Rb. Oost-Brabant, 12-09-2016, nr. 16, 1236

Bij besluit van 25 januari 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder eiser met ingang van 1 januari 2016 een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet (WW) toegekend. Het dagloon is vastgesteld op € 164,06.

Bij besluit van 2 maart 2016 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 juli 2016. Eiser is verschenen, vergezeld van zijn echtgenote. Verweerder is niet verschenen. Derde-partij heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten. Eiser was werkzaam voor SKPO als docent. In verband met de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst op 1 januari 2016 heeft eiser op 1 december 2015 een WW-uitkering aangevraagd.

2. Het geschil tussen partijen beperkt zich tot de hoogte van het dagloon, waarop de WW-uitkering is gebaseerd.

3. Blijkens het bestreden besluit heeft verweerder het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen (Dagloonbesluit) toegepast, zoals dit geldt vanaf 1 juli 2015.

4. Verweerder heeft de referteperiode vastgesteld van 1 december 2014 tot en met

30 november 2015. De in deze periode door eiser genoten inkomsten, € 42.349,50,

heeft verweerder gedeeld door 261, hetgeen resulteert in een (geïndexeerd) dagloon van

€ 164,06.

5. Eiser kan zich hiermee niet verenigen en voert aan dat verweerder het dagloon mede

heeft gebaseerd op zijn loon in de periode van april 2015 tot en met september 2015, toen zijn inkomsten met 30% werden gekort in verband met ziekte. Eiser acht het niet juist dat zijn dagloon hierdoor lager uitvalt. Daarbij merkt eiser op dat zijn werkgever het dagloon heeft laten berekenen door een gespecialiseerd bedrijf, dat uitkwam op een dagloon van

€ 184,54.

6. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling.

7. Op grond van artikel 1b, eerste lid, van de WW (vóór 1 juli 2015 artikel 45, eerste lid, van de WW) wordt als dagloon voor de berekening van de hoogte van de uitkering waarop op grond van deze wet recht bestaat, beschouwd 1/261 deel van het loon dat de werknemer in de periode van één jaar, die eindigt op de laatste dag van het tweede aangiftetijdvak voorafgaande aan het aangiftetijdvak waarin het arbeidsurenverlies, bedoeld in artikel 16, eerste lid, onderdeel a, is ingetreden, verdiende, doch ten hoogste het bedrag, bedoeld in artikel 17, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen, met betrekking tot een loontijdvak van een dag.

8. Ingevolge het zesde lid van dit artikel – voor zover hier van belang – worden bij algemene maatregel van bestuur ten aanzien van de vaststelling van het dagloon, bedoeld in het eerste lid, nadere en zo nodig afwijkende regels gesteld. Dit is gebeurd bij het Dagloonbesluit.

9. Tot 1 juli 2015 kende het Dagloonbesluit een regeling die zag op de situatie van (onder meer) de werknemer die minder loon ontving vanwege ziekte. In artikel 6, eerste lid, was namelijk – voor zover hier van belang – opgenomen dat indien de werknemer in een aangiftetijdvak geen loon of minder loon heeft genoten omdat hij de bedongen arbeid niet heeft verricht in verband met ziekte, bij de berekening van het dagloon, bedoeld in artikel 5, eerste lid, als loon in dat aangiftetijdvak in aanmerking wordt genomen het loon, genoten in dezelfde dienstbetrekking in het laatste aan die ziekte, voorafgaande en volledig in het refertejaar gelegen aangiftetijdvak, waarin die omstandigheid zich niet heeft voorgedaan.

10. Per 1 juli 2015 is het Dagloonbesluit, gelet op de inwerkingtreding van de Wet Werk en Zekerheid (WWZ), gewijzigd. Vanaf dat moment geldt voor deze situatie de hoofdregel van artikel 5 van het Dagloonbesluit.

11. In de toelichting bij deze wijziging van het Dagloonbesluit (zie pagina 21 van Stb. 2015/152) staat hierover het volgende.

“In artikel 6 van het Dagloonbesluit, zoals dat met ingang van 1 juni 2013 in werking is getreden, werd bepaald dat voor de dagloonvaststelling van een werknemer die in een aangiftetijdvak minder loon had genoten vanwege ziekte of verlof, als loon in dat aangiftetijdvak werd aangemerkt het loon dat deze werknemer verdiende in het aangiftetijdvak daaraan voorafgaand of nakomend. Met deze methode werd beoogd dat bij de dagloonvaststelling werd uitgegaan van het loon dat een werknemer zou hebben verdiend als hij niet ziek was geweest of geen verlof had gehad.

Bij ziekte ging het hier om een werknemer waarvoor de werkgever een loondoorbetalingsplicht bij ziekte had.

Dit levert echter ongelijkheid op tussen deze werknemer en:

- een werknemer die recht heeft op ziekengeld. Artikel 6 kan dan namelijk niet worden toegepast: de werknemer die rechtstreeks ziekengeld van UWV ontvangt en geen dienstbetrekking meer heeft, voldoet niet aan de voorwaarden.

- een werknemer die ziekengeld ontvangt via de werkgever. De voornoemde methode is met behulp van de polisadministratie niet goed uit te voeren.

Daarom is besloten om de methode zoals geregeld in artikel 6 niet meer toe te passen bij ziekte van een werknemer. Dit leidt ertoe dat het dagloon van een werknemer met een werkgever wordt gebaseerd op het loon zoals de werkgever dat heeft doorbetaald. Dat kan -net als bij een ZW-uitkering- minder zijn dan 100% van het loon.”

12. Vast staat dat eiser gedurende een deel van de referteperiode, namelijk van april 2015 tot en met september 2015, minder loon ontving vanwege ziekte. Voormelde wijziging van het Dagloonbesluit heeft tot gevolg dat het dagloon – anders dan tot 1 juli 2015 het geval was – mede op dit lagere loon wordt gebaseerd. Dit heeft een dagloonverlagend effect op eisers WW-uitkering. Deze uitkering is doorgaans 70% van het laatstverdiende loon (zie artikel 47 van de WW), maar in eisers situatie is deze uitkering, indien dit wordt afgezet tegen het loon dat eiser verdiende toen hij nog gezond was, (veel) lager dan dit percentage.

13. Zoals de Centrale Raad van Beroep (CRvB) al meermaals in zijn uitspraken tot

uitdrukking heeft gebracht, ligt aan artikel 45 van de WW het loondervings- en verzekeringsprincipe van de WW ten grondslag (zie bijvoorbeeld de uitspraken van

14 mei 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BI4685, 23 juli 2009, ECLI:NL:CRVB:2009:BJ3954 en de tussenuitspraak van 23 november 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BY4322). Volgens de CRvB mag toepassing van de hoofdregel voor de dagloonberekening, zoals neergelegd in art. 45, eerste lid, van de WW, niet leiden tot een resultaat dat in strijd is met het principe dat het dagloon een weerspiegeling moet zijn van het welvaartsniveau van betrokkene bij het intreden van het verzekerde risico. Hoewel deze jurisprudentie betrekking heeft op het oude artikel 45 van de WW, acht de rechtbank deze jurisprudentie onverkort van toepassing voor de uitleg van artikel 1b, eerste lid, van de WW, aangezien de strekking en inhoud van deze artikelen overeenkomen.

14. Naar het oordeel van de rechtbank wordt in dit geval geen recht gedaan aan voormeld loondervings- en verzekeringsprincipe. Door het dagloon mede te baseren op een substantiële periode waarin eiser slechts 70% van het voorheen genoten loon verdiende, vormt het dagloon geen redelijke afspiegeling meer van het welvaartsniveau van een uitkeringsgerechtigde. De rechtbank ziet geen aanleiding om van een ander welvaartsniveau uit te gaan dan het loon dat eiser verdiende toen hij nog gezond was. Zij acht hier geen situatie aan de orde als in voormelde uitspraak van de CRvB van 14 mei 2009, waarin de band met het oude loon verbroken werd geacht. Dat in artikel 1b, zesde lid, van de WW de lagere regelgever ruimte wordt geboden om nadere dan wel afwijkende regels te stellen, leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Ook bij deze regelgeving geldt namelijk het vereiste dat deze in overeenstemming moet zijn met voormelde beginselen.

15. Verder wijst de rechtbank op de memorie van toelichting bij de Wet administratieve lastenverlichting en vereenvoudiging in sociale verzekeringswetten (Walvis, TK 2001-2002, 28219, nr. 3). Blijkens paragraaf 4.3.3.4, onder het kopje ‘Uitzonderingen’, heeft de wetgever onderkend dat in een aantal situaties de omstandigheden waarin de werknemer zich in de referteperiode bevond, een negatieve invloed kunnen uitoefenen op de hoogte van het dagloon. De wetgever heeft het aangewezen geacht dat in de lagere wetgeving in een aantal situaties met deze omstandigheden rekening wordt gehouden. Eén van de door de wetgever bedoelde situaties betreft de situatie dat een werknemer minder loon ontving wegens ziekte. Op pagina 79 van deze toelichting wordt het volgende opgemerkt:

“Ad a) In de referteperiode liggen perioden waarin niet is gewerkt, omdat betrokkene ziek, werkloos of arbeidsongeschikt was en een ZW-, WW- of WAO-uitkering genoot, dan wel wegens ziekte het loon niet volledig kreeg doorbetaald, of op grond van hoofdstuk 3, afdeling 2, paragraaf 1, van de Wet arbeid en zorg een uitkering in verband met zwangerschap en bevalling of adoptie genoot. Dit kan het dagloon, berekend volgens de hoofdregel ongunstig beïnvloeden. In de referteperiode voorkomende uitkeringsdagen/loondoorbetalingsdagen worden dan immers in de berekening van het dagloon betrokken (er wordt gedeeld door 261 dagen ). Het feit dat iemand tijdens de referteperiode niet heeft gewerkt zou niet van invloed moeten zijn op de hoogte van de uitkering, wanneer dit het gevolg is van het intreden van één van de ingevolge de werknemersverzekeringswetten verzekerde risico’s (ziekte, arbeidsongeschiktheid en werkloosheid). De betrokken werknemer is op grond van deze wetten immers wel verzekerd.

(…)

Indien tijdens ziekte minder dan het volledige loon is doorbetaald, wordt bij de berekening van het dagloon uitgegaan van het loon dat in het premiebetalingstijdvak voorafgaand aan het tijdvak waarin de werknemer ziek is geworden werd genoten.”

16. Ook in de toelichting bij artikel 15 van de Ziektewet (zie pagina 112 van voornoemde kamerstukken), waarnaar in de toelichting bij artikel 45 van de WW wordt verwezen, wordt op dit punt ingegaan. Er staat onder meer:

“De bevoegdheid tot het stellen van nadere regels wordt gegeven omdat de technische uitwerking van de wettelijke regels voor de vaststelling van het dagloon naar het oordeel van de regering niet in de wet zelf, maar in de lagere regelgeving thuishoren. De mogelijkheid om afwijkende regels vast te stellen is gegeven omdat de toepassing van de hoofdregel voor de berekening van het dagloon tot onredelijke en ongewenste uitkomsten kan leiden. Het betreft hier zowel de verschuiving van de referteperiode voor de situatie bedoeld in onderdeel a, onder 1° als – in onderdeel a, onder 2° tot en met 5° – de uitzonderingen die zijn genoemd in het algemeen deel van de memorie van toelichting (zie paragraaf 4.3.3.4., onder Uitzonderingen).”

17. Uit de hierboven geciteerde duidelijke toelichtingen van de formele wetgever leidt de rechtbank af dat in dit geval rekening had moeten worden houden met het feit dat aan eiser in verband met ziekte minder loon is uitbetaald. Nu het Dagloonbesluit niet meer in deze mogelijkheid voorziet, acht de rechtbank het Dagloonbesluit, voor zover het hier het loondervingsbeginsel verlaat, onverbindend.

18. De rechtbank wijst er nog op dat de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid inmiddels een belangrijke drijfveer tot aanpassing van artikel 6 van het Dagloonbesluit heeft verlaten. Uit zijn brief van 18 september 2015 (ref. nr. 2015-0000249024; zie in dit verband ook de latere brief van de minister aan de Tweede Kamer van 7 maart 2016, ref. nr. 2016-0000054430) maakt de rechtbank namelijk op dat bij nader inzien de beoogde gelijkstelling tussen werknemers die recht hebben op loondoorbetaling bij ziekte en werknemers die recht hebben op een ZW-uitkering, niet is geslaagd. De minister heeft mede gelet op dit punt een wijziging van het Dagloonbesluit in het vooruitzicht gesteld.

19. Gelet op het vorenstaande is het beroep gegrond en zal het bestreden besluit worden vernietigd. De rechtbank ziet geen aanleiding om toepassing te geven aan de bestuurlijke lus met name omdat verweerder in vergelijkbare zaken heeft aangegeven geen gebruik te zullen maken van de mogelijkheid het gebrek te herstellen. Verweerder dient derhalve een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak.

20. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt.

21. De rechtbank ziet aanleiding verweerder te veroordelen in de door eiser gemaakte proceskosten, bestaande uit de reiskosten van € 15,56 (zijnde de kosten overeenkomstig het tarief openbaar vervoer tweede klas, zonder korting, op het traject Eindhoven –

’s-Hertogenbosch).

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit;

- draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 46,-- aan eiser te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 15,56.

Deze uitspraak is gedaan door mr. Y.S. Klerk, voorzitter, en mr. L. Soeteman en

mr. J.J.J. Sillen, leden, in aanwezigheid van mr. P.A.M. Laro, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 12 september 2016.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.