die eiswijziging is gebaseerd op de stelling dat [appellant] jarenlang een veel te lage, niet marktconforme huur heeft betaald zodat sprake is van een materiële gift van [moeder] aan [appellant] . [geïntimeerde] heeft die gift berekend op een bedrag van € 184.572,- en hij vordert een verklaring voor recht dat [appellant] dat bedrag dient in te brengen in de nalatenschap, vermeerderd met een rente van 6% per jaar vanaf de datum van overlijden van [moeder] , dit tot maximaal de waarde van het erfdeel van [appellant] .

[appellant] heeft gemotiveerd weersproken dat zijn huurprijs als een materiële gift kan worden gekwalificeerd. Hij wijst erop dat hij in 1975 de woning is gaan bewonen; de eerste jaren gratis omdat hij toen nog studeerde. In 1979 is er een huurprijs vastgesteld, in overleg met [moeder] en [geïntimeerde] . Die huurprijs is toen vastgesteld op f. 200,- per maand, welke huurprijs toen, gelet op de oppervlakte van de woning (105 m2) en de huurprijs van vergelijkbare woningen, marktconform was. Nadien is de reguliere jaarlijkse huurprijs in rekening gebracht.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Van een gift als bedoeld in artikel 7:186 BW is pas sprake indien de begiftigde is verrijkt ten koste van de gever; die bevoordeling van de begiftigde moet hebben plaatsgevonden uit vrijgevigheid.

Dat [moeder] [appellant] bij de aanvang van de huurovereenkomst heeft willen bevoordelen is, in het licht van de gemotiveerde betwisting van [appellant] , onvoldoende onderbouwd. Op welk moment wél sprake zou kunnen zijn van een gift kan uit de stellingen van [geïntimeerde] niet worden afgeleid. De enkele omstandigheid dat thans de markthuren explosief zijn gestegen zoals [geïntimeerde] stelt, brengt nog niet mee dat [moeder] [appellant] op enig moment met een lage huurprijs heeft willen bevoordelen.

De hier bedoelde eis van [geïntimeerde] is dan ook niet toewijsbaar.

Partijen zijn het erover eens dat de woning [pand 2] te [plaats 1] toegedeeld moet worden aan [appellant] . Zij verschillen echter van mening over de vraag tegen welke waarde de woning in de verdeling moet worden betrokken. [appellant] en [appellante] stellen zich op het standpunt dat begin 2001 tussen [appellant] en [geïntimeerde] de afspraak is gemaakt dat [appellant] de woning kon kopen voor f. 325.000,- (omgerekend € 147.478,60) en dat de woning voor die waarde in de verdeling moet worden betrokken.

De rechtbank heeft dit standpunt, als onvoldoende onderbouwd, verworpen.

[appellant] en [appellante] kunnen zich hiermee niet verenigen. Hun grief IX heeft hierop betrekking.

Het hof is, net als de rechtbank, van oordeel dat de stelling van [appellant] en [appellante] dat begin 2001 een koopovereenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] is tot stand gekomen, onvoldoende is onderbouwd. Weliswaar staat vast dat een dergelijke verkoop voor genoemd bedrag tussen [appellant] en [geïntimeerde] is besproken, zoals is bevestigd door [appellante] in haar schriftelijke verklaring die als productie 13 bij CvA/CvE is gevoegd, maar het moet aan [appellant] bekend zijn geweest dat de woning in 2001 eigendom was van [moeder] en naar het oordeel van het hof hebben [appellant] en [appellante] onvoldoende aangevoerd om te kunnen concluderen dat zij erop mochten vertrouwen dat [geïntimeerde] op dat moment gevolmachtigd was om bindende afspraken over de verkoop van de woning aan [appellant] en de verkooprijs te maken.

Nu [appellant] en [appellante] op dit punt onvoldoende hebben gesteld ziet het hof geen aanleiding om in te gaan op hun bewijsaanbod.

Het voorgaande betekent dat grief IX van [appellant] en [appellante] faalt.

De rechtbank is uitgegaan van een waarde van de woning van € 390.000,-, dit op basis van een deskundigenbericht d.d. 9 september 2011 dat in opdracht van de rechtbank was opgemaakt.

[geïntimeerde] heeft, bij gelegenheid van de comparitie van partijen bij dit hof, aangevoerd dat een nieuwe taxatie dient plaats te vinden omdat de woning inmiddels in waarde zal zijn gestegen en omdat de verdeling dient plaats te vinden op basis van de waarde van de woning op het moment van verdeling.

Dit standpunt wordt door het hof niet gevolgd. Van belang is allereerst dat partijen het – ook in hoger beroep – eens waren over een waarde van de woning van

€ 390.000,-. [geïntimeerde] kan daar niet eenzijdig op terugkomen.

Van belang is verder dat de toedeling van de woning aan [appellant] nooit een punt van discussie is geweest. Slechts door een omissie van de rechtbank heeft geen verdeling in het eindvonnis plaatsgevonden. Ook [geïntimeerde] is, blijkens de inhoud van zijn tiende grief in incidenteel appel, de mening toegedaan dat de rechtbank de woning aan [appellant] had moeten toedelen.

Onder deze omstandigheden is het naar het oordeel van het hof in strijd met de redelijkheid en billijkheid die partijen als deelgenoten in de nalatenschap jegens elkaar in acht moeten nemen, om thans nog een nieuwe taxatie te verlangen.

[appellant] heeft, op zijn kosten, de zolderverdieping van de woning in 2000 ingrijpend verbouwd. Partijen zijn het erover eens dat de daarmee gemoeide kosten kunnen worden gesteld op € 40.000,-. De rechtbank heeft dat bedrag in mindering gebracht op de waarde van de woning zodat per saldo een bedrag van € 350.000,- in de verdeling moet worden betrokken.

[geïntimeerde] bestrijdt dit oordeel van de rechtbank met zijn vierde grief in incidenteel appel. Hij stelt dat de verbouwing van de zolderverdieping zonder toestemming van [moeder] is geschied zodat [appellant] , gelet op het bepaalde in artikel 7:216 lid 3 BW, geen aanspraak kan maken op een vergoeding van de door hem gedane investering.

[appellant] en [appellante] kunnen zich evenmin verenigen met de hier bedoelde beslissing van de rechtbank. Zij stellen in hun grief IV dat uit het deskundigenbericht blijkt dat de waarde van de woning vóór de verbouwing € 315.000,- bedroeg en ná de verbouwing € 390.000,- zodat ten onrechte slechts € 40.000,- in mindering is gebracht op het bedrag van € 390.000,-.

Het hof overweegt omtrent deze grieven het volgende.

Het geschil tussen partijen betreft de verdeling van een nalatenschap; in dat kader moet beoordeeld worden wat de waarde is van de vermogensbestanddelen die tot de te verdelen nalatenschap horen. In dit licht bezien mist het bepaald in artikel 7:216 lid 3 BW toepassing.

Wél van toepassing is het bepaalde in artikel 3:166 lid 3 BW: de rechtsbetrekking tussen deelgenoten in een gemeenschap wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid.

De eisen van redelijkheid en billijkheid brengen naar het oordeel van het hof mee dat bij de vraag voor welk bedrag een vermogensbestanddeel in de verdeling moet worden betrokken, rekening gehouden moet worden met de investering die een deelgenoot met privémiddelen heeft bekostigd, indien die investering heeft geleid tot een waardevermeerdering van dat vermogensbestanddeel.

Dat in dit geval van een waardevermeerdering door de investering van [appellant] sprake is, is tussen partijen niet in geschil.

Dit betekent dat grief 4 van [geïntimeerde] in incidenteel appel, faalt.

De eisen van redelijkheid en billijkheid brengen óók mee dat bij de vraag voor welk bedrag een vermogensbestanddeel in de verdeling moet worden betrokken, slechts rekening wordt gehouden met investeringskosten die daadwerkelijk door de desbetreffende deelgenoot met privémiddelen zijn betaald. Dit betekent dat de vierde grief van [appellant] en [appellante] eveneens faalt.

Grief XIII van [appellant] en [appellante] houdt in dat de rechtbank bij het bepalen van het bedrag waarvoor de onderhavige woning in de verdeling moet worden betrokken, ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de kosten die [appellant] heeft gemaakt voor het vernieuwen van de keuken (in 2001) en voor het opknappen van de tuin (in 2003).

Naar het oordeel van het hof faalt deze grief. In het algemeen gaat het bij het vernieuwen van een keuken en het opknappen van een tuin om periodiek noodzakelijke onderhoudswerkzaamheden, die op zichzelf nog niet tot een waardevermeerdering van de woning leiden.

Dat dit in deze zaak anders zou zijn is door [appellant] en [appellante] niet, of in ieder geval onvoldoende, onderbouwd.

[geïntimeerde] heeft in zijn derde grief in incidenteel appel nog aangevoerd dat de rechtbank in r.o. 2.7 van het vonnis van 24 november 2010 ten onrechte heeft overwogen dat [geïntimeerde] het beheer van de woning [pand 2] te [plaats 1] aan de makelaar heeft toevertrouwd; dat is gedaan door [moeder] .

Het hof overweegt hieromtrent dat deze stelling van [geïntimeerde] weliswaar (formeel) juist is, maar dit leidt op zichzelf nog niet tot een andere beslissing op de geschillen die voorliggen.

Concluderend is het hof van oordeel dat de woning [pand 2] te [plaats 1] , rekening houdend met de investering van [appellant] , voor een bedrag van € 350.000,- in de verdeling moet worden betrokken in die zin dat ieders aandeel

€ 116.666,76 bedraagt.

De rekening en verantwoording.

[appellant] stelt zich in de onderhavige procedure op het standpunt dat [geïntimeerde] gehouden is rekening en verantwoording af te leggen met betrekking tot het beheer van het vermogen van [moeder] vanaf het overlijden van vader in 1976.

De rechtbank heeft dit standpunt verworpen na te hebben overwogen, kort gezegd, dat [geïntimeerde] geen algehele volmacht had om het vermogen van [moeder] te beheren, dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen concluderen dat [moeder] niet in staat was om zelf haar belangen te behartigen en dat [geïntimeerde] , voor zover hij betrokken is geweest bij het beheer van het vermogen van [moeder] , daarvoor aan [moeder] verantwoording verschuldigd was, evenals ten aanzien van de door hem over het jaar 2005 ontvangen huur met betrekking tot de woning [pand 2] .

[appellant] kan zich met deze beslissing niet verenigen. Zijn grieven I tot en met VII hebben hierop betrekking.

Hij stelt dat [moeder] niet in staat was, vanwege gebrek aan kennis en ervaring op dit punt, om na het overlijden van vader het aan haar nagelaten vermogen, met name bestaande uit een groot aantal beleggingspanden, zelf te beheren en dat daarom was afgesproken dat [geïntimeerde] dat beheer zou voeren. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] vervolgens feitelijk het beheer gevoerd.

Volgens [appellant] was [moeder] ook om psychische redenen niet in staat om het beheer over haar vermogen zelf te voeren: zij werd door [geïntimeerde] onder druk gezet en was niet tegen die druk opgewassen. Verder stond zij vanaf 1996 in verband met psychische problemen in contact met de afdeling ouderenpsychiatrie van het Riagg en is zij in januari 2003 opgenomen in een gesloten kliniek nadat de diagnose vasculaire dementie was vastgesteld.

[appellant] blijft erbij dat [geïntimeerde] over de volledige periode vanaf 1976 rekening en verantwoording moet afleggen met betrekking tot het beheer van het vermogen van [moeder] .

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Niet in geschil is dat [geïntimeerde] , na het overlijden van de vader van partijen, nauw betrokken is geweest bij het beheer van het vermogen van [moeder] . In zijn inleidende dagvaarding stelt [geïntimeerde] dat hij sinds het overlijden van vader het beheer over het vermogen van [moeder] voerde, maar later in de procedure nuanceert hij dit en stelt hij dat hij [moeder] ondersteuning verleende bij het beheer van haar vermogen.

Vast staat dat [geïntimeerde] gevolmachtigd was met betrekking tot de bankrekening van [moeder] bij de [bank 1] -bank met nummer [nummer 1] . Deze betaalrekening heeft enige tijd (mede) gefungeerd als effectenrekening. In het laatste jaar vóór het overlijden van [moeder] is de hier bedoelde rekening omgezet in een en/of rekening ten name van [moeder] en [geïntimeerde] . Verder staat vast, dat [geïntimeerde] fungeerde als contactpersoon voor makelaars en notarissen als het ging om het beheer van de beleggingspanden. Dit vindt onder meer bevestiging in de schriftelijke verklaring van makelaar [makelaar 1] (productie 34 memorie van grieven) die in de periode 1976 – 1999 het beheer van de verhuurde panden verzorgde, welke verklaring onder meer inhoudt:

“Bij het beheer heb ik alleen zaken gedaan met [geïntimeerde] en niet met [moeder] behoudens bij de verkoop van het registergoed [adres 1] , aangezien [geïntimeerde] toen tijdelijk ‘uit beeld’ was.

[geïntimeerde] bepaalde wanneer een registergoed van [moeder] werd verkocht, hij bepaalde de uiteindelijke verkoopprijs en tekende de verkoopovereenkomsten. Ook besliste hij over het (doen) uitvoeren van groot onderhoud aan de woningen. [geïntimeerde] was tot dit alles gemachtigd door mevrouw [moeder] , zijn moeder.”

Voorts staat vast dat [moeder] , die geboren was op [geboortedatum moeder] 1912, vanaf 1996 kampte met psychische problemen en in de maanden januari tot en met april 2003 opgenomen is geweest op de gesloten afdeling ouderenpsychiatrie van [instelling] in [plaats 2] , waarbij de diagnose “vasculaire dementie met overzichtsverlies” werd gesteld (productie 26a bij CvA/CvE).

Het voorgaande neemt niet weg dat voor een ruime verantwoordingsplicht zoals [appellant] die verlangt, geen grond bestaat, dit gelet op het volgende:

- door [moeder] is geen algehele volmacht aan [geïntimeerde] verstrekt om haar in alle zaken

bettreffende het beheer van haar vermogen te vertegenwoordigen;

- een deel van het beheer, namelijk de verhuur van de beleggingspanden, was in handen

gegeven van een makelaar; aanvankelijk was dat makelaar [makelaar 1] en vanaf 1999

[makelaar 2] ;

- [geïntimeerde] is een tweetal perioden afwezig geweest wegens verblijf in het buitenland, namelijk

van 1979 tot en met 1982 in de VS en van 1990 tot 1995 in België.

In het licht van deze omstandigheden is er onvoldoende grond om te concluderen dat [geïntimeerde] verplicht is tot rekening en verantwoording over het beheer van het vermogen van [moeder] vanaf 1976. Dit betekent dat de grieven I, II en III van [appellant] in zoverre falen.

Het hof is, gelet op hetgeen hiervoor onder 6.7.3 is overwogen en mede gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad op dit punt (onder meer: HR 9 mei 2014 ECLI:NL:HR:2014:1089), van oordeel dat een verplichting van [geïntimeerde] tot het afleggen van rekening en verantwoording wél geldt ten aanzien van daden van beheer waarbij hij rechtstreeks betrokken is geweest. Het gaat dan in het bijzonder om de overboekingen naar privérekeningen van [geïntimeerde] van gelden van de bankrekening van [moeder] met nummer [nummer 1] en van verkoopopbrengsten van panden van [moeder] die rechtstreeks op een rekening van [geïntimeerde] zijn gestort.

Omtrent die overboekingen heeft [geïntimeerde] in de onderhavige procedure rekening en verantwoording afgelegd in die zin dat hij heeft verklaard dat de overgeboekte gelden door hem besteed aan:

- betalingen ten behoeve van het onderhoud van panden van [moeder] en aan “kraakwachten”;

- betalingen aan zichzelf als beloning voor zijn bemoeienis met het beheer van het vermogen

van [moeder] .

Het gaat, blijkens de in het geding gebrachte bewijsstukken, om de volgende overboekingen en stortingen:

a. a) stortingen op privérekeningen van [geïntimeerde] in de periode 1981 tot 2003, te weten:

- negen overboekingen van de bankrekening van [moeder] met nummer [nummer 1] ;

- één overboeking van de [bank 2 rekening] van [moeder] met nummer [nummer 2] ;

- drie stortingen van verkoopopbrengsten van onroerende zaken van [moeder] , welke

opbrengsten rechtstreeks door de transporterende notaris zijn overgemaakt naar een

bankrekening van [geïntimeerde] .

Bewijsstukken van voormelde overboekingen en stortingen zijn door [appellant] in het geding gebracht als productie 18 bij CvA/CvE. In totaal gaat het om een bedrag van f. 1.236.917,08, omgerekend € 561.288,50.

b) storting van de verkoopopbrengst van de woning [adres 2] te [plaats 1] op 10 februari 1997 door de transporterende notaris ten bedrage van f. 170.143,10, omgerekend € 77.207,57 (productie 49 bij memorie van grieven). De notaris heeft deze opbrengst gestort op girorekening [nummer 3] . [geïntimeerde] betwist weliswaar dat het om een rekening van hem gaat, maar aan die betwisting gaat het hof voorbij. Allereerst staat op de afrekening van de notaris dat het om een girorekening ten name van [geïntimeerde] gaat, maar bovendien heeft [geïntimeerde] zelf, bij akte na tussenvonnis d.d. 1 september 2010 (als productie 9) dagafschriften van deze rekening overgelegd waaruit blijkt dat het wel degelijk om een rekening van hem gaat.

c) tien overboekingen van de bankrekening van [moeder] met nummer [nummer 1] naar rekeningen van [geïntimeerde] in de periode 1990 tot en met 1999, tot een totaalbedrag van

f. 600.061,13, omgerekend € 272.295,87 (productie 50 memorie van grieven). Voor het merendeel gaat het om overboekingen van de effectenrekening van [moeder] .

Het totaalbedrag van de voormelde overboekingen en stortingen bedraagt

€ 910.791,94.

[geïntimeerde] stelt dat een deel van het geld hem toekwam op grond van een met [moeder] gemaakte afspraak dat hij in verband met zijn beheeractiviteiten recht had op 20% van de bruto huuropbrengst van de panden van [moeder] . Volgens [geïntimeerde] hebben met name de vier laatste overboekingen die zijn vermeld op productie 18a bij CvA/CvE, te weten: een overboeking op 27 oktober 2000 groot f. 231.275,36 (omgerekend € 104.948,18), een overboeking op 26 juni 2001 groot f. 339.982,15 (omgerekend € 154.277,17) en een overboeking op 14 januari 2003 ten bedrage van € 140.000,-, hierop betrekking. Het totaal van deze overboekingen bedraagt € 399.225,35.

Volgens [geïntimeerde] heeft hij de op zijn rekeningen geboekte gelden voor het overige besteed aan onderhoudskosten ten behoeve van de woningen van [moeder] en aan “kraakwachten”.

[appellant] heeft de door [geïntimeerde] afgelegde rekening en verantwoording betwist in die zin dat hij zowel de gestelde afspraak met [moeder] ten aanzien van vergoeding van 20% als de stelling dat een deel van het geld zou zijn besteed aan onderhoud en aan “kraakwachten” gemotiveerd heeft bestreden.

Het hof overweegt hieromtrent dat, gelet op de jurisprudentie van de Hoge Raad op dit punt, de bewijslast in deze bij [geïntimeerde] ligt (onder meer: HR 30 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF7411). Het hof zal [geïntimeerde] , nu hij bewijs van zijn stellingen heeft aangeboden, toelaten tot het bewijs dat een deel van voormeld bedrag van € 910.791,94, te weten een bedrag van € 399.225,35, hem toekomt op grond van een met [moeder] gemaakte afspraak dat hij in verband met zijn beheeractiviteiten recht had op 20% van de bruto huuropbrengst van de panden van [moeder] en dat hij het bedrag van € 910.791,94 voor het overige, dit is een bedrag van € 511.566,59, heeft besteed aan het onderhoud van de panden van [moeder] en aan de betaling van “kraakwachten”.

De verdere beslissing op dit punt wordt aangehouden.

[appellant] stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerde] ook rekening en verantwoording moet afleggen met betrekking tot een reeks contante opnamen van de bankrekening van [moeder] met nummer [nummer 1] . Het gaat om opnamen die zijn genoemd in productie 20 bij CvA/CvE tot een totaalbedrag van (omgerekend) € 169.640,69 en die zijn genoemd in productie 51 bij memorie van grieven tot een totaalbedrag van (omgerekend) € 341.294,79.

[geïntimeerde] heeft betwist dat hij deze gelden contant van de rekening van [moeder] heeft opgenomen of heeft ontvangen (productie 19 CvA/CvE).

Naar het oordeel van het hof ontbreekt toereikend bewijs dat de gelden door [geïntimeerde] zijn opgenomen of anderszins door hem zijn ontvangen. De enkele omstandigheid dat veel opnamen zijn gedaan in [plaats 3] en [plaats 4] , de woonplaatsen van [geïntimeerde] , kan niet als toereikend bewijs worden aangemerkt.

De grieven VI en VII van [appellant] falen in zoverre.

[appellant] heeft ook nog aangevoerd dat van de bankrekening van [moeder] met nummer [nummer 1] tot een bedrag van (omgerekend) € 18.756,36 aan privé-nota’s van [geïntimeerde] is betaald, onder andere nota’s van advocaten.

[geïntimeerde] stelt dat het de keuze van [moeder] is geweest om die kosten van hem te dragen.

Het hof overweegt hieromtrent dat de enkele omstandigheid dat [moeder] nota’s van [geïntimeerde] heeft betaald nog geen betalingsverplichting jegens de nalatenschap oplevert. Bijkomende omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden zijn niet gesteld of gebleken.

Dat hier sprake zou zijn van giften die moeten worden ingebracht is niet door [appellant] gesteld; er is dienaangaande ook geen vordering door hem ingesteld.

De conclusie is dat Grief VII van [appellant] in zoverre faalt.

[appellant] heeft aangevoerd dat uit de belastingaangifte van [moeder] met betrekking tot het jaar 1980 blijkt dat zij toen appartementen in de VS had ter waarde van f. 500.000,-. Hij stelt zich op het standpunt dat [geïntimeerde] (ook) ten aanzien van het beheer van die appartementen rekening en verantwoording moet afleggen.

[geïntimeerde] heeft dit standpunt besteden. Hij stelt dat hij met betrekking tot het beheer van de appartementen in de VS niets van doen heeft gehad.

De rechtbank heeft het standpunt van [appellant] verworpen en zijn vordering op dit punt afgewezen.

Grief IV van [appellant] is tegen die beslissing gericht.

Naar het oordeel van het hof faalt grief IV van [appellant] . Dat [geïntimeerde] op enigerlei wijze betrokken is geweest bij het beheer van de appartementen in de VS is onvoldoende onderbouwd. [geïntimeerde] is dan ook niet gehouden tot het afleggen van rekening en verantwoording daarover.

De lening van [geïntimeerde] ad f. 800.000,- bij de Stichting [stichting]

( [stichting] ).

Door [stichting] is aan [geïntimeerde] op 1 februari 1985 een lening verstrekt ten bedrage van

f. 800.000,-. Tot zekerheid voor de terugbetaling is aan [stichting] het recht van hypotheek verleend op een aantal panden van [moeder] , zoals omschreven in de notariële akte d.d. 1 februari 1985 die als productie 21a is gevoegd bij CvA/CvE. Tot de panden horen:

a. a) [adres 3] te [plaats 1] ,

b) [adres 4] te [plaats 1] ,

c) [adres 5] te [plaats 1] ,

d) [adres 6] te [plaats 1] .

Uit de producties 22a tot en met 22e blijkt dat voormelde panden zijn verkocht en dat de verkoopopbrengst (onder meer) is gebruikt ter betaling van aflossing en rente ter zake van de voormelde lening bij [stichting] . Het gaat om de volgende betalingen:

- na verkoop van pand a) per 19 juli 1988: een bedrag van f. 31.154,99

- na verkoop van pand b) per 19 mei 1993: een bedrag van f. 19.489,--

- na verkoop van pand c) per 1 juni 1994: een bedrag van f. 34.971,36

- na verkoop van pand d) per 22 september 1994: een bedrag van f. 167.387,76

Totaal f. 253.003,11.

Omgerekend gaat het om een bedrag van € 114.807,79.

Dat voormeld bedrag van € 114.807,79 is besteed aan de betaling van rente en aflossing op de lening van [geïntimeerde] bij [stichting] is tussen partijen niet in geschil. [appellant] heeft echter in eerste aanleg het standpunt ingenomen dat het volledige bedrag van de lening ad

f. 800.000,- (omgerekend € 363.024,17) is afgelost met gelden van [moeder] . De rechtbank achtte deze stelling van [appellant] voldoende aangetoond en heeft geoordeeld dat het bedrag van

€ 363.024,17 als een schenking van [moeder] aan [geïntimeerde] moet worden aangemerkt, welke schenking, vermeerderd met rente, door [geïntimeerde] moet worden ingebracht in de nalatenschap.

Zowel [geïntimeerde] als [appellant] hebben in hoger beroep grieven tegen deze beslissing van de rechtbank aangevoerd.

De zesde grief van [geïntimeerde] in incidenteel appel richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de volledige lening met gelden van [moeder] is afgelost. Volgens [geïntimeerde] is met gelden van [moeder] niet méér afgelost dan voormeld bedrag van € 114.807,79. Zijn negende grief in incidenteel appel is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het bedrag van inbreng wegens schenking moet worden verhoogd met een rente van 6% per jaar.

Grief X van [appellant] houdt in dat de rechtbank de aflossing van de [stichting] -lening met gelden van [moeder] ten onrechte als een schenking heeft aangemerkt. Volgens [appellant] bestond voor de betaling met gelden van [moeder] geen rechtsgrond en dient terugbetaling aan de nalatenschap plaats te vinden. Indien geoordeeld zou worden dat wél sprake is van een schenking dan is deze volgens [appellant] vernietigbaar wegens misbruik van omstandigheden.

[geïntimeerde] heeft zowel ten aanzien van de vordering van [appellant] tot terugbetaling aan de nalatenschap als ten aanzien van de vordering tot inbreng, een beroep gedaan op verjaring Ook ten aanzien van het gestelde misbruik van omstandigheden heeft [geïntimeerde] zich op verjaring beroepen.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Bij gelegenheid van de comparitie van partijen bij dit hof heeft [appellant] zijn vordering ter zake van de lening bij [stichting] verminderd in die zin dat hij deze heeft beperkt tot een bedrag van

€ 217.189,65.

[geïntimeerde] heeft, ter onderbouwing van zijn stelling dat hij –behoudens voormeld bedrag van

€ 114.807,79 – de schuld aan [stichting] uit eigen middelen heeft betaald, aangevoerd (onder verwijzing naar productie 15 bij zijn conclusie na enquête in eerste aanleg d.d. 9 november 2011):

- dat hij eigenaar is geweest van de onroerende zaken [adres 7] in

[plaats 4] ;

- dat met betrekking tot die onroerende zaken aan [stichting] hypotheek was verleend tot zekerheid

voor de terugbetaling van de hier bedoelde lening van f. 800.000,-;

- dat de schuld aan [stichting] , blijkens productie 22e bij CvA/CvE, op 1 december 1994 (dus na

de betalingen die hiervoor onder 6.8.1 zijn genoemd) nog f. 335.035,52 bedroeg;

- dat in opdracht van [stichting] executoriale verkoop van de voormelde panden aan de

[adres 7] in [plaats 4] heeft plaatsgevonden;

- dat de executoriale verkoop een bedrag van f. 780.000,- heeft opgebracht;

- dat uit de brief van [stichting] aan [moeder] d.d. 18 juli 1995 (productie 21b bij CvA/CvE) blijkt

dat op dat moment de voormelde lening van [geïntimeerde] bij [stichting] volledig was afgelost.

Het hof is van oordeel dat, in het licht van deze feiten en omstandigheden, door [appellant] onvoldoende is aangevoerd ter onderbouwing van zijn stelling dat met gelden van [moeder] méér is betaald op de schuld aan [stichting] dan voormeld bedrag van € 114.807,79. Aan bewijslevering komt het hof om die reden niet toe, nog afgezien van het feit dat een voldoende concreet bewijsaanbod op dit punt ontbreekt.

Het voorgaande betekent dat de zesde grief van [geïntimeerde] slaagt.

De rechtbank is ervan uitgegaan dat de betalingen aan [stichting] met gelden van [moeder] , moeten worden aangemerkt als een schenking. [appellant] bestrijdt dit.

[geïntimeerde] heeft op dit punt aangevoerd (antwoordakte d.d. 16 juni 2010 na tussenvonnis, onder randnummer 8) dat “moeder de door haar betaalde bedragen nimmer van [geïntimeerde] heeft teruggevorderd, zodat er vanuit gegaan moet worden dat hier sprake is geweest van een schenking.”

Naar het oordeel van het hof is dit ontoereikend om een schenking van [moeder] aan [geïntimeerde] aan te kunnen nemen. Voor een schenking is immers een wilsverklaring van de schenker nodig waaruit blijkt dat de schenker de begiftigde heeft willen bevoordelen. Weliswaar kan een dergelijke wilsverklaring ook stilzwijgend plaatsvinden, maar het enkele feit dat [moeder] tijdens haar leven niet heeft gevraagd om terugbetaling van de gelden is ontoereikend om een wilsverklaring als hier bedoeld aan te nemen.

Het hof neemt hierbij mede in overweging dat niet is gesteld of gebleken dat [geïntimeerde] met betrekking tot voormeld bedrag van € 114.807,79 een aangifte voor schenkingsrecht heeft gedaan.

[geïntimeerde] stelt dat de vordering tot terugbetaling van voormeld bedrag deels is verjaard op grond van artikel 3:307 lid 2 BW, in welke bepaling een verjaringstermijn van 20 jaar is vermeld.

Dit verweer van [geïntimeerde] moet worden verworpen. Voorop wordt gesteld dat bij de beoordeling of de mededeling aan de in artikel 3:317 lid 1 BW gestelde eisen voldoet, niet alleen dient te worden gelet op de formulering daarvan, maar ook op de context waarin de mededeling wordt gedaan en op de overige omstandigheden van het geval (zie ECLI:NL:HR:2018:111, rov. 3.4.1). Zoals hiervoor onder rechtsoverweging 6.8.1 is vermeld heeft de eerste betaling aan [stichting] met geld van [moeder] plaatsgevonden op 19 juli 1988. Productie 29 bij CvA/CvE bevat een brief van de advocaat van [appellant] aan [geïntimeerde] d.d. 26 september 2006 waarin – ook ten aanzien van de betalingen aan [stichting] – ondubbelzinnig te kennen is gegeven dat [appellant] de rechten van de nalatenschap jegens [geïntimeerde] voorbehoud. In deze context gezien is daarmee, binnen de termijn van 20 jaar, voldaan aan het bepaalde in artikel 3:317 lid 1 BW.

[appellant] heeft, bij wijze van vermeerdering van eis in hoger beroep, een beroep gedaan op artikel 3:194 lid 2 BW: hij stelt dat [geïntimeerde] de hier bedoelde betalingen aan [stichting] met gelden van [moeder] opzettelijk heeft verzwegen en daarmee zijn aandeel in dit vermogensbestanddeel heeft verbeurd.

Naar het oordeel van het hof kan deze stelling niet worden aanvaard, dit gelet op de zware eisen die aan toepassing van artikel 3:194 lid 2 BW moeten worden gesteld, zoals blijkt uit HR 31 maart 2017 ECLI:NL:HR:2017:565. In dat arrest is (onder 3.3.2) door de Hoge Raad met betrekking tot artikel 3:194 lid 2 BW overwogen:

“Uit de aard van de onderhavige (zware) sanctie, die een strafkarakter heeft, hetgeen in het systeem van het burgerlijk recht uitzonderlijk is, en uit de wetsgeschiedenis, waarin is vermeld dat (de sanctie van) de bepaling slechts geldt als de deelgenoot wist dat de goederen tot de gemeenschap behoorden (Parl.Gesch. Boek 3, p. 630), volgt dat het in art. 3:194 lid 2 bedoelde opzet niet reeds kan worden aangenomen indien de desbetreffende deelgenoot (niet wist, maar wel) behoorde te weten dat het verzwegen goed tot de gemeenschap behoorde.”

Naar het oordeel van het hof is door [appellant] onvoldoende onderbouwd dat [geïntimeerde] wist dat voormeld bedrag van € 114.807,79 tot de nalatenschap hoorde en desondanks dat bedrag opzettelijk heeft verzwegen.

Het hof begrijpt de vorderingen van [appellant] aldus, dat hij wenst dat het bedrag van

€ 114.807,79 in de verdeling van de nalatenschap wordt betrokken.

Die vordering is toewijsbaar, te vermeerderen met de gevorderde rente.

De negende grief van [geïntimeerde] in incidenteel appel behoeft na het voorgaande geen bespreking meer.

De lening van [moeder] aan [geïntimeerde] ad € 249.125,34.

In de administratie van [moeder] is een lening aan [geïntimeerde] geboekt die aanvankelijk

f. 175.000,- bedroeg en vervolgens is opgelopen tot een bedrag van f. 549.000,-, omgerekend € 249.125,34.

De rechtbank heeft geoordeeld dat het bestaan van de lening voldoende was aangetoond en heeft bepaald dat [geïntimeerde] de lening moet terugbetalen aan de nalatenschap. De stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] ook rente over de lening moet betalen is door de rechtbank verworpen.

Zowel [geïntimeerde] als [appellant] hebben in hoger beroep een grief op dit onderdeel aangevoerd. De zevende grief van [geïntimeerde] in incidenteel appel houdt in dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hier sprake is van een lening die moet worden terugbetaald. Volgens [geïntimeerde] heeft hij geen geld van [moeder] geleend maar gaat het om contante opnamen van de rekening van [moeder] voor het doen van betalingen ten behoeve van het onderhoud van de panden van [moeder] en betalingen aan “kraakwachten”. Om te voorkomen dat de contante opnamen (deels) zouden worden aangemerkt als – fiscaal belastbaar – inkomen van [moeder] , is er, op advies van de belastingadviseur van [moeder] , voor gekozen om (een deel van) de contante opnamen te boeken als lening aan [geïntimeerde] . Ten bewijze van deze stelling heeft [geïntimeerde] als productie 16 bij zijn conclusie na enquête in eerst aanleg d.d. 9 november 2011 een verklaring van [belastingadviseur] , destijds de belastingadviseur van [moeder] , van 4 oktober 2011 overgelegd.

[appellant] heeft gemotiveerd betwist dat van een daadwerkelijke geldlening van [moeder] aan [geïntimeerde] geen sprake zou zijn.

Hij heeft zelf ook een grief aangevoerd: zijn elfde grief is gericht tegen de verwerping door de rechtbank van zijn stelling dat een rentevergoeding over de lening moet worden betaald.

Het hof is van oordeel dat, gelet op het feit dat het hier bedoelde bedrag als geldlening aan [geïntimeerde] in de administratie van [moeder] is opgenomen, vooralsnog heeft te gelden dat hier sprake is van een geldlening van [moeder] aan [geïntimeerde] . Het door [geïntimeerde] geleverde bewijs van zijn verweer dat hij geen geld van [moeder] geleend maar dat gaat het om contante opnamen van de rekening van [moeder] voor het doen van betalingen ten behoeve van het onderhoud van de panden van [moeder] en betalingen aan “kraakwachten” en dat, om te voorkomen dat de contante opnamen (deels) zouden worden aangemerkt als – fiscaal belastbaar – inkomen van [moeder] , er voor gekozen is om (een deel van) de contante opnamen te boeken als lening aan hem, acht het hof vooralsnog onvoldoende. [geïntimeerde] heeft echter expliciet aangeboden (aanvullend) bewijs van zijn stellingen op dit punt te leveren en het hof zal hem tot die bewijslevering toelaten.

De verkoop aan [geïntimeerde] van 9 woningen op 8 april 2003.

[geïntimeerde] heeft van [moeder] 9 woningen gekocht, zoals omschreven in de leveringsakte d.d. 8 april 2003 die als productie 16 is gevoegd bij CvA/CvE. Met betrekking tot de koopsom is in de akte bepaald:

“De koopsom bedraagt vier honderd negen en twintig duizend vier honderd tweeënnegentig euro (€ 429.492,00), welke koopsom is voldaan door schuldoverneming van alle openstaande belastingaanslagen ten laste van comparante sub I ( [moeder] , opm. hof), met welke belastingaanslagen partijen genoegzaam bekend zijn.”

[appellant] heeft zich in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat de koopovereenkomst vernietigd moet worden op grond van misbruik van omstandigheden. De rechtbank heeft dit beroep op misbruik van omstandigheden verworpen. [appellant] kan zich hier niet mee verenigen; zijn grief VIII is tegen deze beslissing van de rechtbank gericht.

Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof voorop dat stelplicht en bewijslast met betrekking tot het bestaan van misbruik van omstandigheden ten tijde van de totstandkoming van de hier bedoelde overeenkomst, bij [appellant] ligt.

[appellant] heeft aan zijn beroep op misbruik van omstandigheden ten grondslag gelegd dat [moeder] ten tijde van de onderhavige transactie op 8 april 2003 niet in staat was die transactie goed te beoordelen, hetgeen volgt uit het feit dat zij toen 91 jaar was en in verband met “vasculaire dementie met overzichtsverlies” was opgenomen op de gesloten afdeling ouderenpsychiatrie van [instelling] in [plaats 2] . Bovendien stond volgens [appellant] de koopsom van € 429.492,- niet in verhouding tot de werkelijke waarde van de panden en bestonden de belastingschulden die door [geïntimeerde] zouden zijn overgenomen niet meer op 8 april 2003. Volgens [appellant] zou [moeder] deze transactie nooit hebben goedgekeurd indien zij wél in staat zou zijn geweest om deze te beoordelen.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

Dat [moeder] ten tijde van de levering van de 9 woningen leed aan vasculaire dementie met overzichtsverlies en om die reden opgenomen was in een gesloten psychiatrische afdeling vindt bevestiging in een voorlopig ontslagbericht van [klinisch geriater] , klinisch geriater van [instelling] in [plaats 2] (productie 26a bij CvA/CvE); deze feiten worden ook niet door [geïntimeerde] betwist. Dit rechtvaardigt de conclusie dat [moeder] op 8 april 2003 niet in staat was de onderhavige transactie goed te beoordelen.

Hiermee is echter nog niet gegeven dat de transactie door misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen. Daarvoor is immers nodig dat feiten en/of omstandigheden komen vast te staan die de conclusie rechtvaardigen dat [moeder] de overeenkomst met [geïntimeerde] niet of in ieder geval niet op dezelfde voorwaarden zou hebben gesloten indien zij wél in staat zou zijn geweest om de onderhavige transactie goed te beoordelen en desgewenst weerstand had kunnen bieden tegen de kennelijke wens van [geïntimeerde] om de woningen van haar over te nemen op de condities zoals verwoord in de leveringsakte. Tevens moet de conclusie gerechtvaardigd zijn dat [geïntimeerde] dit laatste redelijkerwijs heeft moeten begrijpen.

De stelling van [appellant] dat de hoogte van de koopprijs ad € 429.492,- op zichzelf al voldoende zou zijn om een conclusie als hiervoor bedoeld de kunnen trekken wordt door het hof niet gevolgd, dit gelet op de stellingen van [geïntimeerde] dat de hoogte van de koopsom overeenkomt met 14 maal de jaarhuur van de woningen en dat een dergelijke prijsbepaling gebruikelijk is in deze sector, terwijl het bovendien ging om panden die in slechte onderhoudstoestand verkeerden; deze stellingen zijn door [appellant] niet, of in ieder geval niet voldoende weersproken zodat het hof uitgaat van de juistheid hiervan.

[appellant] heeft aan zijn beroep op misbruik van omstandigheden mede ten grondslag gelegd dat van belastingschulden van [moeder] zoals gesteld door [geïntimeerde] , ten tijde van de onderhavige transactie geen sprake meer was.

De belastingschulden waar het volgens [geïntimeerde] om ging zijn vermeld in de brief van de belastingdienst van 26 januari 2000 (productie 6 CvA in reconventie); volgens [appellant] zijn die schulden ná de brief van de belastingdienst d.d. 26 januari 2000 maar vóór de transactie op 8 april 2003 voldaan uit de opbrengst van verkopen (aan derden) van panden die eigendom waren van [moeder] . [appellant] heeft in dit verband verwezen naar de producties 57 tot en met 60 bij memorie van grieven. Uit deze producties blijkt het volgende:

- op 20 april 2000 is de woning [adres 8] te [plaats 1] verkocht. De netto opbrengst ad

f. 363.123,57 is door de notaris overgemaakt naar de belastingdienst;

- op 18 juli 2000 is de woning [adres 1] te [plaats 1] verkocht. De netto opbrengst

bedroeg f. 107.543,72. Op de afrekening is door de notaris het bankrekeningnummer van de

belastingdienst alsmede het aanslagnummer [aanslagnummer] vermeld zodat de conclusie

gerechtvaardigd is dat de netto opbrengst door de notaris is gestort op de bankrekening van

de belastingdienst;

- op 28 maart 2002 is de woning [adres 9] te [plaats 1] verkocht. Uit de

opbrengst is een bedrag van € 178.369,79 door de notaris overgemaakt naar de

belastingdienst. Het notariskantoor dat het transport van de laatstgenoemde woning heeft

verzorgd is het kantoor [notariskantoor] . Blijkens een brief van de

belastingdienst aan dit notariskantoor d.d. 15 maart 2002 (productie 60 bij memorie van

grieven) zou dit de nog overgebleven belastingschuld zijn. Het restant van de

verkoopopbrengst van de woning [adres 9] is door [notariskantoor]

overgeboekt naar een bankrekening van [geïntimeerde] .

Naar het oordeel van het hof rechtvaardigt het voorgaande vooralsnog de conclusie dat ten tijde van de overdracht van de 9 woningen aan [geïntimeerde] géén sprake meer was van een belastingschuld zoals door hem gesteld. Deze omstandigheid, in samenhang met de reeds genoemde omstandigheid dat [moeder] door haar psychische toestand niet in staat was de transactie goed te beoordelen, rechtvaardigt de conclusie dat [appellant] vooralsnog geslaagd is in het bewijs van zijn stelling dat de onderhavige transactie door misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen.

Het hof zal [geïntimeerde] in de gelegenheid stellen om, conform zijn aanbod, tegenbewijs te leveren op dit punt. Hij kan dit doen door aannemelijk te maken zijn stellingen:

- dat op 8 april 2003 sprake was van belastingschulden van [moeder] ten bedrage van

(ongeveer) € 429.492,- en dat om die reden executoriale verkoop van de panden door de

fiscus dreigde, alsmede:

- dat hij die belastingschulden daadwerkelijk heeft overgenomen en betaald.

Indien [geïntimeerde] niet slaagt in het leveren van toereikend tegenbewijs komt aan de orde of de overeenkomst met betrekking tot de 9 woningen kan worden vernietigd zoals [appellant] heeft gevorderd. [geïntimeerde] heeft dit bestreden, waarbij door hem onder meer is aangevoerd dat een dergelijke vordering van de ene deelgenoot in een gemeenschap op de andere deelgenoot niet mogelijk is.

Het hof overweegt hieromtrent het volgende.

In het arrest van de Hoge Raad d.d. 6 april 2018 ECLI:NL:HR:2018:535 is (onder 3.4.1) het volgende overwogen:

“Art. 3:171, eerste volzin, BW bevat de regel dat, tenzij een regeling anders bepaalt, iedere deelgenoot bevoegd is tot het instellen van rechtsvorderingen en het indienen van verzoekschriften ter verkrijging van een rechterlijke uitspraak ten behoeve van de gemeenschap.

Deze regel ziet in beginsel slechts op vorderingen en verzoeken ten behoeve van de gemeenschap tegen derden en niet op vorderingen en verzoeken ten behoeve van de gemeenschap tegen een deelgenoot. Laatstgenoemde vorderingen en verzoeken dienen immers op de voet van art. 3:184 BW en 3:185 BW in de verdeling van de gemeenschap te worden betrokken.”

De Hoge Raad voegt hieraan weliswaar toe dat een uitzondering op het voormelde uitgangspunt gerechtvaardigd is indien een vordering of een verzoek ten behoeve van de gemeenschap tegen een deelgenoot zich er niet voor leent in de verdeling van de gemeenschap te worden betrokken, maar uit het arrest van de Hoge Raad blijkt dat deze uitzondering niet geldt voor een situatie als de onderhavige waarbij het nadeel dat [geïntimeerde] de nalatenschap heeft berokkend als gevolg van misbruik van omstandigheden – indien dat komt vast te staan – door toerekening als bedoeld in artikel 3:184 BW in de verdeling kan worden betrokken.

Het hof merkt hierbij op dat de vorderingen van [appellant] geacht moeten worden te zijn ingesteld ten behoeve van de gemeenschap; hij vordert immers verdeling van de nalatenschap en hij wenst dat het door [geïntimeerde] veroorzaakte nadeel als gevolg van het gestelde misbruik van omstandigheden, wordt betrokken in die verdeling.

Indien – na bewijslevering – vast mocht komen te staan dat sprake is geweest van misbruik van omstandigheden zal taxatie dienen plaats te vinden van de actuele waarde van de 9 woningen, op basis van de toestand waarin die woningen verkeerden ten tijde van het overlijden van [moeder] op [datum overlijden moeder] 2005. Tevens zal in dat geval een berekening gemaakt moeten worden van de (netto) huurinkomsten die [geïntimeerde] vanaf 8 april 2003 met betrekking tot deze woningen heeft ontvangen.

De belastingteruggaven ten bedrage van € 376.974,10.

[appellant] stelt in hoger beroep, na vermeerdering van zijn eis, dat [geïntimeerde] ná het overlijden van [moeder] een bedrag van in totaal € 376.974,10 ten onrechte heeft onttrokken aan de nalatenschap. Hij wenst, zo begrijpt het hof, dat dit bedrag alsnog in de verdeling wordt betrokken.

Uit de door [appellant] als productie 52 bij memorie van grieven overgelegde bankafschriften van de bankrekening met nummer [nummer 1] (welke rekening na het overlijden van [moeder] op naam is komen te staan van “de heer [geïntimeerde] en/of erven van mevr. [moeder] ”) blijkt dat de belastingrestituties die in de periode februari 2006 tot en met september 2007 op naam van [moeder] zijn toegekend, in de periode maart 2006 tot en met november 2007 zijn overgeboekt naar privérekeningen van [geïntimeerde] , dit tot een totaalbedrag van € 376.974,10.

[geïntimeerde] stelt dat hij de belastingrestituties naar zijn privérekeningen heeft overgeboekt omdat hij daartoe gerechtigd was op grond van de leveringsakte d.d. 8 april 2003 met betrekking tot de 9 woningen die hij van [moeder] heeft gekocht. Hij stelt dat hij ingevolge die leveringsakte alle rechten en verplichtingen van [moeder] jegens de belastingdienst, in het verleden en de toekomst, heeft overgenomen.

[appellant] heeft deze lezing van [geïntimeerde] betwist.

Het hof overweegt hieromtrent dat een beding zoals door [geïntimeerde] wordt gesteld, in de leveringsakte d.d. 8 april 2003 niet valt te lezen. Voor zover [geïntimeerde] bedoeld heeft te stellen dat het beding: “De koopsom bedraagt (…) (€ 429.492,00), welke koopsom is voldaan door schuldoverneming van alle openstaande belastingaanslagen ten laste van de comparante sub 1 (…)” zo moet worden uitgelegd dat hij ook aanspraak kan maken op alle belastingrestituties ten name van [moeder] na haar overlijden, overweegt het hof het volgende.

Ook voor een beding als hier bedoeld heeft te gelden dat uitleg dient plaats te vinden aan de hand van de zogenaamde Haviltexmaatstaf, hetgeen betekent dat beslissend is welke zin partijen over en weer redelijkerwijs aan het beding mochten toekennen en hetgeen zij wat dat betreft redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In dit geval is, gelet op de omstandigheid dat [moeder] is overleden, de taalkundige betekenis van het beding van groot belang, met dien verstande dat bijzondere omstandigheden kunnen meebrengen dat een andere betekenis aan het beding moet worden gehecht. Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn echter niet gesteld of gebleken.

Het voorgaande betekent dat het bedrag van € 376.974,10 in de verdeling van de nalatenschap moet worden betrokken.

De door [geïntimeerde] betaalde gemeentelijke belastingen voor de woning [pand 2]

te [plaats 1] over de jaren 2006 tot en met 2008.

De rechtbank heeft beslist dat [geïntimeerde] ná het overlijden van [moeder] een aantal lasten met betrekking tot de woning [pand 2] te [plaats 1] uit privémiddelen heeft betaald en deswege een vordering op de nalatenschap heeft.

Het gaat om de volgende posten:

- OZB en rioolrecht over de jaren 2006 tot en met 2010: € 2.504,13

- waterschapslasten over de jaren 2008 tot en met 2010: € 207,32

- opstalverzekering en onderhoudskosten: € 1.085,29.

[appellant] is het op één punt met deze beslissing niet eens, namelijk ten aanzien van de betaling door [geïntimeerde] van OZB en rioolrechten over de jaren 2006 tot en met 2008 (grief XV in principaal appel). Het gaat hierbij om een bedrag van € 1.460,11. [appellant] wijst er op dat die betalingen zijn gedaan uit de huuropbrengst van de 9 woningen die door [geïntimeerde] met misbruik van omstandigheden zijn verkregen op 8 april 2003. Volgens [appellant] komt de huuropbrengst van die woningen niet aan [geïntimeerde] toe maar aan de nalatenschap.

De beslissing op dit geschilpunt hangt af van hetgeen door het hof zal worden beslist omtrent het gestelde misbruik van omstandigheden. Om die reden wordt de beslissing omtrent de betaalde aanslagen OZB en rioolrecht over de jaren 2006 tot en met 2008 aangehouden.

De begrafeniskosten.

[geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij de kosten van de begrafenis van [moeder] uit eigen middelen heeft betaald. Hij schat die kosten op € 15.000,- maar bij gelegenheid van de comparitie van partijen bij dit hof heeft hij gesteld dat hij ten aanzien van de hoogte van de kosten geen bewijsstukken meer heeft. Volgens hem zitten in het bedrag van € 15.000,- ook de grafrechten.

[appellant] en [appellante] hebben ter zitting de hoogte van het door [geïntimeerde] genoemde bedrag bestreden. [appellante] heeft er in dit verband op gewezen dat zij de grafsteen heeft betaald, hetgeen door [appellant] en [geïntimeerde] is bevestigd.

Alles afwegende zal het hof de door [geïntimeerde] betaalde begrafeniskosten schattenderwijs vaststellen op € 10.000,-. [geïntimeerde] heeft tot dat bedrag een vordering op de nalatenschap.

Het door partijen overigens gedane bewijsaanbod is niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat.

Het hof zal verdere beslissingen aanhouden in afwachting van bewijslevering zoals hierna vermeld. Gelet op de gegeven beslissingen en bewijsopdrachten geeft het hof partijen in overweging met elkaar in overleg te treden over een oplossing in der minne.

Na cassatie en verwijzing kan van het volgende worden uitgegaan.

[appellant] , [geïntimeerde] en [appellante] zijn de kinderen geboren uit het huwelijk van de op [datum overlijden vader] 1976 overleden [vader] (hierna: [vader] ) en de op [datum overlijden moeder] 2005 overleden [moeder] (hierna: [moeder] ). Zij zijn de enige erfgenamen van [moeder] , ieder voor een gelijk deel.

Bij brief van 3 april 2005 heeft [geïntimeerde] aan (kandidaat)notaris mr. [(kandidaat)notaris] het volgende bericht omtrent de nalatenschap van [moeder] :

“Naar aanleiding van ons onderhoud d.d. 30 maart j.l. zend ik u een kopie van bijgaand schrijven van de belastingen, waaruit blijkt dat overledene nog € 57.099,09 belasting verschuldigd is.

De bezittingen van mevrouw [moeder] bestonden op datum van overlijden ( [datum overlijden moeder] -2005) uit:

Pand [pand 1] (WOZ-waarde) € 125.000

Pand [pand 2] (WOZ-waarde) 209.000

Bank/Giro 2.000

----------------

€ 334.000

Overledene had op datum van overlijden behalve de begrafeniskosten geen overige schulden. Aangezien het pand [pand 1] inmiddels is verkocht voor € 125.000 kan de belastingschuld van € 57.099,09 ruimschoots worden voldaan uit de nalatenschap, reden waarom zuivere aanvaarding voor de hand lijkt te liggen.

Ik verzoek u, indien u zich in het bovenstaande kunt vinden, een en ander uiteen te willen zetten aan mijn mede-erven [appellant] en [appellante] , die op mijn verzoek deze week zullen proberen een afspraak met u te maken.”

Op 4 maart 2005 heeft [geïntimeerde] een koopovereenkomst voor het in rov. 2.1.2 genoemde pand aan de [pand 1] te [plaats] gesloten voor een koopprijs van € 125.000,-.

Het in rov. 2.1.2 genoemde pand aan de [pand 2] te [plaats] wordt sinds 1975 door [appellant] en zijn gezin bewoond en gehuurd tegen een bepaalde huurprijs. De woning is door [appellant] in de loop van de jaren verbouwd voor een bedrag van € 40.000,-.

Op 21 en 23 oktober 2008 heeft [geïntimeerde] [appellante] en [appellant] gedagvaard voor de rechtbank Utrecht . Hij heeft, na vermeerdering van eis, gevorderd dat de rechtbank:

- de verdeling van de gemeenschappelijke woning aan de [pand 2] te [plaats] ingevolge de art. 3:178 en 3:185 BW aldus vaststelt dat de woning aan [appellant] wordt toebedeeld, waarbij [geïntimeerde] en [appellante] ieder een bedrag toekomt van € 118.930,39;

- [appellant] en [appellante] veroordeelt tot medewerking aan deze verdeling en daartoe op een door [geïntimeerde] genoemd tijdstip bij de notaris zullen verschijnen en al hetgeen te doen wat nodig is om tot verdeling van het registergoed te komen, bij gebreke waarvan de uitspraak van de rechter in de plaats treedt van een tot levering van het registergoed bestemde akte of een deel daarvan;

- de in art. 3:301 lid 1 sub b BW genoemde termijn bepaalt op twee dagen;

- [appellant] veroordeelt tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 4.969,77, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 9 november 2011 tot de dag van algehele voldoening, alsmede een bedrag van € 84,23 per maand uit hoofde van huur, met ingang van 1 december 2011 en zolang de huurovereenkomst voortduurt.

[appellant] en [appellante] hebben verweer gevoerd. [appellant] heeft in reconventie een aantal vorderingen ingesteld tegen [geïntimeerde] . Deze hebben, verkort weergegeven, betrekking op:

- de betaling van bedragen aan de nalatenschap die [geïntimeerde] zonder rechtsgrond aan de nalatenschap heeft onttrokken dan wel bedragen die hij uit hoofde van hypothecaire geldleningen met [moeder] nog aan de nalatenschap verschuldigd is;

- het doen van rekening en verantwoording door [geïntimeerde] aan [appellant] en het voldoen van een bedrag aan de nalatenschap als blijkens de rekening en verantwoording aan de nalatenschap zal toekomen;

- het bewerkstelligen dat de waarde van diverse door [geïntimeerde] verkochte, tot de nalatenschap behorende onroerende zaken, aan alle erfgenamen ten goede komt, met inbegrip van de uit deze onroerende zaken ontvangen huurpenningen verminderd met exploitatiekosten;

- de medewerking van [geïntimeerde] aan toedeling van de woning aan [appellant] en de vaststelling van het bedrag dat [appellant] wegens overbedeling aan [geïntimeerde] en [appellante] verschuldigd is; en

- het gelasten van de verdeling van de nalatenschap en vaststelling van het aan [geïntimeerde] , [appellant] en [appellante] toekomende bedrag.

Na op 28 januari 2009, 21 april 2010, 1 september 2010 en 24 november 2010 tussenvonnissen te hebben gewezen, heeft de rechtbank op 2 mei 2012 eindvonnis gewezen. De rechtbank heeft in conventie:

* bepaald dat de woning bij toedeling aan [appellant] moet worden gewaardeerd op € 390.000,-, op welk bedrag € 40.000,- in mindering wordt gebracht, zodat [appellant] bij toedeling van de woning aan hem, [geïntimeerde] en [appellante] ieder een bedrag van € 110.000,- dient te betalen;

* bepaald dat [appellant] vanaf 1 januari 2006 tot de datum waarop de woning aan hem wordt overgedragen de huur van € 252,70 per maand, te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente, aan de nalatenschap van [moeder] dient te voldoen;

* bepaald dat de door [geïntimeerde] betaalde gemeentelijke belastingen voor de woning over de jaren 2006 tot en met 2010 van in totaal € 2.504,13 moeten worden aangemerkt als een vordering van [geïntimeerde] op de nalatenschap van [moeder] ;

* bepaald dat de door [geïntimeerde] betaalde waterschapslasten over de jaren 2008 tot en met 2010 van in totaal € 207,32 moeten worden aangemerkt als een vordering van [geïntimeerde] op de nalatenschap van [moeder] ;

* bepaald dat de tot 2008 door [geïntimeerde] betaalde premies voor de opstalverzekering voor de woning voor een bedrag van € 279,66 en de door hem betaalde onderhoudskosten van de woning voor een bedrag van € 805,63 moeten worden aangemerkt als een vordering van [geïntimeerde] op de nalatenschap van [moeder] ;

* de proceskosten tussen partijen gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen.

De rechtbank heeft in reconventie:* [geïntimeerde] opgedragen vanaf de datum van overlijden van [moeder] aan [appellant] rekening en

verantwoording af te leggen over het beheer van een bepaalde effectenrekening;

* bepaald dat bij de verdeling van de nalatenschap van [moeder] een bedrag van € 363.024,17 en de over dit bedrag door [moeder] betaalde rente, als gift in mindering moet worden gebracht op het erfdeel van [geïntimeerde] , dat [geïntimeerde] de over de totale gift verschuldigde rente van zes procent vanaf [datum overlijden moeder] 2005 aan de nalatenschap dient te voldoen en dat [geïntimeerde] geen hoger bedrag hoeft in te brengen dan zijn erfdeel;

* bepaald dat bij de vaststelling van de omvang van de nalatenschap van [moeder] de vordering van [moeder] op [geïntimeerde] van € 249.125,34 bij de activa moet worden betrokken;

* bepaald dat [geïntimeerde] de huurpenningen over het jaar 2005 voor zover deze aan hem persoonlijk zijn toegekomen aan de nalatenschap van [moeder] dient te betalen;

* de kosten van de procedure tussen partijen gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen de tussenvonnissen van de rechtbank van 21 april 2010, 1 september 2010 en 24 november 2010 en het eindvonnis van 2 mei 2012, voor zover in conventie gewezen, hebben [appellant] en [appellante] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem. Tegen deze vonnissen heeft [appellant] in de appeldagvaarding daarnaast (alleen voor zichzelf) hoger beroep ingesteld, voor zover zij in reconventie zijn gewezen. [appellant] heeft zijn eis in reconventie vermeerderd met een bedrag van € 690.798,23 ter zake van gelden die door [geïntimeerde] zijn onttrokken aan het vermogen van [moeder] , alsmede met de betaling van bedragen van € 125.658,03 aan hem en [appellante] , althans een bedrag van € 376.974,10 aan de nalatenschap. Daarnaast heeft hij gevorderd dat het hof bepaalt dat [geïntimeerde] zijn aandeel in de vorderingen van de nalatenschap op hem van ƒ 800.000,- (€ 363.024,17) en ƒ 549.000,- (€ 249.125,34) heeft verbeurd aan [appellant] en [appellante] .

[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd en heeft van zijn zijde incidenteel hoger beroep ingesteld. Daarbij heeft hij zijn bij de rechtbank ingestelde eis in conventie vermeerderd. Verder heeft [geïntimeerde] zijn eis aldus gewijzigd dat hij vordert:

- dat [appellant] en [appellante] alsnog niet-ontvankelijk worden verklaard in al hun vorderingen, althans dat de vorderingen van [appellant] voor zover deze in eerste aanleg zijn toegewezen, alsnog worden afgewezen, nu [appellant] deze vordering voor zichzelf heeft ingesteld en niet blijkt dat hij [appellante] in zijn reconventionele vorderingen betrokken heeft;

- een verklaring voor recht dat [appellant] een bedrag van € 184.572,-, te vermeerderen met rente, dient in te brengen in de nalatenschap van [moeder] . Dit betreft een voorwaardelijke vordering, voor het geval het hof bepaalt dat [geïntimeerde] enig bedrag aan de nalatenschap is verschuldigd dan wel dient in te brengen;

- een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] de nalatenschap van [moeder] beneficiair heeft aanvaard.

[appellant] heeft verweer gevoerd tegen de vorderingen in het incidenteel hoger beroep. Voorts heeft hij bij wijze van incidentele vordering gevorderd dat hij in de gelegenheid zal worden gesteld om [appellante] op de voet van art. 118 Rv alsnog op te roepen.

Bij tussenarrest van 4 maart 2014 heeft het hof [appellant] in de gelegenheid gesteld om alsnog [appellante] op de voet van art. 118 Rv op te roepen, teneinde haar als partij in het geding te betrekken en alsnog haar standpunt te bepalen ten aanzien van de reconventionele vorderingen van [appellant] . Bij het geding in eerste aanleg in reconventie is [appellante] namelijk geen partij geweest. Nu gelegenheid wordt geboden [appellante] alsnog op te roepen, heeft het hof geoordeeld geen aanleiding te zien om [appellant] met toepassing van de exceptio plurium litis consortium niet-ontvankelijk te verklaren in zijn vorderingen in reconventie.

Nadat [appellante] op de voet van art. 118 Rv was opgeroepen, heeft zij een memorie genomen, waarin zij zich met betrekking tot de reconventionele vorderingen in eerste aanleg en in hoger beroep en tevens met betrekking tot de vermeerdering van eis van [appellant] heeft gerefereerd aan het oordeel van het hof.

Voor zover van belang heeft het hof bij tussenarrest van 9 juni 2015 overwogen dat het de vordering van [geïntimeerde] om voor recht te verklaren dat hij de nalatenschap van [moeder] beneficiair heeft aanvaard, zal afwijzen (rov. 2.16, slot). Het hof overwoog vervolgens:

“2.17 Het hof stelt vast dat [appellant] en [appellante] de nalatenschap van [moeder] op 9 maart 2005 wel beneficiair hebben aanvaard. Dit betekent dat de nalatenschap op grond van artikel 4:195 lid 1 BW volgens afdeling 3 van titel 6 van boek 4 BW moet worden vereffend en dat alle erfgenamen vereffenaar zijn. De erfgenamen dienen hun bevoegdheden als vereffenaars tezamen uit te oefenen (artikel 4:198 BW). In beginsel zijn de erfgenamen-vereffenaars bij een zogeheten ‘lichte vereffening’ als hier (artikel 4:221 lid 1 BW) gehouden tot het opmaken van een boedelbeschrijving (artikel 4:211 lid 3 BW), het per brief oproepen van de bekende schuldeisers (artikel 4:214 lid 2 BW) en het voldoen van de schulden van de nalatenschap. Het hof stelt vast dat gesteld noch gebleken is dat de vereffening is voltooid. Daarnaast stelt het hof vast dat er in elk geval nog niet betaalde schulden van de nalatenschap zijn (zie rechtsoverweging 2.5).

De vorderingen in deze zaak strekken deels tot verdeling van de nalatenschap van [moeder] . Een ander deel van de vorderingen ziet op vorderingen van de nalatenschap op de erfgenamen. Dergelijke vorderingen komen bij de verdeling van de nalatenschap aan de orde door toerekening op het aandeel van de deelgenoot-schuldenaar (artikel 3:184 lid 1 BW en artikel 4:228 lid 1 BW); deelgenoten kunnen niet op grond van artikel 3:171 BW vóór de verdeling betaling door de deelgenoot-schuldenaar aan de nalatenschap vorderen; zij kunnen evenmin betaling door die deelgenoot-schuldenaar verlangen van het aandeel van ieder van de andere deelgenoten in de vordering. Ten slotte strekken de vorderingen in deze zaak tot rekening en verantwoording door één van de deelgenoten over goederen van de erflaatster/de nalatenschap en tot vaststelling dat één van de deelgenoten zijn aandeel in een tweetal tot de nalatenschap behorende vorderingen heeft verbeurd.

Het hof overweegt ambtshalve dat artikel 4:222 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt dat gedurende de vereffening van titel 7 van boek 3 BW slechts van toepassing zijn de artikelen 166, 167, 169, 170 lid 1 en 194 lid 2. Daaruit vloeit voort dat het gedurende de vereffening niet mogelijk is dat een deelgenoot op grond van artikel 3:185 BW vordert dat de rechter de wijze van verdeling gelast of de verdeling vaststelt. Dat betekent dat de rechter partijen, zolang de vereffening niet is voltooid, ambtshalve niet-ontvankelijk moet verklaren in hun vorderingen voor zover die strekken tot verdeling en de bij die verdeling nodige toerekening van schulden op het aandeel van de deelgenoot-schuldenaar.

Zolang de vereffening niet is voltooid, kunnen alleen de erfgenamen-vereffenaars samen vorderingen instellen die strekken tot rekening en verantwoording door een van de deelgenoten over goederen van de erflaatster/de nalatenschap en tot vaststelling dat een van de deelgenoten zijn aandeel in een tweetal tot de nalatenschap behorende vorderingen heeft verbeurd. In dit geval zijn deze vorderingen door [appellant] ingesteld en niet door alle erfgenamen-vereffenaars samen, zodat het hof [appellant] in deze vorderingen niet-ontvankelijk dient te verklaren.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient het hof, tenzij komt vast te staan dat de vereffening inmiddels is voltooid, de bestreden vonnissen te vernietigen en partijen alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in hun vorderingen in conventie en in reconventie in eerste aanleg en in de vorderingen die zij bij wijze van eisvermeerdering in dit hoger beroep hebben ingesteld. Het hof zal mede ter voorkoming van een verrassingsbeslissing de zaak naar de rol verwijzen en partijen de gelegenheid geven zich nader uit te laten over hetgeen in rechtsoverwegingen 2.17 tot en met 2.21 is overwogen. Partijen dienen daarbij in elk geval de vraag te betrekken of en op welke wijze de vereffening van de nalatenschap van [moeder] is voltooid en hun stellingen op dat onderdeel met stukken te onderbouwen. (…).”

In rov. 2.5, waarnaar het hof verwijst in rov. 2.17, is het volgende vermeld:

“De rechtbank heeft in conventie bepaald dat:- (…)- (…)

- de door [geïntimeerde] betaalde:

* gemeentelijke belastingen voor de woning over 2006 tot en met 2010 van in totaal € 2.504,13;

* waterschapslasten over 2008 tot en met 2010 van in totaal € 207,32;

* premies voor de opstalverzekering voor de woning voor een bedrag van € 279,66 en de door hem betaalde onderhoudskosten van de woning voor een bedrag van € 805,63;

moeten worden aangemerkt als vorderingen van [geïntimeerde] op de nalatenschap van [moeder] .”

Naar aanleiding van het tussenarrest hebben partijen een akte na tussenarrest genomen. In zijn eindarrest van 10 november 2015 herhaalt het hof in rov. 2.1 en 2.2 de inhoud van wat is overwogen in rov. 2.19-2.21 van het tussenarrest. Het hof overweegt vervolgens:

“2.3 Voor voltooiing van de (lichte) vereffening is ten minste nodig dat de vereffenaars een boedelbeschrijving opmaken, per brief de bekende schuldeisers oproepen en de vorderingen voldoen. Vaststaat dat niet, althans niet geheel aan al deze verplichtingen is voldaan. In elk geval heeft geen voldoening van alle vorderingen plaatsgehad. Dat de schuldeiser tevens erfgenaam is doet niet af aan de verplichting van de erfgenamen de nalatenschap overeenkomstig de voorschriften van titel 6 afdeling 3 van boek 4 BW te vereffenen. Het hof oordeelt dat de vereffening nog niet is voltooid.

Het hof constateert dat de erfgenamen niet hebben verklaard dat zij voornemens zijn op korte termijn de vereffening te voltooien of het ertoe te leiden dat ondanks de geschillen tussen de erfgenamen toch de vereffening kan worden afgerond. Het hof ziet dan ook geen aanleiding de zaak in afwachting van de voltooiing van de vereffening aan te houden of te beslissen op de vorderingen onder opschortende voorwaarde van voltooiing van de vereffening.

Het hof zal op grond van hetgeen hiervoor is overwogen de bestreden vonnissen vernietigen en partijen alsnog niet-ontvankelijk verklaren in hun vorderingen in conventie en in reconventie in eerste aanleg en in de vorderingen die zij bij wijze van eisvermeerdering in dit hoger beroep hebben gedaan. (…)”

Hierop heeft het hof in het dictum:

* de tussen partijen gewezen vonnissen in conventie en in reconventie van de rechtbank van 21 april 2010, 1 september 2010, 24 november 2010 en 2 mei 2012 vernietigd, behoudens voor zover daarbij de proceskosten zijn gecompenseerd;

* [geïntimeerde] alsnog niet-ontvankelijk verklaard in zijn vorderingen in conventie, ook in de vorderingen die hij bij wege van eisvermeerdering in het incidenteel hoger beroep heeft ingesteld;

* [appellant] en [appellante] alsnog niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen in reconventie, ook in de vorderingen die zij bij wege van eisvermeerdering in het principaal hoger beroep hebben ingesteld;

* de proceskosten in het principaal en in het incidenteel hoger beroep gecompenseerd.

Bij dagvaarding van 9 februari 2016 heeft [appellant] beroep in cassatie ingesteld tegen het tussenarrest van 9 juni 2015 en het eindarrest van 10 november 2015. [geïntimeerde] heeft in het principaal cassatieberoep geconcludeerd tot referte en heeft van zijn zijde voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. In dit beroep heeft [appellant] geconcludeerd tot referte.

De rechtsstrijd tussen partijen

De Hoge Raad heeft bij het onderhavige arrest overwogen (rov. 4.2) dat tegen de vaststelling van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat [appellant] en [appellante] de nalatenschap beneficiair hebben aanvaard en dat [geïntimeerde] de nalatenschap zuiver heeft aanvaard, geen klachten zijn gericht en dat in cassatie daarom uitgangspunt is dat sprake is van beneficiaire aanvaarding (ofwel aanvaarding onder voorrecht van boedelbeschrijving) van de nalatenschap door twee van de drie erfgenamen. Ook het hof zal hiervan bij de verdere boordeling derhalve uitgaan.

In het principale beroep is met succes bestreden het oordeel van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat de vorderingen van partijen met betrekking tot de verdeling van de nalatenschap niet aan de orde kunnen komen op de grond dat de vereffening nog niet is voltooid. De Hoge Raad heeft overwogen (rov. 5.4) dat dit oordeel betrekking heeft op alle over en weer in het hoger beroep betrokken vorderingen over de verdeling van de nalatenschap, en dat (ook) daarom (al) die vorderingen na verwijzing nog aan de orde zijn.

Voorts is van belang dat de Hoge Raad heeft overwogen (rov. 4.4) dat het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ten onrechte heeft nagelaten in overleg met partijen te onderzoeken of over de vorderingen (cursivering Hoge Raad; hof) tot verdeling van de nalatenschap kan worden beslist op een wijze die ook voldoende rekening houdt met de belangen van schuldeisers van de nalatenschap.

Gelet op het voorgaande dient het hof na cassatie en verwijzing nog te beslissen over alle vorderingen die bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden voorlagen en dient het daartoe in overleg met partijen te treden. Mede gelet daarop ziet het hof aanleiding om een meervoudige comparitie van partijen te houden in deze zaak. Daarbij is ook de (summiere) inhoud van de memories na verwijzing in aanmerking genomen.

Agenda voor de comparitie

Doel van de comparitie is zowel om nadere inlichtingen van partijen te verkrijgen als om een minnelijke regeling te beproeven. Voor het geval een algehele schikking niet kan worden bereikt, zal ook bezien worden of deelschikkingen te treffen zijn. Het gaat erom dat zonder verdere (onnodige) vertraging het verdelingsgeschil tussen partijen wordt opgelost.

Ten behoeve van het welslagen van de comparitie verzoekt het hof partijen geruime tijd voor de comparitie in overleg te treden over concrete mogelijkheden voor een algehele schikking, althans deelschikkingen. Daarbij dienen partijen tevens de mogelijkheid van mediation te betrekken.

Tijdens de comparitie zullen in elk geval de volgende agendapunten aan de orde komen.

1. De belangen van schuldeisers van de gemeenschap

Aan de orde is of over de onderhavige vorderingen tot verdeling van de nalatenschap kan worden beslist op een wijze die ook voldoende rekening houdt met de belangen van schuldeisers van de nalatenschap. De Hoge Raad heeft overwogen dat voor zover deelgenoten in de nalatenschap schuldeisers van de nalatenschap zijn, eventueel de mogelijkheid bestaat dat hun aanspraken worden betrokken in de verdeling (rov. 4.3.4). Tijdens de comparitie wenst het hof (nader) geïnformeerd te worden over de belangen van schuldeisers van de nalatenschap en over de aanspraken van de deelgenoten in de nalatenschap als schuldeisers van de nalatenschap. Het hof merkt alvast op dat in het vonnis van de rechtbank Utrecht van 2 mei 2012 (zie hiervoor onder 2.1.7) is neergelegd dat [geïntimeerde] een vordering heeft op de nalatenschap en dat daartegen geen grief is gericht, zodat het hof ervan uitgaat dat [geïntimeerde] schuldeiser is van de nalatenschap.

2. Vereffening

Bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden is vastgesteld dat de vereffening niet voltooid is. In cassatie is dit niet bestreden. Ook na cassatie en verwijzing zal daarvan (vooralsnog) worden uitgegaan. Gelet op het overwogene in rov. 4.3.4 van het onderhavige arrest, dient de rechter in dat geval in overleg met partijen te onderzoeken of er mogelijkheden zijn om desondanks op de grondslag van de vordering en het verweer te beslissen op een wijze die ook voldoende rekening houdt met de belangen van schuldeisers van de nalatenschap. Daarbij kan worden gedacht aan het aanhouden van de zaak totdat alsnog vereffening heeft plaatsgevonden, aan een verdeling onder voorwaarden die de positie van schuldeisers waarborgt, of aan een gedeeltelijke verdeling die de rechten van schuldeisers van de nalatenschap onverlet laat, aldus de Hoge Raad.

In hun memories na verwijzing hebben partijen opengelaten op welke wijze het hof hierover dient te beslissen en welke van de door de Hoge Raad gedachte mogelijkheden hier in de rede ligt. De comparitie dient er ook voor om een – gemotiveerd – standpunt van partijen hierover te vernemen.

3. Verdeling

Uit de processtukken komt naar voren dat er pas vereffend kan worden nadat in deze procedure de omvang van de nalatenschap is vastgesteld. Partijen verschillen echter fundamenteel van mening over wat er tot de boedel behoort. Juist hierom hebben partijen de rechter verzocht om verdeling van de nalatenschap. Het hof zal thans zelf de vaststelling van de omvang van de nalatenschap ter hand nemen. Om hierover te beslissen, onderscheidt het hof de volgende (deel)geschillen:

I. het geschil over het doen van rekening en verantwoording door [geïntimeerde] ;

II. het geschil over de vraag wat is gebeurd met de boedelbestanddelen van de nalatenschap van [vader] ;

III. het geschil over vorderingen van [geïntimeerde] op [appellant] in verband met het feit dat [appellant] in de woning aan de [pand 2] te [plaats] woont;

IV. het geschil over waardering van die woning.

Tijdens de comparitie zullen in elk geval deze geschillen aan de orde worden gesteld.

Ter bespoediging van de beslechting van de geschillen in deze zaak stelt het hof het op prijs dat partijen voorafgaand aan de comparitie gedrieën een boedelbeschrijving (laten) opmaken (niet noodzakelijkerwijs door een notaris). Partijen dienen deze boedelbeschrijving met onderliggende stukken en eventuele andere nieuwe stukken die voor de beoordeling relevant zijn uiterlijk twee weken voor de te bepalen comparitie toe te zenden aan het hof met een afschrift aan de wederpartij.

Het hof acht het voor zijn verdere beslissing van deze zaak noodzakelijk dat alle partijen bij de comparitie van partijen aanwezig zijn ter verkrijging van de nadere, voor zijn beslissing relevante informatie en gegevens. Aan de niet-verschijning van partijen in persoon zal het hof de voor de niet-verschenen partij nadelige conclusies (kunnen) verbinden die het hof in het kader van zijn verdere beoordeling en beslissing van deze zaak geraden voorkomen.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.