Rb. Midden-Nederland, 22-07-2015, nr. 390352 HA ZA 15-348

Bij vonnis van 18 maart 2015 (met zaaknummer 3620814 UC EXPL 14-18762 ECLI: NL:RBMNE:2015:1752) heeft de kantonrechter te Utrecht de vordering van SNCU tot tussenkomst toegewezen, alsmede beslist over de provisionele vorderingen die Rimec Ltd tegen (een aantal) gedaagden heeft ingesteld en die TBB, en SNCU voorwaardelijk, tegen Rimec Ltd hebben ingesteld. Van dit vonnis is Mecra , zoals Rimec Ltd inmiddels is gaan heten, in hoger beroep gekomen.

Voor het verloop van de procedure in de provisie wordt verwezen naar paragraaf 1 van het vonnis van de kantonrechter van 18 maart 2015. Het verloop van de hoofdprocedure, die door de kantonrechter is verwezen naar de meervoudige handelskamer van deze rechtbank, blijkt uit de volgende stukken:

- de conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie van Mecra ;

- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie van TBB en [gedaagde sub 3] ;

- de conclusie van dupliek in conventie en van repliek in reconventie, tevens houdende wijziging van eis van Bpf Bouw;

- de conclusie van dupliek van Bouwend Nederland;

- de conclusie van dupliek van FNV, alsmede een nagekomen productie 7;

- de conclusie na tussenvonnis, tevens houdende wijziging van eis van SNCU;

- de conclusie van dupliek in reconventie van Mecra ;

- de akte overlegging productie van TBB en [gedaagde sub 3] .

De comparitie is gehouden op 4 juni 2015. Partijen hebben hun standpunten over de over en weer ingestelde vorderingen in de hoofdprocedure nader toegelicht, mede aan de hand van de door hun advocaten overgelegde pleitaantekeningen. Partijen hebben de vragen van de rechtbank beantwoord en hebben op elkaar kunnen reageren. Mecra heeft van een aantal van haar stellingen nader bewijs aangeboden. Van het verhandelde ter comparitie is aantekening gehouden.

Het tegen gedaagden [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] verleende verstek is niet gezuiverd.

Vervolgens is vonnis bepaald.

Mecra , tot voor kort nog Rimec Ltd genaamd, een in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschap, Rimec Works -Empresa de Trabalho Sociedade Unipessoal Lda (hierna te noemen: Rimec Works ) en Rimec-Empresa de Trabalho Temporário Sociedade Unipessoal Lda (hierna te noemen: Rimec Empresa ), beide gevestigd te Portugal, zijn internationale uitzendbureaus. Zij behoren tot het concern ARG Works Limited. Het in het Nederlandse handelsregister vermelde doel van Rimec Ltd, Rimec Works en Rimec Empresa is ‘(d)e bemiddeling op het gebied van personeel uit het buitenland in Nederland’ en ‘(h)et ter beschikking stellen van arbeidskrachten.’ Ook wat betreft de periode dat Mecra nog Rimec Ltd was genaamd, zal zij hierna Mecra worden genoemd.

TBB is een stichting die is opgericht door werknemers- en werkgeversorganisaties in de bouwsector, partijen bij de CAO Bouwnijverheid, daaronder FNV en Bouwend Nederland. CAO-partijen zijn vertegenwoordigd in het bestuur van de stichting. TBB is - onder meer - opgericht om toe te zien op een correcte naleving van de CAO Bouwnijverheid. Van de CAO Bedrijfseigen Regelingen voor de Bouwnijverheid (hierna: CAO BTER) maken onder meer deel uit een Reglement Werkingssfeer en een Reglement Naleving, waarin TBB bevoegd is verklaard namens CAO-partijen onderzoek te doen naar de werkingssfeer en de naleving van de CAO Bouwnijverheid en waarin aan de betrokken ondernemer de verplichting is opgelegd om aan een onderzoek mee te werken. [gedaagde sub 3] is als secretaris Naleving & Werkingssfeer in dienst van TBB. SNCU heeft een vergelijkbare positie als TBB, maar dan gericht op (het toezicht op) de naleving van de CAO Uitzendkrachten (hierna: de ABU-CAO).

Mecra heeft op 24 mei 2012 een dienstverleningsovereenkomst gesloten met Avenue2 Infra V.O.F. (hierna te noemen: Avenue2 ). Avenue2 is een samenwerkingsverband tussen Ballast Nedam Infra B.V. en Strukton Civiel Projecten B.V. (hierna: Ballast Nedam en Strukton ), dat in Maastricht werkt aan de bouw van de Koning Willem-Alexandertunnel in de snelweg A2 (hierna: het A2-project). Bij deze dienstverleningsovereenkomst heeft Mecra zich jegens Avenue2 verplicht om arbeidskrachten, zoals gespecialiseerde timmerlieden, tunnelbouwers, voormannen en hulppersoneel, voor het A2-project ter beschikking te stellen aan Avenue2 om onder haar ( Avenue2 ’s) leiding en toezicht bouwwerkzaamheden te verrichten. Behalve de door Mecra ter beschikking gestelde arbeidskrachten maakt Avenue2 voor de werkzaamheden in het A2-project ook gebruik van werknemers die in dienst zijn van haar beide vennoten.

In genoemde dienstverleningsovereenkomst is Nederlands recht van toepassing en de Nederlandse rechter, althans de Raad voor Arbitrage voor de Bouw in Nederland, tot beslechting van geschillen tussen Mecra en Avenue2 bevoegd verklaard. Over de tarieven voor de door Mecra op het A2-project in te zetten bouwlieden en hun leidinggevenden (de heren [X] en [Y] ) bepaalt de dienstverleningsovereenkomst onder meer: ‘The rates as per 1 April 2012 will remain unchanged through the next Dutch CAO increase in August 2012. Following this Dutch CAO increase in August 2012, the increase of the hourly fees will take place by the same percentages as any increases that may occur in the Dutch CAO for the Bouwnijverheid.’ In die tarieven zijn onder meer ‘the minimum wages (wage component) correspond with the CAO for the building sector’ begrepen. ‘In general’, zo bepaalt verder de dienstverleningsovereenkomst, ‘the contracted party ( Rimec Ltd, rechtbank) is responsible for complying to the Dutch labour laws concerning working hours.’ Voorts bepaalt het tweede lid van artikel 8 van de ‘Additions to the general conditions’: ‘The contractor agrees to obey and comply with all aforementioned regulations, conditions and stipulations, and also the applicable CLA.’

Voor zover in dit geding van belang, heeft Mecra Poolse werknemers, en hebben Rimec Works en Rimec Empresa Portugese werknemers in dienst, die door Mecra aan Avenue2 ter beschikking zijn gesteld om bouwwerkzaamheden te verrichten in het kader van het A2-project. In december 2013 ging het om 70 werknemers met de Poolse nationaliteit en om 42 werknemers met de Portugese nationaliteit. De Portugese werknemers van Rimec Works en Rimec Empresa , die Mecra in de loop der tijd aan Avenue2 ter beschikking heeft gesteld, hebben (met Rimec Works of Rimec Empresa ) een ‘overeenkomst voor tijdelijk werk’ gesloten voor ‘(h)et uitvoeren van (-)werkzaamheden voor de wegen en de tunnel van de A2.’ De arbeidsovereenkomsten eindigen ‘zodra de reden ervoor ophoudt te bestaan, onder verwijzing naar bovengenoemde reden voor de overeenkomst of als de overeenkomst conform de wet wordt opgezegd.’ Op deze arbeidsovereenkomsten zijn de betreffende bepalingen van Portugees recht van toepassing verklaard. In de door Mecra met de Poolse werknemers gesloten arbeidsovereenkomsten is bepaald: ‘By agreeing to the below terms it is accepted that you will be seconded to work with Rimec in (-) Holland’ en: ‘This statement shall be governed by and construed in accordance with English law.’

In de dienstverleningsovereenkomst van 24 mei 2012 zijn Mecra en Avenue2 omtrent het verblijf van de door Mecra op het A2-project in te zetten arbeidskrachten het volgende overeengekomen: ‘If the principal ( Avenue2 , rechtbank) makes accommodation available to the contracted party ( Rimec Ltd, rechtbank) and the contracted party accepts to use the accommodation that is offered, the following charges will be invoiced by the Principal to the contracted party’, waarna de ‘Accommodation Charges’ volgen van € 2,75 respectievelijk € 2,30 ‘Per employee per hour worked per week’ in geval de accommodatie wèl respectievelijk niet op loopafstand van de werkplek is gelegen. Om de door Mecra ter beschikking te stellen arbeidskrachten te kunnen huisvesten, heeft Avenue2 in de nabijheid van het A2-project woningen gehuurd, die op de nominatie stonden om te worden gesloopt en waarin per woning maximaal vier personen konden worden ondergebracht. De huurprijs bedroeg € 350,-- per maand. De (meeste) Portugese werknemers van Rimec Works en Rimec Empresa , die door Mecra aan Avenue2 ter beschikking zijn gesteld voor het A2-project, hebben een overeenkomst van dienstverlening gesloten met Atop Logistics Limited (hierna: Atop) en zijn op grond daarvan aan Atop maandelijks € 968,75 verschuldigd voor huisvesting, woon-werkverkeer, administratieve ondersteuning en een vliegticket van en naar Portugal bij aanvang en einde van de arbeidsovereenkomst. Dit bedrag wordt maandelijks ingehouden op het loon en rechtstreeks aan Atop voldaan.

Vanaf begin oktober 2013 zijn in de media, onder andere Dagblad De Limburger, berichten verschenen over vermeende ‘uitbuiting’ van de door Mecra , toen nog Rimec Ltd, ten behoeve van het A2-project ter beschikking gestelde Portugese werknemers.

Een artikel in Dagblad De Limburger van 5 oktober 2013 vermeldt onder meer:

‘Bouwers A2-tunnel uitgebuit. Tientallen Portugese en Poolse werknemers bij de A2-tunnel in Maastricht worden uitgebuit (-)’.

Een ander artikel in dezelfde krant luidt onder meer:

‘Slaven van de A2 (-) Hun echte naam en gezicht willen ze niet in de krant want dan volgt onmiddellijk ontslag. Deze mannen zijn de slaven van de A2. (-) “Deze bedrijven zijn de smeerlappen van Europa. En daar mag je op quoten”. De Groningse vakbondsbestuurder [A] heeft het Ierse bedrijf Atlanco Rimec meegemaakt bij de bouw van de Nuon-centrale in de Eemshaven. En zij heeft van dichtbij gezien hoe Rimec zijn werknemers benadeelt. “Toen dat aan het licht kwam, weigerde Atlanco dat recht te zetten. De hoofduitvoerder heeft de mensen daarna betaald en Atlanco van het terrein geschopt”. (-)

Vaak heeft Atlanco niet het minimumloon betaald, soms worden ingehouden belastingen en sociale lasten niet afgedragen en meer dan eens rekent Atlanco woekerkosten door aan haar werknemers. (-) Er zijn meer van dit soort bedrijven actief, maar Atlanco is een van de grootste. Het zijn de smeerlappen van Europa. Volgens [A] collega [B] balanceert de handelwijze van Atlanco Rimec op de grens met mensenhandel’.

Hierna zijn ook in andere media, waaronder de website van FNV Bouw, de website van Limburg 1, Trouw en Algemeen Dagblad, berichten van min of meer dezelfde strekking verschenen.

Deze berichten zijn voor de Stuurgroep A2 Maastricht aanleiding geweest tot het instellen van de Expertcommissie A2 Maastricht. Deze Expertcommissie kreeg de opdracht tot ‘het maken van een analyse naar aanleiding van vermeende misstanden met buitenlandse werknemers in de lijn tussen Avenue2 en Rimec .’ In haar openbaar gemaakte rapport van 22 november 2013 heeft de Expertcommissie onder meer geconcludeerd dat ‘(d)e inhouding voor de kosten van huisvesting en vervoer op het salaris van de werknemers (-) in ieder geval vanuit maatschappelijk oogpunt te hoog is’ (bevinding 8) en dat ‘(h)oewel de inhouding te hoog is, (-) de commissie van concrete aanwijzingen die wijzen op arbeidsuitbuiting en mensenhandel niet is gebleken’ (bevinding 9).

Eind oktober 2013 heeft TBB een onderzoek geëntameerd naar de correcte naleving door onder meer Mecra van (de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van) de CAO Bouwnijverheid. In dat kader heeft TBB onder meer jegens Mecra aanspraak gemaakt op een (forfaitaire) schadevergoeding. Nadien heeft TBB ook een werkingssfeeronderzoek doen instellen. Mecra heeft de toepasselijkheid van de CAO Bouwnijverheid en - daarmee - de onderzoeksbevoegdheid van TBB steeds betwist, omdat zij geen bouw- maar een uitzendonderneming is en zij voor minder dan 50% van haar loonsom arbeidskrachten ter beschikking zou stellen aan Nederlandse bouwondernemingen.

Bepalingen van de CAO Bouwnijverheid, aangegaan voor de jaren 2011 en volgende, zijn achtereenvolgend algemeen verbindend verklaard van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2011, van 19 december 2012 tot en met 31 december 2012, van 25 mei 2013 tot en met 31 december 2013 en (niettegenstaande de door Mecra ingebrachte bedenkingen, onder meer gebaseerd op vermeende strijd met het recht van de EU) van 21 juni 2014 tot en met 31 december 2014. De laatste CAO Bouwnijverheid liep af op 31 december 2014. Er is thans nog geen nieuwe CAO Bouwnijverheid afgesloten. Bepalingen van de CAO BTER zijn algemeen verbindend verklaard van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2015.

Artikel 55 lid 1 van de CAO Bouwnijverheid 2014 luidt: ‘Indien het werk zo ver van de woning van de werknemer gelegen is dat dagelijks huiswaarts keren van de werknemer onredelijk zou zijn, zal zijn voeding, behoorlijke huisvesting en een vergoeding voor de verdere noodzakelijke verblijfkosten tijdens de daardoor ontstane afwezigheid van huis, voor rekening komen van de werkgever, tenzij de werkgever een naar behoorlijke maatstaven uitgeruste verblijfsgelegenheid ter beschikking stelt en ter tegemoetkoming in de kosten voor voeding een toelage van € 6,65 per dag verstrekt. Het recht op vergoeding voor de verdere noodzakelijke verblijfkosten komt te vervallen als de zaken waarop deze kosten betrekking hebben in natura worden verstrekt. De werknemer behoudt recht op vrije voeding en logies, indien hij door ziekte of ongeval arbeidsongeschikt wordt, voor zolang hij verblijf houdt in de plaats waar hij te werk is gesteld.’ Artikel 50 van de CAO Bouwnijverheid 2014 geeft de werknemer die dagelijks in totaal meer dan 15 kilometer moet reizen om van zijn woning naar het werk en weer terug te komen recht op vergoeding van reiskosten.

Mecra was en is geen lid van een van de partijen bij de ABU-CAO. Bepalingen van deze CAO, aangegaan voor de jaren 2011 en volgende, zijn achtereenvolgend algemeen verbindend verklaard van 14 juli 2011 tot en met 31 maart 2012 en van 17 september 2013 tot en met 16 september 2015.

Bij kort geding vonnis van 11 december 2013 (zaaknummer C/16/357740 / KG ZA 13-925) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, op vordering van Rimec Ltd, Rimec Works en Rimec Empresa , het door TBB onder Avenue2 gelegde conservatoire beslag opgeheven en TBB niet-ontvankelijk verklaard in haar reconventionele vordering tot veroordeling van Rimec Ltd c.s. om medewerking te verlenen aan haar werkingssfeer- en nalevingsonderzoek.

Op 24 februari 2014 heeft Avenue2 bekend gemaakt dat zij ‘(v)anuit het gemeenschappelijk belang van de opdrachtgever, opdrachtnemer en onderaannemers’ heeft besloten dat ‘(d)e in rekening gebrachte huisvestingskosten zullen worden terugbetaald.’ Avenue2 heeft vervolgens aan de Portugese werknemers van Rimec Works en Rimec Empresa totaal € 424.139,35 betaald. In de brief van 10 maart 2014 die Avenue2 hierover aan deze werknemers heeft gestuurd, heet het: ‘(-) Avenue2 Infra has decided it will honour the commitment it made to the Expert Committee and will therefore reimburse the cost for housing as a goodwill gesture. To determine the amount of the payments to the Portuguese workers, Avenue2 Infra has based its calculations on the periode from May, 2012, until December 31, 2013.’ Daartegenover hebben deze werknemers, individueel en in hun eigen taal, in of omstreeks maart 2014 jegens Avenue2 , Rimec Works en Rimec Empresa afstand gedaan van ‘all other claims and fees relating to the possible applicability of a collective agreement, which for avoidance of any doubt includes full indemnification for housing and daily cost allowance as set out if they were ever deemed applicable to me.’ De Poolse werknemers van Mecra zijn door Avenue2 niet gecompenseerd.

Bpf Bouw is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Pensioenwet en de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds (Wet Bpf 2000). Bpf Bouw voert de pensioenregeling uit voor alle werkgevers en werknemers in de bedrijfstak bouwnijverheid. APG is de uitvoeringsorganisatie van Bpf Bouw. APG heeft in opdracht van Bpf Bouw onderzoek gedaan naar de bedrijfsactiviteiten van Mecra . Nadat Mecra bezwaar had gemaakt tegen de conclusies van dat onderzoek heeft Bpf Bouw Mecra met een brief van 12 december 2014 gevraagd om zich per 24 mei 2012 aan te melden bij het fonds en een opgave van loon en premies te doen. Mecra heeft aan dat verzoek geen gevolg gegeven. Bpf Bouw heeft vervolgens op basis van schattingen premienota’s vastgesteld. Deze premienota’s zijn op 31 maart 2015 aan Mecra verzonden. De betaaltermijn was veertien dagen. De premienota’s voor werknemers die door Mecra ter beschikking zijn gesteld aan Avenue2 en die op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst zijn geweest van Mecra bedragen in totaal

€ 384.863,82. De premienota’s voor de werknemers die door Mecra ter beschikking zijn gesteld aan Avenue2 en die op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst zijn geweest van Rimec Works of Rimec Empresa bedragen in totaal € 2.637.997,56 (respectievelijk € 838.960,83 voor 124 personen en € 1.799.036,73 voor 192 personen).

Bij tussenvonnis van 18 maart 2015 (zaaknummer 3620814 UC EXPL 14-18762 ECLI:NL:RBMNE:2015:1752) heeft de kantonrechter Rimec Ltd onder meer veroordeeld om - kort gezegd - de in Bijlage 3 bij de CAO Bouwnijverheid genoemde CAO-bepalingen toe te passen en om aan TBB de voor het toezicht op de naleving benodigde gegevens te verstrekken, alsook om ter verzekering van verhaalsmogelijkheden € 500.000,-- over te maken op de kwaliteitsrekening van een Utrechtse notaris. Mecra heeft aan die veroordeling niet voldaan. Ter comparitie van 4 juni 2015 heeft haar raadsman hierover opgemerkt dat Mecra van de overmaking van genoemd bedrag op een geblokkeerde rekening heeft afgezien, omdat zij zich vanwege haar bedrijfseconomische situatie voor de keuze gesteld zag om ófwel de procedure voort te zetten teneinde alsnog in het gelijk te worden gesteld ófwel om faillissement aan te vragen. Mecra heeft voor het eerste gekozen.

Op of omstreeks 1 maart 2015 heeft Mecra de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten aan Avenue2 voor het A2-project beëindigd.

Mecra vordert in de hoofdzaak dat bij - uitvoerbaar bij voorraad te verklaren - vonnis:

( i) voor recht wordt verklaard dat de CAO Bouwnijverheid en de CAO BTER niet op Mecra of haar werknemers van toepassing zijn;

(ii) voor recht wordt verklaard dat artikel 55 van de CAO Bouwnijverheid niet op Mecra of haar werknemers van toepassing is;

(iii) voor recht wordt verklaard dat Mecra niet onder de werkingssfeer van het verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfonds voor de Bouwnijverheid valt;

(iv) voor recht wordt verklaard dat TBB geen (onderzoeks- en nalevings)bevoegdheid jegens Mecra heeft;

( v) TBB, FNV en Bouwend Nederland worden veroordeeld om binnen 24 uur na betekening van het vonnis op de homepage van hun websites een rectificatie te plaatsen en gedurende een maand geplaatst te houden met tekst: ‘In de maand oktober 2013 en de daarop volgende maanden hebben wij, onder andere in de media, maar ook jegens marktpartijen in de bouwsector, uitlatingen gedaan over Rimec , waarin zij in verband wordt gebracht met uitbuiting van werknemers op het project ter realisering van de Willem-Alexandertunnel te Maastricht, en op andere projecten ten behoeve waarvan zij werknemers te werk heeft gesteld. De Expertcommissie A2 Maastricht heeft onderzoek verricht naar de grondslag voor de beschuldigingen die wij hebben gedaan, en heeft in haar rapport van 22 november 2013 geconcludeerd dat van concrete aanwijzingen voor arbeidsuitbuiting en mensenhandel niet is gebleken. Onze uitlatingen ontberen dan ook feitelijke grondslag en dienen te worden gerectificeerd’, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;

(vi) voor recht wordt verklaard dat FNV, TBB, [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 5] , [gedaagde sub 6] en Bouwend Nederland, ieder voor zich alsmede in gezamenlijkheid, uitvoering hebben gegeven aan een mededingingsbeperkende afspraak in de zin van artikel 6 Mededingingswet, inhoudende de oproep tot c.q. het bewerkstelligen van een collectieve boycot;

(vii) voor recht wordt verklaard dat Bouwend Nederland misbruik heeft gemaakt van haar economische machtspositie in de zin van artikel 24 Mededingingswet door haar collectieve economische machtspositie op de bouwmarkt zodanig te misbruiken dat de facto Mecra , als aanbieder en leverancier op die markt, het werken onmogelijk is gemaakt;

(viii) voor recht wordt verklaard dat FNV, TBB, [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 5] , [gedaagde sub 6] en Bouwend Nederland, ieder voor zich alsmede gezamenlijk, onrechtmatig hebben gehandeld door het opwekken tot boycot c.q. het bewerkstelligen van een collectieve boycot;

(ix) voor recht wordt verklaard dat FNV, TBB, [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] zich onrechtmatig over Mecra hebben uitgelaten;

( x) voor recht wordt verklaard dat FNV, TBB, [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 5] , [gedaagde sub 6] en Bouwend Nederland hoofdelijk althans ieder voor zich jegens Mecra aansprakelijk zijn voor de schade, op te maken bij staat, die zij haar hebben toegebracht;

een en ander met hoofdelijke veroordeling van gedaagden in de proceskosten.

Mecra legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de arbeidsovereenkomsten van de werknemers - zowel van haarzelf, als van Rimec Works en Rimec Empresa - die zij voor het A2-project aan Avenue2 ter beschikking heeft gesteld, niet worden geregeerd door Nederlands recht en dat daarop ook de bepalingen van de CAO Bouwnijverheid niet van toepassing zijn. Ingevolge de in die arbeidsovereenkomsten opgenomen expliciete rechtskeuze voor Portugees (waar het de Portugese werknemers van Rimec Works en Rimec Empresa betreft) althans Engels recht (waar het de Poolse werknemers van Mecra zelf betreft), is ingevolge het bepaalde in artikel 3 van de EG-Verordening nr. 593/2008 van 17 juni 2008 (hierna te noemen Rome I) ander recht dan Nederlands recht van toepassing. Genoemde werknemers komt ingevolge artikel 8 lid 1 van Rome I ook niet de bescherming toe van dwingend Nederlands recht en van algemeen verbindend verklaarde bepalingen van Nederlandse CAO’s, omdat Nederlands recht op grond van artikel 8 leden 2 tot en met 4 van Rome I bij gebreke van de uitdrukkelijk keuze voor Portugees althans Engels recht niet van toepassing zou zijn geweest. Het land ‘waar (-) de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht’, als bedoeld in het tweede lid van artikel 8 van Rome I, is niet Nederland, maar Portugal of Polen, uit welke (thuis)landen de betrokken werknemers naar Nederland zijn gekomen om daar de overeengekomen tijdelijke werkzaamheden voor het A2-project te verrichten. Na voltooiing van hun taak in Nederland keren zij - overeenkomstig de bedoeling van partijen bij het aangaan van de overeenkomst - terug naar hun land van herkomst, waar zij hun economisch en sociaal leven hebben. Mecra noemt drie Poolse werknemers bij naam die na hun werk in het A2-project naar Polen zijn teruggekeerd om daar weer voor Mecra arbeid te verrichten. Mecra wijst tevens op het reis- en werkschema van een Poolse en een Portugese arbeidskracht, die (vóór en) nadat zij in Nederland hadden gewerkt in andere Europese landen werkzaam zijn geweest. Het zou onbegrijpelijk zijn, zo meent Mecra , dat deze werknemers, die aldus tijdelijk in Nederland werken, toch geacht zouden kunnen worden daar gewoonlijk hun arbeid te verrichten. Voor deze werknemers kan Nederland niet het gewoonlijke werkland zijn, omdat dat dan ook zou gelden voor de andere landen waarin zij daarvoor en/of daarna tijdelijk werkzaam zijn, met welke landen zij verder geen enkele binding hebben. In dit kader mag geen - discriminatoir - onderscheid worden gemaakt tussen werknemers met een tijdelijke arbeidsovereenkomst en zij die een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hebben. Nu bouwprojecten per definitie van tijdelijke aard zijn, geeft - bij de beantwoording van de vraag of Nederland het gewoonlijke of tijdelijke werkland is - niet de doorslag dat de Portugese en Poolse arbeidskrachten hier werkzaam zijn (geweest) op basis van tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Dat het werk in Nederland tijdelijk is, volgt ten slotte ook uit het feit dat Mecra hier geen eigen infrastructuur (zoals een kantoor) heeft.

Mecra beroept zich voorts op het bepaalde in het vierde lid van artikel 8 van Rome I. Uit het geheel van de omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomsten een (kennelijk) nauwere band hebben met een ander land dan Nederland. Voor de Portugese en Poolse arbeidskrachten geldt dat zij - buiten het feit dat zij tijdelijk in Nederland werk(t)en - geen enkele binding met Nederland hebben. In hun land van herkomst zijn de door Mecra aan Avenue2 ter beschikking gestelde arbeidskrachten bovendien sociaal verzekerd. Voor alle Portugezen zijn loonheffingen ingehouden en afgedragen via A1-verklaringen.

Werknemers beschermende bepalingen van Nederlands recht, zoals de CAO-bepalingen waarop gedaagden zich jegens Mecra beroepen, dienen geen publiek belang (zoals bijvoorbeeld de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag dat wél doet), en zijn daarom niet aan te merken als bijzonder dwingend recht in de zin van artikel 9 van Rome I.

Ook (artikel 8 van) de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (WAADI) kan aan Mecra niet worden tegengeworpen, allereerst omdat het de keuze van de ter beschikking gestelde arbeidskrachten zélf moet zijn om de bescherming van dwingend Nederlands recht in te roepen. Dat zij die keuze hebben gemaakt, is gesteld noch gebleken. De Portugese werknemers hebben daarentegen, tegenover de door Avenue2 in maart 2014 aangeboden compensatie, afstand gedaan van eventuele verdere rechten. Voorts komt TBB langs de band van artikel 8 WAADI geen bevoegdheid tot naleving van de CAO Bouwnijverheid toe, omdat deze wetsbepaling slechts doelt op ‘arbeidsvoorwaarden’, derhalve op de normatieve CAO-bepalingen. Het schept geen - verticale of diagonale - bevoegdheid tot toezicht of naleving. TBB heeft daarom niets van doen met de relatie die Mecra heeft met de door haar ter beschikking gestelde arbeidskrachten.

Bovendien staat aan toepassing van artikel 8 WAADI in de weg dat Avenue2 geen werknemers in dienst heeft. Avenue2 , Strukton en Ballast Nedam vormen samen niet één onderneming. Strukton en Ballast Nedam hebben geen bouwplaatsmedewerkers, maar uitsluitend uitvoerend technisch en administratief (zogenoemd UTA-)personeel, ingezet op het A2-project. Daarmee ontbreekt de mogelijkheid om de door artikel 8 WAADI voorgeschreven (feitelijke, niet slechts hypothetische) vergelijking te maken tussen enerzijds de door Mecra ter beschikking gestelde bouwplaatsmedewerkers en anderzijds de werknemers van Strukton en/of Ballast Nedam die in gelijke of gelijkwaardige functies werkzaam zijn.

Mecra voert tevens aan dat TBB en SNCU jegens haar niet bevoegd zijn om naleving van de CAO Bouwnijverheid af te dwingen, omdat zij daartoe intern geen - deugdelijk en reglementair - besluit hebben genomen. Bovendien hebben zij zich, tot bij het antwoord in dit geding, steeds alleen op de toepasselijkheid van de Detacheringsrichtlijn (Richtlijn nr. 96/71/EG van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten) beroepen, niet ook op artikel 8 van Rome I. De Reglementen Werkingssfeer en Naleving, bijlagen bij de CAO BTER, waaraan TBB haar bevoegdheid meent te ontlenen, kunnen aan Mecra niet worden tegengeworpen, omdat deze reglementen niet algemeen verbindend zijn verklaard.

Mecra valt niet onder de werkingssfeer van de CAO Bouwnijverheid, omdat zij een uitzendbureau en geen bouwonderneming is, en nu haar activiteiten in Nederland beperkt zijn en zij voor minder dan 50% van haar internationale loonsom arbeidskrachten ter beschikking stelt aan Nederlandse bouwbedrijven.

Het bepaalde in artikel 55 CAO Bouwnijverheid is in strijd met de in het werkingsverdrag van de Europese Unie gewaarborgde vrijheid van vestiging (artikel 49 VWEU) en van dienstverlening (artikel 56 VWEU). Omdat Mecra , als internationaal uitzendbureau dat voornamelijk buitenlandse arbeidskrachten in Nederland te werk stelt, per definitie meer kosten moet maken dan Nederlandse bedrijven die van Nederlandse arbeidskrachten gebruik maken, is sprake van oneerlijke concurrentie en discriminatie. Uitgaande van een redelijke afstand tussen woon- en werkplaats van 150 kilometer zou de genoemde CAO-bepaling ertoe leiden dat een internationale dienstverrichter zich geconfronteerd ziet met een aanzienlijke kostenstijging vergeleken met een Nederlandse dienstverrichter. Hierdoor kan Mecra , nu zij Portugese en Poolse arbeidskrachten ter beschikking stelt die niet dagelijks huiswaarts kunnen keren, niet vrij concurreren met Nederlandse bedrijven met personeel dat wél binnen die zone woont.

Mecra stelt zich jegens Bpf Bouw op het standpunt dat zij niet verplicht is deel te nemen aan dit bedrijfstakpensioenfonds. Ter onderbouwing van die stelling voert zij - in aanvulling op hetgeen hiervoor is gesteld met betrekking tot het toepasselijk recht op de individuele arbeidsovereenkomsten - aan dat de Wet Bpf 2000 niet is aan te merken als bijzonder dwingend recht in de zin van artikel 9 Rome I. Mecra stelt verder dat het verplichtstellingsbesluit van 23 juni 1955, laatstelijk gewijzigd op 2 september 2014 (hierna: het verplichtstellingsbesluit), voor haar niet geldt omdat zij in de relevante periode beduidend minder dan 50% van haar loonsom aan werkgevers in Nederland heeft besteed. Volgens Mecra maakt Bpf Bouw bovendien een denkfout door haar ook verantwoordelijk te houden voor de betaling van pensioenpremies voor werknemers die op basis van een arbeidsovereenkomst met Rimec Works of Rimec Empresa aan de A2 hebben gewerkt. Mecra verwijst daarvoor naar de definities van werkgever en werknemer in de artikelen 2 en 3 van het Uitvoeringsreglement Bouwnijverheid van Bpf Bouw, zoals laatstelijk vastgesteld op 18 december 2014 (hierna te noemen het uitvoeringsreglement). Volgens Mecra kan zij op grond van die definities alleen verplicht worden om premie te betalen voor werknemers die bij haar zelf in dienst zijn geweest.

Volgens Mecra hebben TBB, [gedaagde sub 3] , FNV, [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] zich onrechtmatig over haar uitgelaten. Zij verwijst daartoe naar de hierboven onder 2.7. weergegeven berichtgeving. Ook nadat de Expertcommissie in haar rapport van 22 november 2013 had geconcludeerd dat geen sprake was van arbeidsuitbuiting, moderne slavernij of mensenhandel, en de voorzieningenrechter te Utrecht bij vonnis van 11 december 2013 had geoordeeld dat van toepasselijkheid van de CAO Bouwnijverheid en CAO BTER niet was gebleken, bleven de vakbondsbestuurders openbaar verkondigen dat de uitbuiting aanhield en dat Mecra een spoor van ellende achter zich liet. Mensenhandel, slavernij en uitbuiting zijn zeer zware misdrijven als bedoeld in artikel 273f Wetboek van Strafrecht, en het volstrekt ongemotiveerd uiten van dergelijke verwijten is zeer diffamerend voor Mecra .

Zij vordert daarom dat de bedoelde uitlatingen worden gerectificeerd.

Volgens Mecra hebben FNV, TBB, [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 5] , [gedaagde sub 6] en Bouwend Nederland voorts in strijd met artikel 6 Mededingingswet, en daarmee jegens haar onrechtmatig, gehandeld. TBB heeft in november 2013 ten laste van haar conservatoir beslag gelegd voor vorderingen die zij ten onrechte meende te kunnen instellen. Genoemde gedaagden hebben volgens Mecra nauw overleg gehad over een lastercampagne jegens haar. Waar Bouwend Nederland een collectieve machtspositie in de bouwmarkt heeft, heeft zij - door op te roepen Mecra te boycotten - prematuur collectieve inkoopmacht uitgeoefend. Doordat Bouwend Nederland misbruik heeft gemaakt van haar economische machtspositie heeft zij tevens in strijd gehandeld met artikel 24 Mededingingswet, hetgeen onrechtmatig is jegens Mecra .

Volgens Mecra hebben TBB, [gedaagde sub 3] , FNV, [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] zich onrechtmatig jegens haar gedragen door tot een boycot op te wekken, door het doen van kennelijk onjuiste uitlatingen over Mecra en door middels samenspanning te trachten Mecra uit de markt te drukken. Mecra verwijst daartoe naar de onder 2.7. vermelde berichtgeving. Voorts stelt Mecra dat [gedaagde sub 3] in oktober 2013 aan de heer [C] , voorzitter van de projectdirectie van het A2-project, gevraagd heeft waarom Avenue2 eigenlijk met Rimec werkte. [gedaagde sub 3] zouden daarbij gezegd hebben: ‘Rimec deugt niet’. [gedaagde sub 3] heeft in dat gesprek aangegeven dat Avenvue2 beter in zee zou kunnen gaan met Randstad Bouw. [gedaagde sub 3] , FNV en Bouwend Nederland hebben volgens Mecra nauw overleg gehad over de lastercampagne en over het leggen van beslag. Bouwend Nederland vertegenwoordigt nagenoeg de gehele inkoop- en afzetmarkt van de bouw- en infrabranche. Door deel te nemen in organisaties die onder het mom van toezicht op CAO's bouwondernemingen adviseren met een bepaalde onderneming geen zaken te doen, deze zelfs als malafide bestempelen, handelt Bouwend Nederland onrechtmatig. De leden van Bouwend Nederland zijn potentiële opdrachtgevers van Mecra . Door op te roepen Mecra te boycotten is er in feite sprake van het prematuur uitoefenen van collectieve inkoopmacht. Waar TBB zich door FNV laat gebruiken om Mecra uit de markt te drukken, en Bouwend Nederland harerzijds toestaat dat dit mede uit haar naam geschiedt en zich niet openlijk en uitdrukkelijk heeft gedistantieerd van TBB en FNV, handelt ook Bouwend Nederland onrechtmatig jegens Mecra . Bij dit alles hebben gedaagden in groepsverband gehandeld, op grond waarvan zij ingevolge artikel 6:166 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door Mecra geleden schade.

TBB, [gedaagde sub 3] , FNV en Bouwend Nederland betwisten de vorderingen van Mecra . Op hun stellingen zal hierna, bij de beoordeling van het geschil, zoveel nodig worden ingegaan.

TBB vordert in de hoofdzaak dat bij - uitvoerbaar bij voorraad te verklaren - vonnis:

( i) Mecra wordt veroordeeld om alle bepalingen van de CAO Bouwnijverheid althans de in Bijlage 3 bij die CAO genoemde CAO-bepalingen na te leven jegens de werknemers van haarzelf en die van Rimec Works en Rimec Empresa , die Mecra ter beschikking heeft gesteld aan Avenue2 , en wel primair vanaf 1 januari 2012, subsidiair in de perioden dat de CAO Bouwnijverheid algemeen verbindend is verklaard, en meer subsidiair in de perioden dat de ABU-CAO algemeen verbindend is verklaard;

(ii) voor recht wordt verklaard dat TBB bevoegd is naleving door Mecra van de bepalingen van de CAO Bouwnijverheid te controleren en dat Mecra gehouden is om aan die controle medewerking te verlenen;

(iii) Mecra wordt veroordeeld om, binnen twee weken na betekening van het vonnis, over de periode dat zij de bepalingen van de CAO Bouwnijverheid moet toepassen aan TBB te verstrekken de loonstroken, arbeidsovereenkomsten, uitbetalingslijsten, jaaropgaven, verzamelloonstaten, maandelijkse journaalposten en overzichten van uitbetaalde overuren betreffende de (voormalige) werknemers die Mecra aan Avenue2 ter beschikking heeft gesteld, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat Mecra deze verplichting niet (volledig) nakomt, met een maximum van € 1.000.000,--;

(iv) Mecra wordt veroordeeld om, binnen twee weken na betekening van het vonnis, over de periode dat zij de bepalingen van de CAO Bouwnijverheid moet toepassen aan TBB een schriftelijk overzicht te verstrekken van alle (voormalige) werknemers die Mecra aan Avenue2 ter beschikking heeft gesteld, en wel uitgesplitst per week voor iedere week in de periode van 1 januari 2012 tot en met de maand waarin het eindvonnis wordt gewezen, en met per werknemer vermeld de volledige naam, geboortedatum, adres, gewerkte uren, bruto uurloon, vakantietoeslag, overwerktoeslag, aantal opgenomen vakantiedagen en roostervrije dagen, en overige toeslagen en inhoudingen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat Mecra deze verplichting niet (volledig) nakomt, met een maximum van € 1.000.000,--;

( v) Mecra wordt veroordeeld om, binnen vier weken na betekening van het vonnis, aan TBB te verstrekken een goedkeurende verklaring van een registeraccountant, verbonden aan een Nederlandse vestiging van Deloitte, PWC of EY, uit welke verklaring blijkt dat het sub (iv) bedoelde overzicht en de daarin genoemde gegevens volledig en correct zijn, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat Mecra deze verplichting niet (volledig) nakomt, met een maximum van € 1.000.000,--;

(vi) Mecra wordt veroordeeld om, nadat het vonnis is gewezen, elke laatste dag van de maand aan TBB te verstrekken alle loonstroken over die maand van de werknemers die die maand ter beschikking zijn gesteld aan Avenue2 , alsmede alle arbeidsovereenkomsten van de werknemers die die maand ter beschikking zijn gesteld aan Avenue2 , tenzij de arbeidsovereenkomsten van de betreffende werknemers identiek zijn aan de arbeids-overeenkomsten die Mecra voor die werknemers al eerder aan TBB heeft verstrekt, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat Mecra deze verplichting niet (volledig) nakomt, met een maximum van € 1.000.000,--;

(vii) Mecra wordt veroordeeld om, binnen vier weken na betekening van het vonnis, zodanige nabetalingen te doen aan de (voormalige) werknemers die zij ter beschikking heeft gesteld aan Avenue2 , dat deze werknemers hebben ontvangen waarop zij ingevolge het onder (i) gevorderde recht hebben, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat Mecra deze verplichting niet (volledig) nakomt, met een maximum van € 1.000.000,--;

(viii) Mecra wordt veroordeeld om, binnen vier weken na betekening van het vonnis, aan TBB schriftelijke stukken te verstrekken waaruit blijkt dat zij de onder (vii) gevorderde veroordeling volledig en juist is nagekomen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat Mecra deze verplichting niet (volledig) nakomt, met een maximum van € 1.000.000,--;

(ix) Mecra wordt veroordeeld om aan TBB de geleden schade te vergoeden, te verminderen met hetgeen Mecra mogelijk al heeft betaald als voorschot op de (forfaitaire) schadevergoeding;

een en ander met veroordeling van Mecra in de proceskosten.

TBB legt aan haar (primaire) vordering ten grondslag dat Mecra jegens de door haar voor het A2-project ter beschikking gestelde arbeidskrachten gehouden is de (gehele) CAO Bouwnijverheid toe te passen. Omdat Nederland voor deze arbeidskrachten geldt als het gewoonlijke werkland, komt hen de bescherming toe van artikel 8 WAADI. Nu Strukton en Ballast Nedam de CAO Bouwnijverheid toepassen, moet Mecra dit ook doen voor de door haar ter beschikking gestelde arbeidskrachten. TBB heeft, als de door CAO-partijen in het leven geroepen toezichthouder, een zelfstandige bevoegdheid tot controle op en naleving van de CAO-bepalingen, óók ingeval de CAO Bouwnijverheid via de band van de loonverhoudingsnorm van artikel 8 WAADI moet worden nageleefd.

SNCU vordert in de hoofdzaak, na wijziging van de eis, voor het geval zou worden geoordeeld dat TBB geheel of gedeeltelijk onbevoegd is om naleving van de CAO Bouwnijverheid af te dwingen, dat bij - uitvoerbaar bij voorraad te verklaren - vonnis:

( i) Mecra wordt veroordeeld om (primair) de CAO-bepalingen, genoemd in artikel 21 lid 2 van de algemeen verbindend verklaarde ABU-CAO alsmede de CAO-bepalingen, genoemd in Bijlage 3 bij de CAO Bouwnijverheid, althans (subsidiair) de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van de ABU-CAO, na te leven jegens de werknemers van haarzelf en van Rimec Works en Rimec Empresa die zij in de periode dat de ABU-CAO algemeen verbindend is verklaard ter beschikking stelt of heeft gesteld aan Avenue2 , zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat Mecra deze verplichting niet nakomt, met een maximum van € 1.000.000,--;

(ii) voor recht wordt verklaard dat SNCU bevoegd is om te controleren of Mecra de bepalingen van de CAO Bouwnijverheid correct nakomt waaraan zij gebonden is en die zij overeenkomstig het gevorderde sub (i) moet naleven, alsmede dat Mecra gehouden is medewerking te verlenen aan die controle door SNCU;

(iii) Mecra wordt veroordeeld om, binnen twee weken na betekening van het vonnis, over de periode dat zij overeenkomstig het gevorderde sub (i) de onder (i) genoemde CAO-bepalingen moet toepassen aan SNCU te verstrekken de loonstroken, arbeidsovereenkomst-en, uitbetalingslijsten, jaaropgaven, verzamelloonstaten, maandelijkse journaalposten en overzichten van uitbetaalde overuren betreffende de (voormalige) werknemers die Mecra aan Avenue2 ter beschikking heeft gesteld, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat Mecra deze verplichting niet (volledig) nakomt, met een maximum van € 1.000.000,--;

(iv) Mecra wordt veroordeeld om, binnen twee weken na betekening van het vonnis, over de periode dat zij overeenkomstig het gevorderde sub (i) de onder (i) genoemde CAO-bepalingen moet toepassen aan SNCU een schriftelijk overzicht te verstrekken van alle (voormalige) werknemers die Mecra aan Avenue2 ter beschikking heeft gesteld, en wel uitgesplitst per week voor iedere week in de periode dat de ABU-CAO algemeen verbindend is verklaard totdat het eindvonnis is gewezen, en met per werknemer vermeld de volledige naam, geboortedatum, adres, gewerkte uren, bruto uurloon, vakantietoeslag, overwerktoeslag, aantal opgenomen vakantiedagen en roostervrije dagen, en overige toeslagen en inhoudingen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat Mecra deze verplichting niet (volledig) nakomt, met een maximum van € 1.000.000,--;

( v) Mecra wordt veroordeeld om, binnen vier weken na betekening van het vonnis, aan SNCU te verstrekken een goedkeurende verklaring van een registeraccountant, verbonden aan een Nederlandse vestiging van Deloitte, PWC of EY, uit welke verklaring blijkt dat het sub (iv) bedoelde overzicht en de daarin genoemde gegevens volledig en correct zijn, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat Mecra deze verplichting niet (volledig) nakomt, met een maximum van € 1.000.000,--;

(vi) Mecra wordt veroordeeld om, nadat het vonnis is gewezen, elke laatste dag van de maand aan SNCU te verstrekken alle loonstroken over die maand van de werknemers die die maand ter beschikking zijn gesteld aan Avenue2 , alsmede alle arbeidsovereenkomsten van de werknemers die die maand ter beschikking zijn gesteld aan Avenue2 , tenzij de arbeidsovereenkomsten van de betreffende werknemers identiek zijn aan de arbeids-overeenkomsten die Mecra voor die werknemers al eerder aan SNCU heeft verstrekt, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat Mecra deze verplichting niet (volledig) nakomt, met een maximum van € 1.000.000,--;

(vii) Mecra wordt veroordeeld om, binnen vier weken na betekening van het vonnis, zodanige nabetalingen te doen aan de werknemers die Mecra ter beschikking heeft gesteld of stelt aan Avenue2 (hetzij in dienst bij Mecra zelf, hetzij in dienst van Rimec Works of Rimec Empresa ), dat deze werknemers hebben ontvangen waarop zij ingevolge het onder (i) gevorderde recht hebben, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat Mecra deze verplichting niet (volledig) nakomt, met een maximum van € 1.000.000,--;

(viii) Mecra wordt veroordeeld om, binnen vier weken na betekening van het vonnis, aan SNCU schriftelijke stukken te verstrekken waaruit blijkt dat zij de onder (vii) gevorderde veroordeling volledig en juist is nagekomen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat Mecra deze verplichting niet (volledig) nakomt, met een maximum van € 1.000.000,--;

(ix) Mecra wordt veroordeeld om aan SNCU te voldoen de forfaitaire schadevergoeding van € 100.000,--, inclusief de wettelijke handelsrente vanaf 23 januari 2015, te verminderen met hetgeen Mecra mogelijk al heeft betaald als voorschot op deze schadevergoeding;

een en ander met veroordeling van Mecra in de proceskosten.

Voor zover thans van belang heeft SNCU zich, wat de grondslag en onderbouwing van haar (voorwaardelijke) vordering betreft, aangesloten bij hetgeen TBB in dit geding naar voren heeft gebracht. SNCU acht zich bevoegd van Mecra de naleving te vorderen van de ABU-CAO en van de bij die CAO van toepassing verklaarde bepalingen van de CAO Bouwnijverheid, welke beide CAO’s volgens SNCU - gezien hun werkingssfeer - als communicerende vaten zijn aan te merken.

Bpf Bouw vordert in de hoofdzaak, na wijziging van de eis, dat bij - uitvoerbaar bij voorraad te verklaren - vonnis:

(i) voor recht wordt verklaard dat Mecra vanaf 24 mei 2012 gebonden is aan de statuten, reglementen en besluiten van het bestuur van het Bpf Bouw en verplicht is om overeenkomstig die statuten en reglementen premie te betalen aan het Bpf Bouw;

(ii) Mecra wordt veroordeeld om, binnen vier weken na betekening van het vonnis, aan Bpf Bouw elektronisch, via de website http://administratienet.nl en op de wijze zoals omschreven in het Handboek Opgave Loon en Premie en de Technische Beschrijving voor het loon- en salarispakket, de gegevens te verstrekken van de werknemers die vanaf 24 mei 2012 bij haar werkzaam zijn (geweest), zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat Mecra hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft, met een maximum van € 1.000.000,--;

(iii) Mecra wordt veroordeeld om, binnen vier weken na betekening van het vonnis, aan Bpf Bouw te verstrekken een goedkeurende verklaring van een registeraccountant, verbonden aan een Nederlandse vestiging van Deloitte, PWC of EY, uit welke verklaring blijkt dat de ingevolge het gevorderde sub (ii) aangeleverde gegevens volledig en juist zijn en waarin de registeraccountant een goedkeurend oordeel uitspreekt over de juistheid en volledigheid van de in deze verklaring genoemde gegevens, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 10.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat Mecra hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft, met een maximum van € 1.000.000,--;

(iv) Mecra wordt veroordeeld om binnen zeven dagen na betekening van het vonnis aan Bpf Bouw te voldoen € 3.022.861,38 althans € 384.863,82 aan premies, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 14 april 2015 tot de algehele voldoening;

een en ander met veroordeling van Mecra in de proceskosten.

Bpf Bouw legt aan haar vordering ten grondslag dat de verplichtstelling van Bpf Bouw ook geldt voor de buitenlandse werknemers die Mecra voor het A2-project ter beschikking heeft gesteld aan Avenue2 . Volgens Bpf Bouw is de verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds aan te merken als dwingend recht in de zin van artikel 8 Rome I waarvan partijen niet bij overeenkomst kunnen afwijken. Volgens Bpf Bouw zijn de Wet Bpf 2000 en het op die wet gebaseerde verplichtstellingsbesluit ook aan te merken als bepalingen van bijzonder dwingend recht als bedoeld in artikel 9 Rome I en is Mecra ook om die reden gehouden de verplichtstelling na te leven.

Bpf Bouw heeft verder aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zowel uitzendondernemingen die voor meer dan 50% van de loonsom op jaarbasis arbeidskrachten ter beschikking stellen aan werkgevers in de bedrijfstak bouwnijverheid (art. A.2, onder b, van het verplichtstellingsbesluit) als uitzendondernemingen die voor minder dan 50% van die loonsom arbeidskrachten ter beschikking stellen onder de verplichtstelling vallen, die laatste ondernemingen voor zover het de ter beschikking stelling van vakkrachten betreft (art. A.2, onder b, sub 1b, 1, laatste streepje, verplichtstellingsbesluit). Volgens Bpf Bouw stelt Mecra voor vrijwel de volledige loonsom arbeidskrachten ter beschikking voor bouwactiviteiten en volgt uit de eigen verklaringen van Mecra dat de ter beschikking gestelde werknemers allen vakkrachten zijn. De werknemers die Mecra ter beschikking heeft gesteld aan Avenue2 zijn volgens Bpf Bouw niet uitgezonderd op grond van artikel A 4. van het verplichtstellings-besluit omdat zij hun arbeid gewoonlijk, en dus niet slechts tijdelijk, in Nederland verrichten.

Met betrekking tot de hoogte van de verschuldigde pensioenpremies heeft Bpf Bouw aangevoerd dat de premie geschat mocht worden, omdat Mecra geen gegevens heeft aangeleverd. Op grond van artikel 14, lid 3 onder e, van het uitvoeringsreglement is Mecra volgens Bpf Bouw aan die schatting gebonden.

Tijdens de comparitie heeft Bpf Bouw toegelicht dat zij haar vordering tot betaling van pensioenpremies voor de werknemers die op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst zijn geweest van Rimec Works en Rimec Empresa primair baseert op onrechtmatige daad en subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking. Zij heeft onder verwijzing naar het gestelde onder 3.7 van de conclusie van repliek aangevoerd dat Rimec Works en Rimec Empresa hun premiebetalingsverplichting jegens Bpf Bouw hebben geschonden en dat Mecra daarvan op de hoogte was. Zij heeft verder aangevoerd dat het overgrote deel van de werknemers dat Mecra heeft gedetacheerd bij Avenue2 in dienst was van Rimec Works of Rimec Impresa en dat die werknemers daarom essentieel waren voor Mecra om het contract met Avenue2 te kunnen uitvoeren. Volgens de toelichting van Bpf Bouw ter zitting was het niet afdragen van pensioenpremie een belangrijk onderdeel van het verdienmodel van Mecra en kon Mecra daardoor lagere uurtarieven hanteren en hogere winsten behalen. Bpf Bouw stelt tegen die achtergrond dat Mecra heeft samengespannen met Rimec Works en Rimes Empresa om deze constructie op te tuigen. Op grond van artikel 6:166 BW is Mecra volgens Bpf Bouw hoofdelijk aansprakelijk voor de totale schade die Bpf Bouw lijdt. De schade heeft Bpf Bouw begroot op het bedrag van de misgelopen pensioenpremies.

Mecra betwist de vorderingen van TBB, SNCU en Bpf Bouw. Op haar stellingen zal hierna, voor zover dat voor de beoordeling van dit onderdeel van het geschil van belang is, worden ingegaan.

De vorderingen in conventie en in reconventie zijn zodanig met elkaar verweven dat de rechtbank deze hieronder gelijktijdig zal bespreken.

De tussenkomst van SNCU

Mecra heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de kantonrechter van 18 maart 2015. In dat vonnis heeft de kantonrechter de vordering tot tussenkomst van SNCU toegewezen en voorts beslist op de provisionele vorderingen in conventie en in reconventie. Blijkens de door Mecra overgelegde memorie van grieven in hoger beroep heeft zij niet alleen hoger beroep ingesteld tegen de toegewezen provisionele vorderingen in reconventie, maar ook tegen de toegewezen vordering tot tussenkomst. De vraag ligt voor of de procedure ten aanzien van SNCU door het ingestelde hoger beroep op grond van artikel 350 Wetboek van burgerlijke rechtsvordering (Rv) geschorst is, zoals door Mecra is bepleit.

De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend. Het vonnis van 18 maart 2015 heeft, voor wat betreft de tussenkomst, voor Mecra te gelden als een tussenvonnis, omdat met de beslissing op dit incident niet beslist wordt op enige vordering in de hoofdzaak. Dat zou anders zijn voor SNCU, indien haar vordering was afgewezen (vgl. HR 19 september 2003, NJ 2005, 454). Partijen in de hoofdzaak, waaronder Mecra , kunnen daarom niet in hoger beroep komen van een vonnis waarbij de tussenkomst is toegestaan, tenzij de rechter met toepassing van artikel 337 lid 2 Rv anders heeft bepaald. Dat laatste is niet het geval.

Op grond van artikel 350 lid 2 Rv heeft hoger beroep geen schorsende werking als in beroep gekomen wordt van een tussenvonnis waartegen geen hoger beroep openstaat, voor het eindvonnis is gewezen. Die situatie doet zich hier voor. Dit betekent dat ondanks het hoger beroep tevens geoordeeld kan worden over de voorwaardelijk ingestelde vorderingen van SNCU.

Artikel 130 Rv bepaalt dat een eiser bevoegd is zijn eis te wijzigen zolang nog geen eindvonnis is gewezen. SNCU heeft in haar conclusie na tussenvonnis haar eisen gewijzigd. Mecra heeft tegen die wijziging geen processuele bezwaren naar voren gebracht. De rechtbank ziet ook geen reden om de gewijzigde eis ambtshalve, wegens strijd met de goede procesorde, buiten beschouwing te laten. Dit betekent dat op de gewijzigde eis zal worden beslist.

Civiele of administratiefrechtelijke rechtsgang?

Mecra heeft - in een laat stadium van de procedure - het standpunt ingenomen dat TBB en SNCU te gelden hebben als bestuursorganen. Dit betekent, volgens Mecra , dat ten aanzien van hun besluiten een bestuursrechtelijke procedure doorlopen moet worden en dat TBB en SNCU in hun civiele vorderingen niet-ontvankelijk verklaard moeten worden. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft Mecra gesteld dat door de doorwerking van de algemeenverbindendverklaring van de betreffende CAO’s, aldus via een wettelijke basis, aan TBB en SNCU een publiekrechtelijke bevoegdheid is toegekend. Met die bevoegdheid stellen TBB en SNCU werkingssfeeronderzoeken en nalevingsonderzoeken in, naar aanleiding waarvan besluiten genomen worden waarmee de rechtspositie van Mecra eenzijdig wordt vastgesteld. Tegen een dergelijk besluit, waarmee de rechtspositie eenzijdig wordt vastgesteld, behoort (bestuursrechtelijk) bezwaar en beroep open te staan, aldus steeds Mecra , reden dat deze bestuursrechtelijke procedures inmiddels zijn ingesteld.

De rechtbank volgt Mecra hierin niet. Onjuist is namelijk de gedachte dat TBB en SNCU eenzijdig haar rechtspositie vaststellen. De partijen bij de CAO Bouwnijverheid respectievelijk de ABU-CAO hebben aan TBB respectievelijk SNCU de bevoegdheid gegeven nalevingsonderzoeken in te stellen. Ook is hun de bevoegdheid verleend tot het instellen van een schadevergoedingsactie als bedoeld in artikel 15 Wet CAO en artikel 3 Wet AVV (artikel 7 lid 1 bijlage 2 bij CAO BTER respectievelijk artikel 8 lid 1 reglement II bij CAO Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche), zijnde vorderingen die bij de civiele rechter moeten worden ingesteld. TBB en SNCU stellen namens de CAO-partijen onderzoeken in. Teneinde effectief te kunnen zijn moeten zij ook bij derden, zoals Mecra , informatie kunnen opvragen en verzamelen, maar Mecra miskent dat het oordeel van TBB of SNCU niet bepalend is en ook geen (directe) betalingsverplichting in het leven roept. Indien een partij het niet met het oordeel van TBB of SNCU eens is, bepaalt de rechter door uitleg van de (algemeen verbindend verklaarde) CAO of die partij daadwerkelijk onder de CAO valt en welke gevolgen dat moet hebben. Feitelijk doen TBB en SNCU niet meer dan - in de regel na onderzoek - naleving vorderen van een overeenkomst. Het gaat niet om de uitoefening van een gedelegeerde overheidstaak en er is dus ook geen sprake van een bestuursbesluit. De rechtbank ziet niet in waarom in plaats van de civiele rechter, die oordeelt over geschillen omtrent overeenkomsten, in dit geval de bestuursrechter hierover zou moeten oordelen, te meer niet daar de rechtbank de eventuele gebondenheid van Mecra niet vaststelt op grond van het onderzoek van TBB dan wel SNCU, maar op basis van de inhoudelijke argumenten die in deze procedure over de toepasselijkheid van de CAO naar voren zijn gebracht en die volledig worden getoetst. Aan TBB of SNCU zijn geen op grond van het bestuursrecht afdwingbare bevoegdheden toegekend, zoals het tegen de wil van de betrokkenen betreden van bedrijfspanden of woningen en/of het vorderen van het verstrekken van inlichtingen en inzage in zakelijke gegevens en bescheiden. Dergelijke bevoegdheden komen bijvoorbeeld wel toe aan toezichthouders die op de voet van artikel 10 Wet AVV namens de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid onderzoek doen naar de naleving van verbindendverklaring CAO's.

Nu TBB noch SNCU krachtens publiekrecht zijn ingesteld of met enig openbaar gezag zijn bekleed zijn zij niet als bestuursorgaan in de zin van artikel 1:1 lid 1 sub a respectievelijk b Algemene Wet Bestuursrecht aan te merken.

In het verlengde hiervan oordeelt de rechtbank dat er voor TBB en SNCU geen beletselen zijn om, bijvoorbeeld wegens voortschrijdend inzicht, in de civiele procedure die noodzakelijk wordt als partijen het over de toepasselijkheid van de CAO niet eens worden, een verdergaand of andersluidend standpunt in te nemen dan het standpunt dat eerder in de onderzoeksfase is ingenomen. Waar de onderzoeksbevindingen als zodanig geen bindende (betalings)verplichtingen in het leven roepen, kunnen TBB en SNCU in een latere procedure hun standpunten uitbouwen of aanpassen.

Mecra heeft er voorts op gewezen dat TBB haar eigen procedureregels niet heeft gevolgd en gesteld dat SNCU feitelijk niet eens een (voorafgaand) besluit heeft genomen. Dat is echter voor de beoordeling van de rechtbank niet relevant. Eventuele gebondenheid van Mecra ontstaat immers niet omdat TBB of SNCU of een door hen in het leven geroepen adviescommissie zo oordeelt, maar omdat de rechtbank door eigen uitleg van de rechtsregels en de CAO tot die conclusie komt. Het ligt weliswaar niet voor de hand dat zonder een voorafgaand onderzoek een civiele procedure wordt ingesteld, maar onmogelijk is het niet. Dat geldt zeker in dit geval, waar niet TBB of SNCU een procedure gestart is, maar Mecra zelf. Daarin wordt door haar een verklaring voor recht gevraagd inhoudende dat de CAO Bouwnijverheid en de CAO BTER niet op haar van toepassing zijn. De rechtbank ziet niet in waarom TBB (en naderhand ook SNCU), eventueel zelfs zonder daartoe strekkend onderzoek, of na een onvolledig onderzoek, of na een onderzoek waaraan anderszins gebreken kleven, bij wege van verweer de toepasselijkheid van dezelfde CAO’s niet mag bepleiten om daar vervolgens ook reconventionele vorderingen aan te verbinden.

De bevoegdheid van TBB

Mecra heeft voorts, specifiek voor zover de vorderingen van TBB op de WAADI zijn gebaseerd, aangevoerd dat in ieder geval op grond van die wet geen bevoegdheid voor TBB kan worden aangenomen. In dat kader is ook van belang of en in hoeverre aan TBB ook bevoegdheden toekomen buiten de periodes waarin de bepalingen van beide CAO’s algemeen verbindend zijn verklaard. De rechtbank overweegt hieromtrent het volgende.

Bij de totstandkoming van de WAADI is door de regering in de Memorie van Toelichting bij artikel 8 (de zogenoemde loonverhoudingsnorm) het volgende overwogen (Tweede Kamer, 1996-1997, 25264, nr. 3, p. 12/13):

‘Thans is in de (door het CBA vastgestelde) Regeling voor het ter beschikking stellen van arbeidskrachten een systeem vastgelegd betreffende de verhouding tussen de lonen van de ingeleende arbeidskrachten en die van vergelijkbare eigen werknemers in dienst van het inlenende bedrijf. Dit systeem komt er in essentie op neer dat, behalve wanneer in een cao anders is bepaald, de ter beschikking gestelde arbeidskracht overeenkomstige lonen en overige vergoedingen dient te ontvangen als de werknemers van de inlener die in gelijke of gelijkwaardige functie werkzaam zijn. De toevoeging ‘behalve wanneer in een cao anders is bepaald’ wijst er op dat deze regel alleen tot gelding komt buiten het cao-gebied en in het ‘buitengebied’ een vangnetfunctie vervult.

Deze bepaling strekt er toe dat de arbeidsvoorwaarden van de ingeleende arbeidskrachten geen verstorende invloed hebben op het bij de inlener vigerende systeem van arbeidsvoorwaarden. Het arbeidsverhoudingenstelsel is het te beschermen belang.

De Stichting van de Arbeid heeft in haar advies van 3 april 1996 inzake Flexibiliteit en Zekerheid unaniem bepleit deze regel te handhaven.

Een wetsbepaling omtrent de verhoudingen in de beloning lijkt niet te passen in de huidige opvattingen over de verdeling van verantwoordelijkheden tussen het privaat domein en het publiek domein. Niettemin heeft het kabinet oog voor de verstorende werking op het loonpeil en op de arbeidsverhoudingen welke kan uitgaan van het gebruik van ter beschikking gestelde arbeidskrachten, wanneer zij een loon ontvangen dat afwijkt van de beloning van het personeel in rechtstreekse dienst van de inlener. Daardoor kan het gehele stelsel van arbeidsvoorwaardenvorming via het sluiten van cao’s onnodig onder druk komen te staan. Het kabinet wil een dergelijke consequentie vermijden. Daarom heeft het kabinet in haar reactie op dit advies van de Stichting, brief van 21 mei 1996 (-) verklaard deze gedragsnorm te willen continueren. Dit wetsvoorstel bevat dan ook een bepaling omtrent de loonverhouding tussen ter beschikking gestelde arbeidskrachten en de vergelijkbare werknemers van de inlener.

Het vervallen van de vergunningplicht en van de strafbaarstelling heeft tot gevolg dat sanctionering van de resterende regels niet meer een zaak is van het verantwoordelijke bestuur of van het strafrecht. Degene die zich geschaad acht door een overtreding van een regel kan zich terzake tot de burgerlijke rechter wenden.’

Vanzelfsprekend heeft een ingeleende werknemer die meent dat hij niet juist beloond wordt, de mogelijkheid daartegen met een beroep op artikel 8 WAADI op te komen. Echter, waar bij het opnemen van dit artikel heel nadrukkelijk overwogen is dat het arbeidsverhoudingenstelsel heeft te gelden als het te beschermen belang en voorts is overwogen dat vermeden moet worden dat de arbeidsvoorwaardenvorming via CAO’s onder druk komt te staan, moeten naar het oordeel van de rechtbank ook de partijen bij een CAO - en in het verlengde daarvan het door hen opgerichte TBB - aangemerkt worden als partijen die door de overtreding van artikel 8 WAADI in hun belang geschaad zijn, zodat zij daartegen bij de burgerlijke rechter op kunnen komen. Daarmee is de bevoegdheid van TBB bij het instellen van haar vordering op grond van artikel 8 WAADI gegeven. Die bevoegdheid brengt voorts met zich mee dat TBB handelend kan optreden, ook buiten de periodes dat de CAO Bouwnijverheid en de CAO BTER algemeen verbindend zijn verklaard.

Het toepasselijke recht

Een belangrijk deel van de vorderingen die Mecra tegen gedaagden heeft ingesteld houdt - net als een deel van de reconventionele vorderingen - verband met het geschil in de hoofdzaak over de vraag of Mecra jegens de door haar aan het A2-project ter beschikking gestelde arbeidskrachten de CAO Bouwnijverheid dient na te leven. Evenmin als in het kader van de voorlopige voorzieningen (waarover de kantonrechter bij tussenvonnis van 18 maart 2015 heeft beslist), is thans in geschil dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft en dat de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, bevoegd is van het geschil kennis te nemen. Partijen verschillen ook in het hoofdgeding allereerst van mening over het antwoord op de vraag welk recht moet worden toegepast. Ofschoon de betrokken werknemers geen partij zijn in dit geding, neemt de rechtbank, net als de kantonrechter in zijn tussenvonnis heeft gedaan, - met partijen - aan dat het geschil betrekking heeft op de onderliggende individuele arbeidsovereenkomsten. Nu het in dit hoofdgeding in de kern gaat om de bepaling van de rechten en verplichtingen die uit de individuele arbeidsovereenkomsten van deze werknemers voortvloeien, moet de vraag naar het toepasselijke recht worden beantwoord aan de hand van het bepaalde in artikel 8 (juncto artikel 3 en artikel 9) Rome I. Het eerste lid van dat artikel 8 bepaalt dat een individuele arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht dat de partijen overeenkomstig artikel 3 Rome I hebben gekozen. Partijen verschillen van mening over de vraag of in de litigieuze arbeidsovereenkomsten een rechtskeuze is gemaakt. De rechtbank oordeelt dat dit het geval is en dat voor Portugees of Engels recht, derhalve voor een ander dan Nederlands recht, is gekozen. In de overgelegde, voor zover hier van belang gelijkluidende, arbeidsovereenkomsten die in Lissabon zijn gesloten met Portugese werknemers is, behalve enkele in het bijzonder genoemde Portugese wetten, ook de ‘overige toepasselijke arbeidswetgeving’ van toepassing verklaard. Dat met die ‘arbeidswetgeving’ de Portugese is bedoeld, is onvoldoende weersproken. In de arbeidsovereenkomsten van de betrokken Poolse werknemers is voor Engels recht gekozen.

De gemaakte rechtskeuze mag er ingevolge de tweede volzin van artikel 8 lid 1 Rome I niet toe leiden dat de werknemer ‘de bescherming verliest welke hij geniet op grond van bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken’ op grond van het recht dat bij gebreke van een rechtskeuze overeenkomstig de leden 2 tot en met 4 van artikel 8 Rome I toepasselijk zou zijn geweest. Tussen partijen is in geschil of Portugees althans Engels recht, ofwel dat Nederlands recht moet worden aangemerkt als ‘het recht van het land waar of, bij gebreke daarvan, van waaruit de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht’, als bedoeld in het tweede lid van artikel 8 Rome I. De rechtbank overweegt hieromtrent het volgende.

Bij de bepaling van het gewoonlijk werkland in de zin van artikel 8 lid 2 Rome I gaat het er om in welk land het stabiele centrum van de werkzaamheden van de betrokken werknemers is gelegen. Daarbij komt het, gelet op de woorden ‘ter uitvoering van de overeenkomst’ in dat artikel, aan op de arbeid die wordt verricht ter uitvoering van de arbeidsovereenkomst die aan de in het onderhavige rechtsgeding ingestelde vorderingen ten grondslag ligt. Dat zijn in dit geval de arbeidsovereenkomsten die Rimec Works en Rimec Empresa met hun Portugese werknemers, en die Mecra met haar Poolse werknemers, heeft gesloten. Deze arbeidsovereenkomsten zijn enkel aangegaan voor werk in Nederland. De arbeidsovereenkomsten van de Portugese werknemers die door Mecra ter beschikking zijn gesteld aan het A2-project zijn immers gesloten voor ‘(h)et uitvoeren van (-)werkzaamheden voor de wegen en de tunnel van de A2’ en (behoudens eerdere opzegging) eindigen ‘zodra de reden (voor deze overeenkomsten, rechtbank) ophoudt te bestaan.’ Ook de Poolse werknemers van Mecra zijn aangesteld voor het werk aan de A2 in Nederland.

De tweede volzin van artikel 8 lid 2 Rome I (‘Het land waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht wordt niet geacht te zijn gewijzigd wanneer de werknemer zijn arbeid tijdelijk in een ander land verricht’) leidt niet tot een andere uitkomst, omdat daarin wordt gedoeld op de situatie dat een werknemer ter uitvoering van zijn arbeidsovereenkomst tijdelijk in een ander land (dan zijn gewoonlijke werkland) werkt. De arbeidskrachten die Mecra voor het A2-project ter beschikking heeft gesteld, hebben evenwel de overeengekomen werkzaamheden uitsluitend in Nederland verricht. In zoverre worden de werkzaamheden die op basis van de arbeidsovereenkomst verricht worden niet tijdelijk, maar steeds in Nederland verricht. Het enkele feit dat sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd maakt de werkzaamheden niet tijdelijk in de zin van artikel 8 lid 2 Rome I.

Ook het gestelde in overweging 36 van de considerans bij Rome I leidt ertoe dat bij de bepaling van het gewoonlijke werkland alleen de in geding zijnde arbeidsovereenkomst moet worden betrokken. Ingevolge die overweging 36 dient ‘het verrichten van arbeid in een ander land als tijdelijk aangemerkt te worden wanneer van de werknemer wordt verwacht dat hij na de voltooiing van zijn taak in het buitenland opnieuw arbeid in het land van herkomst verricht.’ Die situatie doet zich hier niet voor, omdat Mecra van de betrokken Portugese en Poolse werknemers niet mocht verwachten dat zij na beëindiging van hun werk in het A2-project naar Portugal respectievelijk Polen zouden terugkeren. Dat enkele Poolse werknemers na hun werk aan de A2 in Polen opnieuw voor Mecra zijn gaan werken, doet hieraan niet af, omdat Mecra dat van deze werknemers contractueel, d.i. op grond van hun arbeidsovereenkomst voor het A2-project in Nederland, niet mocht verwachten. Deze arbeidsovereenkomst was reeds vóór hun terugkeer naar Polen geëindigd, waarmee ook aan de zeggenschap van Mecra een einde is gekomen. Op grond van hun tijdelijke arbeidsovereenkomst met Mecra stond het hun derhalve vrij om na hun werk in Nederland al dan niet in Polen te gaan werken. Overigens is niet weersproken dat een (ander) deel van de werknemers om wie het in dit geding gaat vóór of na hun werk voor het A2-project door Mecra op andere Nederlandse bouwplaatsen is ingezet. Voorts is onvoldoende betwist dat een deel van de werknemers om wie het in dit geding gaat vóór of nadat zij in Nederland hebben gewerkt achtereenvolgens in verschillende Europese landen hebben gewerkt, zonder dat zij tussendoor in hun thuisland arbeid hebben verricht.

Hoe dit ook zij, uit het voorgaande volgt dat in het midden kan blijven waar de Portugese en Poolse werknemers, om wie het in dit geding gaat, feitelijk hebben gewerkt vóórdat zij door Mecra aan Avenue2 ter beschikking zijn gesteld en nádat hun arbeidsovereenkomst voor het A2-project is geëindigd. Artikel 8 lid 2 van Rome I gaat niet uit van (de geschiedenis van) de arbeidsverhouding die mogelijk in z’n totaliteit tussen werkgever en werknemer heeft bestaan, maar richt zich op de arbeidsovereenkomst die in geschil is. De individuele werk- en reisschema’s van de arbeidskrachten spelen dan ook bij de toepassing van dit artikellid geen rol.

De wijze waarop aldus het gewoonlijke werkland wordt bepaald, brengt inderdaad (zoals Mecra stelt) mee dat bij opeenvolgende uitzendingen naar verschillende Europese landen op basis van steeds voor bepaalde tijd (en wel voor het werk in elk afzonderlijk land) aangegane arbeidsovereenkomsten het recht dat op de achtereenvolgende arbeidsovereenkomsten van toepassing is telkens wisselt. Op de omstandigheid dat aldus de eenheid van het toe te passen recht wordt doorbroken, kan Mecra zich evenwel niet beroepen, nu dat de consequentie is van het feit dat zij ervoor heeft gekozen om arbeidskrachten ter beschikking te stellen met wie dergelijke onderliggende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd worden gesloten.

Anders dan Mecra meent, leidt het voorgaande niet tot een verboden onderscheid tussen enerzijds werknemers met een tijdelijke arbeidsovereenkomst en anderzijds zij die een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hebben. Dat verbod strekt ertoe om, behoudens objectieve rechtvaardiging, te voorkómen dat tijdelijk werk onder ongunstiger arbeidsvoorwaarden wordt verricht dan vast werk. Daarvan is hier geen sprake, nu de betrokken arbeidskrachten vanwege de tijdelijkheid van hun arbeidsovereenkomst ingevolge van artikel 8 Rome I mogelijk aanspraak kunnen maken op de bescherming van Nederlands dwingend recht, terwijl zij die bescherming zouden ontberen in het geval hun onderliggende arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou zijn aangegaan en hun werk in Nederland - ten opzichte van hun thuisland als gewoonlijke werkland - wél als tijdelijk zou hebben te gelden.

Dit alles betekent dat voor de door Mecra voor het A2-project ter beschikking gestelde arbeidskrachten Nederland het gewoonlijke werkland in de zin van artikel 8 lid 2 Rome I is. Nederland is het land ‘waar’ zij ter uitvoering van hun arbeidsovereenkomst hun arbeid verrichten. De situatie dat moet worden teruggevallen op het land ‘van waaruit’ zij ter uitvoering van hun arbeidsovereenkomst gewoonlijk hun arbeid verrichten, doet zich hier niet voor, omdat de overeengekomen werkzaamheden uitsluitend in Nederland plaatsvonden.

Mecra heeft zich vervolgens beroepen op het bepaalde in het vierde lid van artikel 8 Rome I, inhoudende dat ‘(i)ndien uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander dan het in lid 2 of 3 bedoelde land, (-) het recht van dat andere land van toepassing’ is. Dit beroep faalt. Bij de beantwoording van de vraag of uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst nauwer is verbonden met een ander land dan het land waar de werknemer gewoonlijk de arbeid verricht, moet de rechter rekening houden met alle factoren die de arbeidsbetrekking kenmerken, en bepalen welke factoren volgens hem het zwaarste wegen. Tot die factoren behoren het land waar de werknemer belastingen en heffingen op inkomsten uit arbeid betaalt en het land waar hij is aangesloten bij de sociale zekerheid en de verschillende pensioen-, ziektekostenverzekerings- en invaliditeitsregelingen. Bovendien moet de rechter rekening houden met alle omstandigheden van de zaak, zoals met name de criteria betreffende de vaststelling van het salaris en de andere arbeidsvoorwaarden (vgl. HvJ EU 12 september 2013 JAR 2013/250 inzake Schlecker/Boedeker). De rechtbank stelt hierbij voorop dat het bepaalde in artikel 8 leden 2 en 4 van Rome I meebrengt dat een weging plaatsvindt tussen de verschillende bij de arbeidsovereenkomst betrokken rechtsstelsels, alsook tussen het aanknopingspunt van het gewoonlijke werkland enerzijds en de factoren die mogelijk naar een ander land verwijzen anderzijds. Het feit dat Nederland bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst het gewoonlijke werkland is, behoudt derhalve in dit geding betekenis bij de toepassing van het vierde lid van artikel 8 van Rome I. Het gewicht van de ‘locus laboris’ is aanzienlijk, omdat de betrokken arbeidskrachten in de tijd dat ze aan de A2 hebben gewerkt in Nederland hebben gewerkt en gewoond, en aldus onderhevig zijn geweest aan het Nederlandse bedrijfs- en politieke klimaat. Dat zij mogelijk daarvoor en/of daarna in een ander Europees land hebben gewerkt, is niet of minder relevant, nu ook de ‘nauwere band’-toets van artikel 8 lid 4 Rome I moet worden toegespitst op ‘de overeenkomst’, in dit geval dus de onderliggende arbeidsovereenkomst in geschil. De contractueel gemaakte rechtskeuze speelt bij de vraag naar de nauwere band evenzeer een onderschikte rol, omdat het bij de toepassing van de tweede volzin van artikel 8 lid 1 van Rome I juist gaat om de vraag of de werknemer óndanks die keuze de bescherming geniet van het dwingende recht van een ander land.

Wat de Poolse werknemers betreft wijzen de bij de onderliggende arbeidsovereenkomsten betrokken nationaliteiten niet eenduidig in de richting van één ander land: Mecra is een Engelse onderneming, de werknemers zijn Pools, het gekozen recht is het Engelse en het werkland is Nederland. Dat laatste ligt enigszins anders waar het de Portugese werknemers betreft: hun werkgever ( Rimec Works en Rimec Empresa ) is - net als zijzelf - Portugees en ook is gekozen voor Portugees recht. Daar staat echter tegenover dat Mecra in Engeland is gevestigd en dat het werk in Nederland is verricht. Mecra heeft voorts gesteld (en gedaagden hebben niet betwist) dat de door haar aan Avenue2 ter beschikking gestelde arbeidskrachten in hun land van herkomst belasting en heffingen op hun inkomsten uit arbeid betalen en dat zij daar ook zijn aangesloten bij de sociale zekerheid. Dat wijst in de richting van het recht van het land van herkomst. De rechtbank oordeelt evenwel dat deze factoren niet opwegen tegen de wijze waarop het salaris en de andere arbeidsvoorwaarden van de door Mecra ter beschikking gestelde arbeidskrachten zijn vastgesteld. Blijkens de op 24 mei 2012 tussen Mecra en Avenue2 gesloten dienstverleningsovereenkomst is Mecra gehouden de ‘applicable CLA’ toe te passen, terwijl ook de tarieven die zij met Avenue2 is overeengekomen er op zijn gebaseerd dat de arbeidskrachten worden beloond overeenkomstig (de verhogingen van) de CAO Bouwnijverheid. Hierdoor is de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten onder de invloedsfeer van het Nederlandse recht gebracht. De rechtbank komt tot de slotsom dat uit het geheel der omstandigheden niet blijkt dat de onderliggende arbeidsovereenkomsten een (kennelijk) nauwere band met een ander land dan Nederland hebben.

Uit het voorgaande vloeit voort dat ingevolge de gemaakte rechtskeuze het Portugees of Engels recht de arbeidsovereenkomsten van de betrokken werknemers beheerst, maar dat zij daardoor niet de bescherming verliezen die zij genieten op grond van de bepalingen van Nederlands recht waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken. De rechtbank is, net als de kantonrechter in het tussenvonnis van 18 maart 2015, van oordeel dat tot de werknemers beschermende bepalingen van Nederlands recht niet alleen de Nederlandse dwingendrechtelijke bepalingen behoren, maar dat daaronder mede de algemeen verbindend verklaarde bepalingen van CAO’s, alsook de wettelijke bepalingen van zogenoemd ‘driekwart dwingend’ recht zijn begrepen. Laatstbedoelde bepalingen van Nederlands driekwart dwingend recht, waarvan slechts bij CAO kan worden afgeweken, moeten worden geacht te behoren tot de ‘bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden afgeweken’ in de zin van artikel 8 eerste lid, tweede volzin Rome I.

Tot deze - driekwart dwingende - bepalingen van Nederlands recht, waarvan de werknemer door een keuze voor ander recht niet de bescherming mag verliezen, behoort naar het oordeel van de rechtbank het bepaalde in artikel 8 lid 1 WAADI, dat ter beschikking gestelde arbeidskrachten recht geeft op ten minste dezelfde arbeidsvoorwaarden als die welke gelden voor werknemers, werkzaam in gelijke of gelijkwaardige functies in dienst van de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt, met betrekking tot het loon en overige vergoedingen en - op grond van een CAO die van kracht is binnen de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt - met betrekking tot de arbeids- en rusttijden, arbeid in nachtdienst, pauzes, de duur van vakantie en het werken op feestdagen. Dat op grond van artikel 8 lid 3 WAADI onder omstandigheden van dit eerste lid bij CAO kan worden afgeweken, maakt dit - zoals hierboven overwogen - niet anders. Overigens wijkt de CAO Bouwnijverheid voor de arbeidskrachten om wie het in dit geding gaat niet af van het eerste lid van artikel 8 WAADI. Artikel 7 van de CAO Bouwnijverheid verwijst voor buitenlandse werknemers naar de WAGA, waarmee in Nederland de Detacheringsrichtlijn is geïmplementeerd. Deze verwijzing heeft uitsluitend betrekking op ter beschikking gestelde (buitenlandse) arbeidskrachten die tijdelijk in Nederland arbeid verrichten en - daarmee - niet op arbeidskrachten voor wie Nederland het gewoonlijke werkland is, zoals in dit geding het geval is.

De toepassing van artikel 8 WAADI

Mecra betoogt dat het bepaalde in artikel 8 lid 1 WAADI geen toepassing kan vinden, omdat Avenue2 - aan welke vennootschap onder firma Mecra de arbeidskrachten voor het A2-project ter beschikking heeft gesteld - geen werknemers in gelijke of gelijkwaardige functies, als die welke de ter beschikking gestelde arbeidskrachten vervullen, in dienst heeft.

Waar Mecra bedoelt te stellen dat Avenue2 zelf in het geheel geen werknemers in dienst heeft, verwerpt de rechtbank dit betoog. Het in het eerste lid van artikel 8 WAADI gebruikte begrip ‘onderneming’ heeft ingevolge artikel 1 lid 1 onder d WAADI dezelfde betekenis als die waarin de Wet op de ondernemingsraden (WOR) dat begrip hanteert. Artikel 1 lid 1 onder c WOR definieert het begrip ‘onderneming’ voor die wet als ‘elk in de maatschappij als zelfstandige eenheid optredend organisatorisch verband waarin krachtens arbeidsovereenkomst of krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht.’ Avenue2 is de benaming voor de gezamenlijke vennoten in hun samenwerkingsverband. Hieruit volgt dat in elk geval de werknemers die Ballast Nedam en Strukton voor het A2-project inzetten voor de toepassing van artikel 8 lid 1 WAADI in dienst zijn van het organisatorisch verband waarin ook de door Mecra ter beschikking gestelde arbeidskrachten hun werkzaamheden verrichten. De rechtbank neemt hierbij mede in aanmerking dat de door Mecra verdedigde formeel-juridische opvatting, gebaseerd op de letterlijke bewoordingen van artikel 8 lid 1 WAADI (‘in dienst van de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt’), tekort zou doen aan de bescherming die artikel 8 WAADI in een situatie als de onderhavige aan ter beschikking gestelde arbeidskrachten beoogt te bieden.

Mecra stelt zich vervolgens op het standpunt dat Ballast Nedam en Strukton voor het A2-project geen personeel hebben ingezet in functies die gelijk of gelijkwaardig zijn aan die van de bouwplaatsmedewerkers die Mecra voor dat project ter beschikking heeft gesteld. Ter zitting van 4 juni 2015 heeft Mecra aangevoerd dat Ballast Nedam en Strukton voor het A2-project geen bouwplaatsmedewerkers, maar alleen UTA-werknemers, hebben ingezet. Naar het oordeel van de rechtbank staat deze omstandigheid niet aan de toepassing van artikel 8 lid 1 WAADI in de weg. In de situatie dat twee (of meer) bouwbedrijven met elkaar samenwerken in een gezamenlijk bouwproject, waarvoor zij elk de werknemers ter beschikking stellen die voor de uitvoering van dat project noodzakelijk mochten zijn, kunnen niet alleen de werknemers die zij op enig moment daadwerkelijk voor het project inzetten voor de toepassing van de loonverhoudingsnorm van artikel 8 WAADI worden toegerekend aan het samenwerkingsverband, maar moeten daartoe mede gerekend worden de werknemers van die bouwbedrijven die daarvoor kunnen worden ingezet. Bij de toepassing van artikel 8 lid 1 WAADI zou het derhalve van een te beperkte opvatting getuigen, indien - zoals Mecra voorstaat - onder werknemers in dienst van ‘de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt’ uitsluitend de werknemers zouden worden begrepen die Ballast Nedam en Strukton hebben ingezet voor het A2-project. Dat zou het ontgaan van de loonverhoudingsnorm al te zeer faciliteren.

Ook de uitleg die Mecra verdedigt van de woorden ‘gelijke of gelijkwaardige functies’ is naar het oordeel van de rechtbank, gelet op de strekking van de loonverhoudingsnorm van artikel 8 lid 1 WAADI, te eng. Weliswaar pleegt in de bouwbranche ter bepaling van de toepasselijke arbeidsvoorwaarden onderscheid te worden gemaakt tussen bouwplaats-medewerkers en UTA-personeel, maar dit onderscheid is in zoverre betrekkelijk dat beide groepen functies noodzakelijk zijn voor de uitvoering van bouwprojecten. In zoverre moet aan de verschillen tussen bouwplaatsmedewerkers en UTA-personeel, net zoals aan die tussen bouwplaatsmedewerkers onderling, voorbij worden gegaan. Dat de arbeidsvoorwaarden verschillen is slechts voor de toepassing van artikel 8 lid 1 WAADI van belang waar het aankomt op de vergelijking van de arbeidsvoorwaarden tussen beide groepen functies. Die vergelijking kan - en moet - plaatsvinden aan de hand van de relevante salarisbepalingen van de CAO Bouwnijverheid. De strekking van de loonverhoudingsnorm van artikel 8 lid 1 WAADI brengt mee dat de functies van de door Mecra ter beschikking gestelde arbeidskrachten, aan de hand van de bij de functie-indelingssystematiek van de CAO Bouwnijverheid in acht te nemen aspecten (zoals daar ingevolge bijlage 9a van die CAO zijn: opleiding, ervaring, veiligheid en gezondheid, belastende fysieke arbeidsomstandigheden, leiding geven en de mate waarin zelfstandig beslissingen genomen moeten worden), worden vergeleken met die van de werknemers van Ballast Nedam en Strukton , daaronder het UTA-personeel dat daadwerkelijk op het A2-project is ingezet.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de arbeidskrachten die door Mecra ter beschikking zijn gesteld voor het A2-project recht hebben op tenminste de in artikel 8 lid 1 WAADI genoemde arbeidsvoorwaarden die gelden voor de werknemers van Ballast Nedam en Strukton . Daarbij rijst de vraag welke arbeidsvoorwaarden voor die werknemers van Ballast Nedam en Strukton gelden. Mecra heeft niet betwist dat Ballast Nedam , als gebonden werkgever, óók vanaf 1 januari 2015, gehouden is de - nawerkende - CAO Bouwnijverheid na te leven. Mecra heeft aangevoerd dat Strukton sinds 1 januari 2014 geen lid meer is van Bouwend Nederland, die aan werkgeverszijde partij is bij de CAO Bouwnijverheid. Strukton is daarom sindsdien geen gebonden werkgever meer. Bij haar conclusie van dupliek heeft Mecra weliswaar gesteld dat niet vaststaat dat Ballast Nedam en/of Strukton de CAO Bouwnijverheid hebben geïncorporeerd in de arbeidsovereenkomsten met hun werknemers, maar zij heeft dit niet gemotiveerd betwist. Ter zitting van 4 juni 2015 heeft Mecra de stelling van TBB, dat Strukton blijkens haar website niettemin nog altijd de CAO Bouwnijverheid toepast, ook niet gemotiveerd weersproken. Mecra heeft weliswaar ter zitting bezwaar gemaakt tegen het ‘screenshot’ dat door TBB in de pleitnota van haar raadsman is opgenomen, stellende dat sprake is van een te laat in het geding gebrachte productie, maar de rechtbank gaat aan dat bezwaar voorbij, omdat geen sprake is van een productie, doch van een mededeling van feitelijke aard. Het ‘screenshot’ behelst niet meer dan de stelling dat Strukton nog altijd de CAO Bouwnijverheid toepast.

Op grond hiervan concludeert de rechtbank dat de door Mecra voor het A2-project ter beschikking gestelde arbeidskrachten (ten minste) recht hebben op de in de CAO Bouwnijverheid geregelde arbeidsvoorwaarden die betrekking hebben op (onder meer) het loon, overige vergoedingen (daaronder die van artikel 55 van de CAO Bouwnijverheid) en vakantie. De verplichting om deze arbeidsvoorwaarden jegens de voor het A2-project ter beschikking gestelde werknemers van Mecra , Rimec Works en Rimec Empresa toe te passen rust op Mecra , zijnde de vennootschap die zich tegenover Avenue2 heeft verplicht arbeidskrachten voor de bouw van de tunnel onder de A2 bij Maastricht ter beschikking te stellen. De rechtbank merkt dit aan als een zelfstandige op Mecra rustende verplichting, die voortvloeit uit artikel 8 WAADI. Daarin is de verplichting uit de loonverhoudingsnorm nadrukkelijk op de partij gelegd die arbeidskrachten ter beschikking stelt. Dat dit niet noodzakelijkerwijs de formele werkgever is, volgt ook uit de parlementaire geschiedenis van de WAADI (Tweede Kamer, vergaderjaar 1996-1997, 25 264, nr. 3, p. 17/18). Van een doorbreking van aansprakelijkheid van zelfstandige juridische entiteiten of van een relativering van het werkgeverschap is hier dan ook geen sprake.

Strijd met het Unierecht?

De rechtbank verwerpt de stelling van Mecra dat delen van de CAO Bouwnijverheid en in het bijzonder artikel 55 van die CAO in dit geval buiten toepassing moeten blijven. Voor zover Mecra deze stelling baseert op haar uitgangspunt dat artikel 55 CAO Bouwnijverheid verder gaat dan de bescherming die volgens de Detacheringsrichtlijn geboden moet worden, miskent Mecra dat de Detacheringsrichtlijn in dit geval niet van toepassing is, omdat Nederland als gewoonlijk werkland heeft te gelden. Van strijd met de Detacheringsrichtlijn kan in deze procedure daarom geen sprake zijn.

De rechtbank ziet voorts de door Mecra gestelde schending van het Unierecht niet. Uit de opinies die op dit punt door Mecra zijn ingebracht (productie 28 bij dagvaarding met bijlagen) begrijpt de rechtbank dat Mecra in ieder geval onderschrijft dat van direct onderscheid geen sprake is, omdat artikel 55 CAO Bouwnijverheid voor iedere werknemer geldt, ongeacht diens nationaliteit. Wel wordt er op gewezen dat sprake is van verboden indirect onderscheid, omdat artikel 55 CAO Bouwnijverheid vooral de ter beschikkingstelling van buitenlandse werknemers duurder maakt. Immers, zij wonen per definitie veraf en kunnen daarom rechten aan artikel 55 CAO Bouwnijverheid ontlenen, Nederlandse werknemers (veelal) niet. Voor die Nederlandse werknemers behoeven dus geen extra kosten gemaakt te worden. De rechtbank overweegt het volgende.

Artikel 55 CAO Bouwnijverheid, dat een tegemoetkoming inhoudt voor werknemers die ver van huis werken, biedt hen een bijzondere bescherming. Immers, indien in verband met een onredelijk belastende reisafstand door hen extra kosten gemaakt moeten worden wegens een noodzakelijk verblijf buitenshuis, worden kosten gemaakt die direct van invloed zijn op hun netto besteedbaar arbeidsinkomen. Dat wordt voorkomen door het voorschrift dat de werkgever dient te voorzien in een woning en door een forfaitaire tegemoetkoming voor extra kosten van levensonderhoud. In de regel zullen medewerkers die enige tijd niet thuis wonen op een andere locatie ook daadwerkelijk extra kosten hebben. Deze bescherming geldt niet alleen voor Nederlandse werknemers, maar voor alle werknemers. Daar komt bij dat geen sprake is van territoriale begrenzing, maar aansluiting is gezocht bij de reisduur als de werknemer geen woonruimte dicht bij het werk heeft. Dit geldt derhalve niet alleen buitenlandse werknemers, maar ook Nederlandse werknemers die veraf wonen. Verder is het in deze concrete situatie zo, dat ook voor Belgische en Duitse werknemers niet zonder meer gegeven is dat zij aanspraak op deze vergoedingen kunnen maken. De kans bestaat dat hun thuisadres daarvoor te dicht bij het werk ligt, terwijl anderzijds Nederlandse werknemers juist wél in aanmerking kunnen komen voor deze tegemoetkoming.

Uit de overgelegde klacht tegen het Koninkrijk der Nederlanden (bijlage bij genoemde productie 28) waarnaar Mecra verwijst, begrijpt de rechtbank dat Mecra als uitgangspunt neemt dat het artikel vooral geschreven is voor alleen de Nederlandse situatie waarbij een Nederlandse werkgever zijn Nederlandse werknemer op een verafgelegen werk tewerkstelt. In dat geval heeft de werknemer ‘geen keuze’, welke situatie afwijkt van de situatie van de arbeidsmigrant, die van tevoren weet dat hij enige tijd veraf van huis gaat werken en daarvoor zelf kiest. Dit argument overtuigt niet. Niet valt in te zien waarom deze buitenlandse werknemer geen bescherming behoeft. Ook die wordt door de onredelijk belastende reisafstand met extra kosten geconfronteerd. In zoverre biedt de CAO zowel Nederlandse als buitenlandse werknemers dezelfde bescherming. Bovendien introduceert de wijze waarop Mecra met artikel 55 CAO Bouwnijverheid wil omgaan juist ongelijkheid. Nederlandse partijen met Nederlandse werknemers zijn bij een onredelijk belastende reisafstand gehouden extra kosten voor hun rekening te nemen. Partijen met buitenlandse werknemers in de visie van Mecra per definitie niet. Dat maakt de Nederlandse werknemers altijd duurder.

Ten slotte heeft te gelden dat geen enkel bedrijf verplicht is om te kiezen voor de inhuur van medewerkers die ver weg wonen. Indien zij de vergoeding ex artikel 55 CAO Bouwnijverheid niet willen betalen kunnen zij opteren voor werknemers die dichtbij het werk wonen, in Nederland, Duitsland of België. Indien de CAO Bouwnijverheid gevolgd moet worden, gelden voor alle aanbieders van diensten exact dezelfde regels. Mecra is dus niet in een nadeliger situatie dan één van haar concurrenten of enige Nederlandse aannemer. Naar het oordeel van de rechtbank kan daarom niet gezegd worden dat artikel 55 CAO Bouwnijverheid het vrije verkeer van werknemers, de toegang tot de markt of het vrije verkeer van diensten belemmert.

Het beroep op de ‘waivers’

Mecra heeft zich erop beroepen dat de Portugese werknemers van Rimec Works en Rimec Empresa , tegenover de betaling die Avenue2 hen in of omstreeks maart 2014 heeft gedaan, jegens hun werkgevers afstand hebben gedaan van een mogelijke vordering op grond van de CAO Bouwnijverheid. Mecra stelt zich op het standpunt dat deze werknemers aldus een vaststellingsovereenkomst ter beëindiging van onzekerheid of geschil op vermogensrechtelijk gebied in de zin van artikel 7:900 jo 902 Burgerlijk Wetboek hebben gesloten die, óók al zou deze in strijd zijn met dwingend recht, aan een verdere aanspraak ingevolge de CAO Bouwnijverheid in de weg staat. Dit verweer slaagt. De totstandkoming van de vaststellingsovereenkomsten die de Portugese werknemers in of omstreeks maart 2014 zijn aangegaan, volgde op de uitspraak van de voorzieningenrechter in het kort geding vonnis van 11 december 2013 en strekte er inderdaad toe om een eind te maken aan de onzekerheid die het geschil tussen TBB en destijds Rimec Ltd in het leven had geroepen. Een mogelijke strijd tussen die vaststellingsovereenkomst en enig beding in de CAO Bouwnijverheid staat daarmee aan de geldigheid van de door de Portugese werknemers gedane afstand van rechten uit die CAO niet in de weg. Een dergelijke vaststellingsovereenkomst is geldig, óók als sprake is van strijd met dwingend recht. Nu voorts van strijd met de goede zeden of openbare orde geen sprake is, kunnen de bedoelde werknemers jegens hun werkgever ( Rimec Works of Rimec Empresa ) - behoudens een mogelijk beroep op een wilsgebrek, waarvan in dit geding niet is gebleken - geen aanspraak meer maken op rechten die zij ingevolge de CAO Bouwnijverheid mochten hebben. Dit brengt tevens mee dat TBB, hoewel zij een zelfstandig vorderingsrecht tot naleving van de CAO heeft, voor deze Portugese werknemers geen beroep meer kan doen op bepalingen uit de CAO Bouwnijverheid. De door deze werknemers ondertekende ‘waivers’ laten uiteraard de rechten van de (Poolse) werknemers die van Avenue2 geen compensatie hebben ontvangen en geen afstand van hun rechten ingevolge de CAO Bouwnijverheid hebben gedaan, en - daarmee - ook het vorderingsrecht van TBB, onverlet.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van Mecra in conventie, zoals hierboven onder 3.1. sub (i), (ii), (iv) weergegeven, worden afgewezen. De vorderingen van TBB in reconventie, zoals hierboven onder 4.1. sub (i) tot en met (viii) worden toegewezen, zoals hierna omschreven.

De vorderingen van Bpf Bouw

Tijdens de comparitie heeft Mecra onder verwijzing naar artikel 14 lid 3 van het uitvoeringsreglement aangevoerd dat Bpf Bouw heeft gehandeld als bestuursorgaan. Mecra heeft daaraan de conclusie verbonden dat Bpf Bouw haar vordering in reconventie niet bij de kantonrechter, maar bij de bestuursrechter had moeten instellen. Dit verweer slaagt niet. Bpf Bouw heeft ten aanzien van Mecra geen besluit genomen als bestuursorgaan. In artikel 25 van de Wet Bpf 2000 is bepaald dat de kantonrechter kennis neemt van vorderingen ter zake van deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds. Het is ook vaste rechtspraak dat de burgerlijke rechter beslist over vragen van werkingssfeer en de omvang van de verplichting tot premiebetaling. De bestuursrechter beslist over geschillen met betrekking tot een verzoek om vrijstelling van de verplichtstelling. Als een bedrijfstakpensioenfonds een vrijstelling al dan niet verleent handelt zij als bestuursorgaan. Mecra heeft echter geen verzoek om vrijstelling van de verplichtstelling als bedoeld in artikel 13 van de Wet Bpf gedaan.

De rechtbank volgt Bpf Bouw in haar stelling dat het verplichtstellingsbesluit op grond van de Wet Bpf 2000 is aan te merken als dwingend recht in de zin van artikel 8 Rome I waarvan partijen niet bij overeenkomst kunnen afwijken. Een verplichtstellingsbesluit is vergelijkbaar met het algemeen verbindend verklaren van CAO-bepalingen. De stelling dat de Wet Bpf 2000 en het op die wet gebaseerde verplichtstellingsbesluit ook zijn aan te merken als bepalingen van bijzonder dwingend recht als bedoeld in artikel 9 Rome I behoeft dus niet meer beoordeeld te worden.

Mecra bestrijdt dat zij onder de werkingssfeer van de verplichtstelling valt. Mecra heeft echter niet betwist dat zij alleen vakkrachten aan Avenue2 ter beschikking heeft gesteld die langer dan 12 maanden binnen een periode van twee jaar als zodanig werkzaam zijn geweest. Op grond van het bepaalde in artikel A, 2. sub b. onder 1b., tweede liggende streepje, van het verplichtstellingsbesluit valt Mecra om die reden onder de werkingssfeer. Mecra valt bovendien onder de werkingssfeer op grond van het bepaalde in artikel A, 2. sub b. onder 1a van het verplichtstellingsbesluit, omdat zij voor meer dan 50% van haar volledige loonsom op jaarbasis arbeidskrachten ter beschikking heeft gesteld aan bouwondernemingen binnen en buiten Nederland. In het geval alleen Nederlandse bouwondernemingen als bouwondernemingen in de zin van het verplichtstellingsbesluit kunnen worden aangemerkt, hetgeen Mecra bepleit en Bpf Bouw betwist, valt Mecra ook onder de tekst van de verplichtstelling op grond van het bepaalde in artikel A, 2. sub 1a. In dat geval moet op grond van de zogenoemde CAO-uitlegnorm worden geoordeeld dat ook het begrip loonsom in het verplichtstellingsbesluit is beperkt tot Nederland. Het is niet aannemelijk dat het begrip ondernemingen in het verplichtstellingsbesluit een andere territoriale beperking heeft dan het begrip loonsom. De rechtbank overweegt verder nog dat het verplichtstellingsbesluit niet de voorwaarde stelt dat werknemers ter beschikking worden gesteld aan bouwondernemingen die de CAO Bouwnijverheid toepassen.

Op grond van artikel 4 van de Wet Bpf 2000 is Mecra als gevolg van de verplichtstelling gehouden de statuten en reglementen en de daarop gebaseerde besluiten van het bestuur van Bpf Bouw na te leven (artikel 3 Wet Bpf 2000). Bpf Bouw heeft met de verwijzing naar het uitvoeringsreglement voldoende onderbouwd dat Mecra verplicht is de door Bpf Bouw op basis van schattingen vastgestelde pensioenpremies voor haar eigen werknemers te betalen. Mecra heeft dat op zichzelf ook niet betwist. Mecra heeft ook de datum van 24 mei 2012 niet betwist.

Een belangrijk geschilpunt tussen partijen betreft de vraag of Mecra de premienota’s moet betalen die betrekking hebben op de werknemers van Rimec Works en Rimec Empresa die door Mecra op grond van de dienstverleningsovereenkomst van 24 mei 2012 aan Avenue2 ter beschikking zijn gesteld. Mecra heeft onder verwijzing naar artikel 3 juncto artikel 2 van het uitvoeringsreglement gemotiveerd gesteld dat zij niet kan worden aangemerkt als partij bij de arbeidsovereenkomst met deze werknemers en dat zij daarom niet verplicht is voor deze werknemers pensioenpremie te betalen. Bpf Bouw heeft haar vordering tot betaling van pensioenpremies voor deze werknemers echter niet (meer) gegrond op de verplichtstelling en het uitvoeringsreglement. Zij heeft tijdens de comparitie toegelicht dat zij dit onderdeel van haar vordering primair baseert op onrechtmatige daad en subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking. Mecra heeft de vordering ook op de grondslag onrechtmatige daad betwist. Zij heeft dat in haar conclusie van dupliek (punt 43) gedaan met het argument dat Bpf Bouw de gestelde onrechtmatige daad met punt 3.7 van de conclusie van repliek onvoldoende heeft gesubstantieerd. Tijdens de comparitie heeft Bpf Bouw haar vordering op deze grondslag verder toegelicht, zoals hiervoor onder 4.9. is vermeld. Mecra heeft tijdens de comparitie betwist dat sprake is geweest van samenspanning of van een schijnconstructie waardoor Mecra in staat is geweest om te profiteren van het feit dat Rimec Works en Rimec Empresa geen pensioenpremie voor hun werknemers hebben betaald.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft Bpf Bouw de gestelde onrechtmatige daad voldoende onderbouwd. Mecra heeft alleen uitvoering kunnen geven aan haar overeenkomst met Avenue2 door de werknemers van Rimec Works en Rimec Empresa aan Avenue2 ter beschikking te stellen. Zij wist dat voor die werknemers door hun werkgevers geen pensioenpremies aan Bpf Bouw werden betaald. Mecra heeft niet betwist dat zij daarom lagere tarieven voor deze werknemers in rekening kon brengen aan Avenue2 en hogere winsten heeft kunnen maken. Zij heeft ook niet betwist dat Rimec Works en Rimec Empresa verplicht waren deel te nemen aan Bpf Bouw. Zij heeft daarvoor in ieder geval geen andere argumenten aangevoerd dan de argumenten waarmee zij haar eigen verplichting heeft betwist. Die argumenten zijn hiervoor alle verworpen. Ook degene die dwaalt ten aanzien van de rechtmatigheid van zijn handelen pleegt een onrechtmatige daad. Die onrechtmatige daad komt krachtens verkeersopvatting voor zijn rekening. Mecra heeft niet met zoveel woorden een beroep gedaan op een schulduitsluitingsgrond. Uit de stukken blijkt wel dat zij er steeds vanuit is gegaan dat de Detacheringsrichtlijn en de uitzondering van artikel 4 van het verplichtstellingsbesluit voor werknemers die tijdelijk arbeid in Nederland verrichten van toepassing waren. Die onjuiste opvatting dient echter voor rekening van Mecra te blijven. Mecra heeft immers geen informatie bij Bpf Bouw gevraagd. Bpf Bouw heeft Mecra niet verkeerd geïnformeerd en ook is geen sprake geweest van een onvoorzienbare wending in de rechtspraak. Door het handelen van Mecra , Rimec Works en Rimec Empresa in strijd met de geldende regels voor de verplichte deelneming aan het bedrijfstakpensioenfonds heeft Bpf Bouw schade geleden. Voor die schade is Mecra op grond van het bepaalde in artikel 6:162 juncto 6:102 BW aansprakelijk.

Bpf Bouw heeft de schade begroot op het bedrag van de premienota’s die betrekking hebben op de werknemers van Rimec Works en Rimec Empresa . Mecra heeft tijdens de comparitie gesteld (punt 57 van de pleitnota) dat geen waarde kan worden gehecht aan de door Bpf Bouw gedane schattingen van de pensioenpremies voor deze werknemers, omdat de betreffende werknemers niet bij Mecra in dienst zijn geweest. Deze betwisting van de gedane schattingen is naar het oordeel van de rechtbank te mager. Het staat immers vast dat Mecra deze werknemers ter beschikking heeft gesteld aan Avenue2 . Mecra moet dus de beschikking hebben over gegevens waarmee zij de schattingen van Bpf Bouw had kunnen controleren en weerspreken. Nu Mecra dat in het geheel niet heeft gedaan, zal haar verweer tegen de begroting van de schade op het bedrag van de schattingen als onvoldoende gemotiveerd worden verworpen.

Het voorgaande leidt voor dit onderdeel van het geding tot de slotsom dat de vordering die Mecra tegen Bpf Bouw heeft ingesteld zal worden afgewezen en dat de reconventionele vorderingen van Bpf Bouw worden toegewezen, zoals hierna vermeld. De dwangsom zal worden beperkt tot het hierna te vermelden bedrag. De gevorderde handelsrente kan over het bedrag voor de pensioenpremies wel, over het bedrag ter zake van schade niet worden toegewezen. Voor wat betreft de verschuldigde rente over de pensioenpremies heeft Bpf Bouw in punt 6.4 van de repliek verwezen naar artikel 14, lid 3, onder f, sub 1, van het uitvoeringsreglement. Daarin is de wettelijke handelsrente vastgelegd zodat deze rente als de overeengekomen rente kan worden toegewezen (vgl. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 11 februari 2014 PJ 2014/115).

De vorderingen van Mecra tegen [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6]

Naar het oordeel van de rechtbank zijn deze vorderingen niet toewijsbaar. [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] zijn werknemers. Zij hebben gehandeld in hun hoedanigheid van vertegenwoordiger van hun werkgevers TBB respectievelijk FNV. Indien een rechtspersoon een onrechtmatige daad pleegt is het uitgangspunt dat alleen die rechtspersoon aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Mecra heeft niet, althans niet gemotiveerd, gesteld op welke grond in dit geval naast de aansprakelijkheid van de rechtspersonen TBB en FNV ook de persoonlijke aansprakelijkheid van haar werknemers [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 5] of [gedaagde sub 6] zou kunnen worden aangenomen.

De omstandigheid dat tegen [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] verstek is verleend, maakt dit niet anders. Artikel 140 Rv bepaalt dat als er meer gedaagden zijn en tenminste één van hen in het geding verschijnt, één vonnis wordt gewezen, dat als een vonnis op tegenspraak geldt, ook tegen de gedaagden tegen wie verstek is verleend. Ten opzichte van de niet verschenen partijen geldt dat de vordering in beginsel wordt toegewezen, tenzij de vordering onrechtmatig of ongegrond voorkomt. Hoewel de bedoeling van artikel 140 Rv is tegenstrijdige vonnissen te voorkomen, werken de door de verschenen gedaagden gevoerde verweren niet in het voordeel van de gedaagden die niet zijn verschenen. Dat betekent in de regel dat de vordering moet worden toegewezen, tenzij sprake is van een rechtsbetrekking tussen partijen die verplicht tot een voor alle partijen gelijke beslissing. (HR 28 mei 1999, NJ 2000, 290). Die situatie doet zich hier voor. [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] zijn beiden in dienst van FNV. De aansprakelijkheid van FNV, die immers door natuurlijke personen wordt vertegenwoordigd, wordt door Mecra gebaseerd op gedragingen en uitlatingen van juist [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] , die blijkens het verweer van FNV in de uitoefening van de functie zijn gedaan en waarvan FNV zich niet heeft gedistantieerd. In deze situatie is niet wel denkbaar dat de vordering jegens FNV op basis van de inhoudelijk beoordeelde gedragingen en uitlatingen van [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] wordt afgewezen, terwijl [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] zelf tegelijkertijd voor dezelfde gedragingen of uitlatingen veroordeeld worden. De rechtsbetrekking tussen [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] enerzijds en FNV anderzijds noopt dus tot het nemen van een gelijke beslissing.

In verband met de door haar gestelde schending van artikel 6 Mededingingswet heeft Mecra met betrekking tot [gedaagde sub 3] nog aangevoerd dat hij de dans niet kan ontspringen door zich te verschuilen achter Bouwend Nederland of TBB, omdat hij als feitelijk leidinggevende als bedoeld in artikel 75a Mededingingswet is aan te merken. Mecra wijst er daartoe met name op dat [gedaagde sub 3] zich bij herhaling negatief over Mecra heeft uitgelaten. De rechtbank verwerpt deze stelling, in de eerste plaats omdat uit het navolgende zal blijken dat artikel 6 Mededingingswet niet is overtreden, en in de tweede plaats omdat Mecra onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd op welke grond [gedaagde sub 3] , gelet op zijn positie binnen TBB, als feitelijk leidinggevende van TBB (laat staan als feitelijk leidinggevende van Bouwend Nederland) zou moeten worden beschouwd. Voorts merkt de rechtbank nog op dat Mecra niet heeft gesteld dat [gedaagde sub 3] , [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] economische activiteiten ontplooien. Ook daarom kunnen zij artikel 6 Mededingingswet dus niet hebben overtreden.

Strijd met artikelen 6 en 24 Mededingingswet?

Naar de rechtbank begrijpt, legt Mecra aan haar vorderingen, zoals vermeld onder 3.1. sub (vi) tegen TBB, FNV en Bouwend Nederland ten grondslag dat sprake is van verstoring van de Nederlandse markt (bestreken door artikel 6 Mededingingswet), en niet tevens van verstoring van de interne Europese markt (zoals bestreken door artikel 101 WVEU). De rechtbank zal de vordering aldus beoordelen.

De rechtbank stelt voorop dat voor een overtreding van artikel 6 Mededingingswet sprake dient te zijn van overeenkomsten tussen ondernemingen, van besluiten van ondernemersverenigingen, of van onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

Bouwend Nederland voert tegen de vordering op deze grondslag aan dat zij niet kwalificeert als onderneming in de zin van artikel 6 Mededingingswet, omdat zij zelf geen aanbieder of afnemer van bijvoorbeeld uitzenddiensten is en zelf niet deelneemt aan het economisch verkeer. Bouwend Nederland stelt dat zij geen detachering of uitzendwerk inkoopt, en dat zij - anders dan Mecra stelt - ook niet overweegt dat te gaan doen. De door Mecra genoemde enquête betreft volgens Bouwend Nederland enkel een peiling onder haar leden naar ervaringen met uitzend- en detacheringsbureaus. Mecra heeft hiertegenover bij repliek volstaan met de (herhaling van haar) stelling dat Bouwend Nederland publiekelijk te kennen heeft gegeven zelf te overwegen economische activiteiten te gaan ontplooien. Zij heeft deze stelling echter niet nader feitelijk onderbouwd, hetgeen gezien het verweer van Bouwend Nederland bij antwoord wel op haar weg had gelegen. Het enkele overwegen is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om Bouwend Nederland als onderneming in de zin van artikel 6 of 24 Mededingingswet aan te merken. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat Bouwend Nederland geen economische activiteiten ontplooit. Nu Mecra niet heeft gesteld dat FNV en TBB economische activiteiten ontplooien, zijn ook zij niet als een onderneming in bedoelde zin aan te merken.

Bouwend Nederland erkent dat zij als ondernemersvereniging wél onder artikel 6 Mededingingswet valt, voor zover het besluiten betreft die de mededinging beperken. Zij stelt echter geen besluiten van een dergelijke strekking te hebben genomen. Zij betwist dat zij haar leden zou hebben geadviseerd geen zaken te doen met Mecra . Zij bestrijdt dat zij TBB, laat staan FNV, ertoe heeft aangezet zich op een bepaalde wijze over Mecra uit te laten of om een bepaalde houding jegens haar in te nemen. Mecra brengt hiertegen in dat de sociale partners, waaronder Bouwend Nederland, ervoor hebben gekozen de controle op de naleving van de CAO Bouwnijverheid door TBB uit laten voeren. Daarmee valt TBB binnen de invloedssfeer van Bouwend Nederland. Daarom zijn volgens Mecra de uitlatingen van TBB aan te merken als gedragingen van Bouwend Nederland, ofwel: TBB handelt als vertegenwoordiger van Bouwend Nederland onrechtmatig.

Naar het oordeel van de rechtbank is de omstandigheid dat CAO-partijen de controle op de naleving van de CAO Bouwnijverheid aan TBB hebben opgedragen onvoldoende om Bouwend Nederland aan te kunnen spreken op alles wat TBB ter uitvoering van die taak doet. Naast Bouwend Nederland maken immers nog vijf andere organisaties deel uit van TBB, zodat zonder nadere onderbouwing niet valt in te zien waarom uitlatingen van TBB zonder meer en volledig moeten worden toegerekend aan Bouwend Nederland. Hieraan doet (zonder onderbouwing, die niet is gegeven) niet af dat Bouwend Nederland een benoemingsrecht heeft van bestuurders en commissieleden van TBB. Volgens Mecra staan die wel in een gezagsverhouding tot Bouwend Nederland, maar dat zij in de praktijk op aanwijzing van Bouwend Nederland zouden opereren, is niet gebleken. Dat Bouwend Nederland de uitlatingen van TBB desgevraagd niet heeft weersproken maakt het voorgaande niet anders. De vordering op deze grondslag is niet toewijsbaar.

Is er opgewekt tot een boycot van Mecra ?

TBB en [gedaagde sub 3] hebben betwist dat [gedaagde sub 3] tegen [C] van Avenue2 heeft gezegd: " Rimec deugt niet". Ook indien ervan uit zou moeten worden gegaan dat [gedaagde sub 3] deze opmerking wel heeft gemaakt, kan dat naar het oordeel van de rechtbank niet bijdragen aan de conclusie dat is opgeroepen tot een boycot van Mecra . Voor zover Mecra bedoeld heeft zich er in dit verband tevens op te beroepen dat [gedaagde sub 3] tegen [C] heeft gezegd dat hij wel akkoord zou kunnen gaan met het inlenen van werknemers van Randstad Bouw, geldt hetzelfde. Hiertoe wordt het volgende overwogen.

Onder een boycot verstaat de rechtbank in dit verband de (volledige) uitsluiting van Mecra van het handelsverkeer in de uitzend-/bouwsector in Nederland. Naar het oordeel van de rechtbank is onvoldoende aannemelijk dat Avenue2 op grond van de genoemde uitlatingen van [gedaagde sub 3] zou besluiten geen zaken (meer) met Mecra te doen. Daartoe zijn deze uitlatingen onvoldoende dwingend. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat deze uitlatingen kennelijk het (voorlopige) standpunt van TBB weergaven dat er bij TBB, als toezichthoudster op naleving van de CAO Bouwnijverheid, de stellige indruk bestond dat Mecra zich niet hield aan de volgens TBB toepasselijke CAO-bepalingen en arbeids(tijden)wetgeving. Naar het oordeel van de rechtbank stond het TBB gelet op haar functie en doelstelling vrij om een duidelijk signaal aan Avenue2 af te geven, ook al was op dat moment nog geen sprake van een voltooid diepgaand onderzoek. Er was voor TBB ook voldoende aanleiding haar indruk bij Avenue2 te melden, gelet op de hierboven onder 2.7. genoemde publicatie in Dagblad De Limburger van 5 oktober 2013. Dat ook Mecra wel inziet dat de uitlatingen van [gedaagde sub 3] (zo deze inderdaad zijn gedaan) niet zijn te beschouwen als een oproep tot een boycot, blijkt overigens uit haar stelling bij repliek dat dergelijke uitlatingen meebrengen dat de aangesproken partij zich ‘op zijn minst terughoudend’ jegens Mecra zal opstellen. De vergelijking met het door Mecra aangehaalde arrest HR 27 juni 1986, NJ 1987, 898, gaat derhalve mank, omdat in die zaak sprake was van een daadwerkelijke oproep tot boycot. Mede omdat eerdergenoemde uitlatingen slechts tegenover Avenue2 zijn gedaan, was Bouwend Nederland naar het oordeel van de rechtbank niet gehouden zich van deze uitlatingen te distantiëren.

In het kader van dit onderdeel van haar vordering heeft Mecra aangevoerd dat [gedaagde sub 3] en TBB het conservatoir beslag hebben geïnitieerd op grond van de ongegronde stelling dat Mecra CAO-bepalingen zou overtreden, dat vervolgens ook een werkingssfeeronderzoek is gestart en dat FNV getracht heeft de NEN‑certificering van Mecra te laten intrekken.

Dit alles kan Mecra evenmin baten. Naar het oordeel van de rechtbank kan hieruit niet het streven worden afgeleid om Mecra te (laten) boycotten en ook overigens waren deze acties gerechtvaardigd, zoals uit de beslissingen in dit vonnis met betrekking tot de toepasselijke CAO-bepalingen en de naleving daarvan blijkt.

Zijn de gestelde uitlatingen onrechtmatig?

De met betrekking tot de beoordeling van dit deel van Mecra ’s vorderingen aan te leggen maatstaf is gegeven in het arrest van de Hoge Raad van 24 juni 1983 (NJ 1984, 801), en vergelijkbare latere rechtspraak. Deze maatstaf komt samengevat op het volgende neer. In beginsel staan twee, ieder voor zich hoogwaardige, maatschappelijke belangen tegenover elkaar: aan de ene kant het belang dat individuele burgers (in dit geval: individuele ondernemingen) niet door publicaties in de pers worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen, en aan de andere kant het belang dat niet, door gebrek aan bekendheid bij het grote publiek, misstanden die de samenleving raken kunnen blijven voortbestaan.

Aan welke van deze belangen in het gegeven geval de doorslag wordt gegeven, hangt af van de in onderling verband te beschouwen omstandigheden, en wel in het bijzonder van de volgende:

In dit verband voert FNV aan dat het gaat om uitlatingen van een vakbond in het kader van haar statutaire doelstellingen. Wanneer het gaat om uitlatingen die worden gedaan in het kader van vakbondswerkzaamheden moet de vrijheid van meningsuiting in verband met het recht van vereniging worden gezien. FNV verwijst daartoe naar EHRM 12 september 2011, JAR 2011,280 (Sánchez/Spanje) en naar Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 18 februari 2014, JAR 2014, 84. FNV wijst er verder op dat in laatstgenoemde uitspraak (evenals in Rechtbank Utrecht 7 oktober 1993, JAR 1993, 255) zelfs sprake was van onjuistheden in de uitlatingen van FNV, zonder dat deze uitlatingen onrechtmatig werden geoordeeld.

Naar het oordeel van de rechtbank komt aan FNV (en aan het door CAO‑partijen als toezichthoudster opgerichte TBB) in deze zaak een grote mate van vrijheid toe om zich in scherpe bewoordingen over de handelwijze van Mecra uit te laten. De rechtbank neemt daarbij (naast de bedoelde statutaire doelstelling van FNV) in aanmerking dat er sprake was (en is) van een stevig maatschappelijk debat over de wijze van opereren van internationaal opererende uitzendondernemingen zoals Mecra , dat de vraag welke regelgeving precies van toepassing is en dus ook de vraag op welke arbeidsvoorwaarden de werknemers recht hebben niet eenvoudig is te beantwoorden, dat de door Mecra voor het A2-project ter beschikking gestelde arbeidskrachten een substantieel deel van hun loon afdroegen voor huisvestings- en andere kosten, en dat het gaat om werknemers van wie aangenomen mag worden dat zij niet (goed) bekend zullen zijn met de mogelijkheden om hun recht te halen. Voorts acht de rechtbank van belang dat de Expertcommissie in haar rapport van 22 november 2013 tot de conclusie is gekomen dat de inhouding op het loon in verband met accommodatie en voeding in strijd is met artikel 55 lid 1 CAO Bouwnijverheid, dat de inhouding voor huisvesting en vervoer in ieder geval vanuit sociaal maatschappelijk oogpunt te hoog is, en dat de werktijden van de werknemers in strijd zijn met de in de CAO Bouwnijverheid voorgeschreven arbeidstijden.

Onder deze omstandigheden zijn de door Mecra gestelde uitlatingen (waarvan overigens gedeeltelijk is betwist dat deze daadwerkelijk zijn gedaan) wat hun toonzetting betreft niet onrechtmatig. Naar het oordeel van de rechtbank bevatten de uitlatingen over Mecra evenmin feitelijke onjuistheden van dien aard dat zij deze uitlatingen onrechtmatig maken. De rechtbank verwijst daartoe naar de bevindingen van de Expertcommissie en naar de beslissingen die met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden van de door Mecra ter beschikking gestelde werknemers in dit vonnis worden genomen. De in dit verband gevorderde verklaringen voor recht zijn dan ook niet toewijsbaar. Hetzelfde geldt voor de vordering tot rectificatie. Uit de beslissingen in dit vonnis volgt voorts, dat het onder Mecra gelegde conservatoire beslag niet onrechtmatig is geweest.

De betekenis van het voorgaande voor de vorderingen over en weer

Gelet op het vorenstaande moeten alle vorderingen van Mecra in conventie worden afgewezen. De vorderingen in reconventie kunnen merendeels worden toegewezen. Mecra dient de bepalingen van de CAO Bouwnijverheid toe te passen over de volledige periode dat zij arbeidskrachten voor het A2-project aan Avenue2 ter beschikking heeft gesteld. De dienstverleningsovereenkomst dateert van mei 2012. Volgens Mecra heeft zij sinds mei 2012 arbeidskrachten ter beschikking gesteld. TBB heeft gesteld dat sprake is van terbeschikkingstelling sinds begin 2012. Teneinde zeker te stellen dat de veroordeling de volledige periode omvat waarin Mecra arbeidskrachten aan Avenue2 ter beschikking heeft gesteld, zal de rechtbank bepalen dat de verplichting tot naleving sinds 1 januari 2012 bestaat. Mecra wordt daardoor niet in haar belang geschaad. Immers indien zij pas daadwerkelijk vanaf mei 2012 werknemers ter beschikking heeft gesteld, sorteert deze veroordeling pas vanaf dat moment effect.

De vorderingen die zien op het overleggen van gegevens kunnen worden toegewezen met inachtneming van een termijn van twee weken, zoals gevorderd. Die termijn is kort, maar het betreft gegevens die uit de administratie van Mecra moeten kunnen komen. Bovendien is Mecra reeds geruime tijd bekend met deze vordering en heeft zij zich op een eventueel veroordelend vonnis kunnen voorbereiden.

De vordering tot het doen van nabetalingen heeft in ieder geval betrekking op de eigen werknemers van Mecra . Daarnaast heeft de veroordeling werking voor de Portugese werknemers met wie door Mecra geen vaststellingsovereenkomst (in de vorm van een ‘waiver’) is gesloten. Het onder 4.1. sub viii gevorderde brengt daarom met zich mee dat Mecra van die werknemers aan wie geen nabetalingen worden gedaan de ‘waiver’ dient te verstrekken.

TBB vordert tenslotte schadevergoeding en blijkens het petitum gaat het om de door haar geleden schade, waarop in mindering kan strekken hetgeen als voorschot op de forfaitaire schade na het provisionele vonnis reeds is betaald. TBB onderbouwt in het geheel niet waaruit haar schade bestaat. Zij verwijst naar een brief van 1 december 2014, maar de rechtbank leest in de bijlage bij die brief een maximale schade van € 15.000,-- en niet een schade van € 15.000,-- per week. Bovendien wordt op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt hoe zij tot dit bedrag gekomen is. Dat geldt zowel de brief van 1 december 2014 als de stukken in deze procedure. Om die reden zal de rechtbank de gevorderde schadevergoeding afwijzen.

TBB heeft gevorderd aan een aantal veroordelingen dwangsommen te verbinden. De rechtbank ziet aanleiding deze dwangsommen te matigen, doch niet verder dan hierna - in het dictum - is vermeld.

Aan de beoordeling van de vorderingen van SNCU komt de rechtbank niet toe, omdat de voorwaarde waaronder SNCU deze heeft ingesteld niet is vervuld.

De proceskosten

In het vonnis van de kantonrechter van 18 maart 2015, waarin de vordering tot tussenkomst van SNCU is toegewezen, de provisionele vorderingen van (destijds) Rimec Ltd zijn afgewezen en de provisionele vorderingen van TBB merendeels zijn toegewezen, is de beslissing omtrent de kosten in het incident aangehouden tot het eindvonnis in de hoofdzaak. Daarover moet derhalve thans worden beslist. Mecra wordt, als opvolgster van Rimec Ltd, veroordeeld in de proceskosten van het incident, aan de zijde van TBB en [gedaagde sub 3] begroot op € 1.000,-- (twee punten à € 500,-- per punt) aan salaris gemachtigden, aan de zijde van Bpf Bouw begroot op € 1.000,-- (twee punten à € 500,-- per punt) aan salaris, aan de zijde van FNV begroot op € 1.000,-- (twee punten à € 500,-- per punt) aan salaris, aan de zijde van Bouwend Nederland begroot op € 1.000,-- (twee punten à € 500,-- per punt) aan salaris, en aan de zijde van SNCU begroot op € 1.000,-- (twee punten à € 500,-- per punt) aan salaris.

In de hoofdzaak in conventie wordt Mecra , als de merendeels in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten, tot dit vonnis aan de zijde van TBB en [gedaagde sub 3] begroot op € 613,-- aan vast recht en € 1.158,-- (twee punten à € 579,-- per punt) aan salaris advocaten, aan de zijde van Bpf Bouw begroot op € 613,-- aan vast recht en € 1.158,-- (twee punten à € 579,-- per punt) aan salaris, aan de zijde van FNV begroot op € 613,-- aan vast recht en € 1.158,-- (twee punten à € 579,-- per punt) aan salaris, aan de zijde van Bouwend Nederland begroot op € 613,-- aan vast recht en € 1.158,-- (twee punten à € 579,-- per punt) aan salaris, en aan de zijde van SNCU begroot op € 613,-- aan vast recht en € 1.158,-- (twee punten à € 579,-- per punt) aan salaris. Op vordering van Bouwend Nederland wordt rente over de proceskosten toegewezen. Op vordering van Bpf Bouw en Bouwend Nederland worden nakosten toegewezen, zoals hierna vermeld.

In de hoofdzaak in reconventie wordt Mecra veroordeeld in de proceskosten van Bpf Bouw. Deze worden begroot op € 6.422,-- (twee punten à € 3.211,-- per punt) aan salaris. In de hoofdzaak in reconventie worden tussen Mecra en TBB de proceskosten gecompenseerd, in dier voege dat elk der partijen de eigen kosten draagt.

De rechtbank:

in het incident:

( i) veroordeelt Mecra in de proceskosten, aan de zijde van TBB en [gedaagde sub 3] begroot op € 1.000,-- (twee punten à € 500,-- per punt) aan salaris gemachtigden, aan de zijde van Bpf Bouw begroot op € 1.000,-- (twee punten à € 500,-- per punt) aan salaris, aan de zijde van FNV begroot op € 1.000,-- (twee punten à € 500,-- per punt) aan salaris, aan de zijde van Bouwend Nederland begroot op € 1.000,-- (twee punten à € 500,-- per punt) aan salaris, en aan de zijde van SNCU begroot op € 1.000,-- (twee punten à € 500,-- per punt) aan salaris;

in de hoofdzaak in conventie:

( ii) wijst de vorderingen van Mecra af;

( iii) veroordeelt Mecra in de proceskosten, aan de zijde van TBB en [gedaagde sub 3] begroot op € 613,-- aan vast recht en € 1.158,-- (twee punten à € 579,-- per punt) aan salaris advocaten, aan de zijde van Bpf Bouw begroot op € 613,-- aan vast recht en € 1.158,-- (twee punten à € 579,-- per punt) aan salaris, aan de zijde van FNV begroot op € 613,-- aan vast recht en € 1.158,-- (twee punten à € 579,-- per punt) aan salaris, aan de zijde van [gedaagde sub 5] en [gedaagde sub 6] begroot op nihil, en aan de zijde van SNCU begroot op € 613,-- aan vast recht en € 1.158,-- (twee punten à € 579,-- per punt) aan salaris;

( iv) veroordeelt Mecra in de proceskosten van Bouwend Nederland, tot dit vonnis begroot op € 613,-- aan vast recht en € 1.158,-- (twee punten à € 579,-- per punt) aan salaris, te voldoen binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, bij gebreke waarvan voormelde bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling;

( v) veroordeelt Mecra , onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door Bouwend Nederland jegens haar aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 205,-- aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving tot de voldoening, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met € 68,-- aan salaris advocaat en met de explootkosten van betekening van het vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening tot de voldoening;

( vi) veroordeelt Mecra , onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door Bpf Bouw jegens haar aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 205,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met € 68,-- aan salaris advocaat en met de explootkosten van betekening van het vonnis;

in de hoofdzaak in reconventie:

ten aanzien van de vorderingen van TBB:

( vii) veroordeelt Mecra om alle bepalingen van de CAO Bouwnijverheid na te leven jegens de werknemers van haarzelf en die van Rimec Works en Rimec Empresa , die Mecra vanaf 1 januari 2012 ter beschikking heeft gesteld aan Avenue2 en bepaalt dat deze veroordeling niet geldt voor de Portugese arbeidskrachten met wie Avenue2 , Rimec Works en Rimec Empresa een vaststellingsovereenkomst (met daarin de ‘waiver’) hebben gesloten;

( viii) verklaart voor recht dat TBB bevoegd is naleving door Mecra van de bepalingen van de CAO Bouwnijverheid te controleren en dat Mecra gehouden is om aan die controle medewerking te verlenen;

( ix) veroordeelt Mecra om, binnen twee weken na betekening van dit vonnis, aan TBB te verstrekken de loonstroken, arbeidsovereenkomsten, uitbetalingslijsten, jaaropgaven, verzamelloonstaten, maandelijkse journaalposten en overzichten van uitbetaalde overuren betreffende de (voormalige) werknemers die Mecra aan Avenue2 ter beschikking heeft gesteld, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat Mecra deze verplichting niet (volledig) nakomt, met een maximum van € 100.000,--;

( x) veroordeelt Mecra om, binnen twee weken na betekening van dit vonnis, aan TBB een schriftelijk overzicht te verstrekken van alle (voormalige) werknemers die Mecra aan Avenue2 ter beschikking heeft gesteld, en wel uitgesplitst per week voor iedere week in de periode van 1 januari 2012 tot 1 maart 2015, en met per werknemer vermeld de volledige naam, geboortedatum, adres, gewerkte uren, bruto uurloon, vakantietoeslag, overwerktoeslag, aantal opgenomen vakantiedagen en roostervrije dagen, en overige toeslagen en inhoudingen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat Mecra deze verplichting niet (volledig) nakomt, met een maximum van € 100.000,--;

( xi) veroordeelt Mecra om, binnen vier weken na betekening van dit vonnis, aan TBB te verstrekken een goedkeurende verklaring van een registeraccountant, verbonden aan een Nederlandse vestiging van Deloitte, PWC of EY, uit welke verklaring blijkt dat het sub (x) bedoelde overzicht en de daarin genoemde gegevens volledig en correct zijn, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat Mecra deze verplichting niet (volledig) nakomt, met een maximum van € 100.000,--;

( xii) veroordeelt Mecra om, binnen vier weken na betekening van dit vonnis, zodanige nabetalingen te doen aan de arbeidskrachten die zij ter beschikking heeft gesteld aan Avenue2 , dat deze arbeidskrachten hebben ontvangen waarop zij ingevolge het hiervoor onder (vii) vermelde recht hebben, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat Mecra deze verplichting niet (volledig) nakomt, met een maximum van € 100.000,--;

( xiii) veroordeelt Mecra om, binnen zes weken na betekening van dit vonnis, aan TBB schriftelijke stukken te verstrekken waaruit blijkt dat zij de veroordeling onder (xii) volledig en juist is nagekomen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat Mecra deze verplichting niet (volledig) nakomt, met een maximum van € 100.000,--;

( xiv) compenseert de proceskosten tussen TBB en Mecra in dier voege dat partijen de eigen kosten dragen;

ten aanzien van de vorderingen van Bpf Bouw:

( xv) verklaart voor recht dat Mecra vanaf 24 mei 2012 gebonden is aan de statuten, reglementen en besluiten van het bestuur van Bpf Bouw en verplicht is om overeenkomstig die statuten en reglementen premie te betalen aan Bpf Bouw;

( xvi) veroordeelt Mecra om binnen vier weken na betekening van dit vonnis aan Bpf Bouw elektronisch, via de website http://administratienet.nl en op de wijze zoals omschreven in het Handboek Opgave Loon en Premie en de Technische Beschrijving voor het loon- en salarispakket, de gegevens te verstrekken van de werknemers die vanaf 24 mei 2012 op basis van een arbeidsovereenkomst bij haar werkzaam zijn (geweest) en die ter beschikking zijn gesteld aan Avenue2 , zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat Mecra hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft, met een maximum van € 100.000,--;

( xvii) veroordeelt Mecra om binnen zes weken na betekening van dit vonnis aan Bpf Bouw te verstrekken een goedkeurende verklaring van een registeraccountant, verbonden aan een Nederlandse vestiging van Deloitte, PWC of EY, uit welke verklaring blijkt dat de ingevolge hetgeen hiervoor is vermeld onder sub (xvi) aangeleverde gegevens volledig en juist zijn en waarin de registeraccountant een goedkeurend oordeel uitspreekt over de juistheid en volledigheid van de genoemde gegevens, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat Mecra hiermee geheel of gedeeltelijk in gebreke blijft, met een maximum van € 100.000,--;

( xviii) veroordeelt Mecra om binnen zeven dagen na betekening van dit vonnis aan Bpf Bouw te voldoen een bedrag van € 3.022.861,38, met de wettelijke handelsrente over € 384.863,82 en de wettelijke rente over de rest van eerstgenoemd bedrag vanaf 14 april 2015 tot de voldoening;

( xix) veroordeelt Mecra in de proceskosten aan de zijde van Bpf Bouw, tot dit vonnis begroot op € 6.422,-- (twee punten à € 3.211,-- per punt) aan salaris;

( xx) veroordeelt Mecra , onder de voorwaarde dat zij niet binnen 14 dagen na aanschrijving door Bpf Bouw jegens haar aan dit vonnis voldoet, in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 205,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, met € 68,-- aan salaris advocaat en met de explootkosten van betekening van het vonnis;

ten aanzien van de vorderingen van SNCU:

( xxi) verstaat dat de voorwaarde waaronder deze vorderingen zijn ingesteld niet in vervulling is gegaan;

( xxii) compenseert de proceskosten tussen SNCU en Mecra , in dier voege dat partijen de eigen kosten dragen;

in de hoofdzaak in conventie en reconventie verder:

( xxiii) verklaart dit vonnis, behoudens voor zover het de gegeven verklaringen voor recht betreft, uitvoerbaar bij voorraad;

( xxiv) wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.O. Zuurmond, mr. H.A.M. Pinckaers en

mr. P. Krepel, rechters, en is in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 juli 2015.