Hof Arnhem-Leeuwarden, 30-08-2016, nr. 200.153.594

Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 22 maart 2016 (hierna: het tussenarrest) hier over. In dit tussenarrest zijn zowel [appellant] als Achmea in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over hetgeen is overwogen in rov. 4.10 en 4.15 van dat arrest.

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- een akte na tussenarrest aan de zijde van [appellant] ;

- een antwoord-akte aan de zijde van Achmea.

- een akte van [appellant] tot afwijzing van het verzoek van Achmea tot openstelling van tussentijdse cassatie.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

In zijn tussenarrest heeft het hof voorlopig geoordeeld dat het bepaalde in artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden, waarin is bepaald dat Achmea de mate van arbeidsongeschiktheid vaststelt aan de hand van rapportages van door haar aan te wijzen deskundigen, valt binnen het toepassingsgebied van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn). Partijen delen, zo blijkt uit de door hen na tussenarrest genomen akten, het voorlopig oordeel van het hof dat artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden onder de reikwijdte van de Richtlijn valt. Tegen die achtergrond ontvalt het voorlopig karakter aan dit oordeel van het hof en staat thans tussen partijen vast dat artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden onder de reikwijdte van de Richtlijn valt. Dit betekent, zoals overwogen in het tussenarrest (rov. 4.6), dat het hof op basis van het Unierecht gehouden is na te gaan of artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden oneerlijk in de zin van de Richtlijn is, nu het hof over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt, terwijl [appellant] in zijn grieven niet heeft aangevoerd dat sprake is van een oneerlijk beding.

Het hof voegt hieraan toe dat het hiermee op basis van de arresten van de Hoge Raad van 13 september 2013 (ECLI:NL:HR:2013:691) en 29 april 2016 (ECLI:NL:HR:2016:769) een richtlijnconforme uitleg geeft aan artikel 6:233 BW.

Ten aanzien van het voorlopig oordeel van het hof in zijn tussenarrest dat [appellant] heeft te gelden als “consument” in de zin van de Richtlijn en het voorlopig oordeel van het hof dat artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn is, verschillen partijen blijkens hun aktes van mening, Het hof oordeelt daarover als volgt.

Consument

In rechtsoverweging 4.8 en 4.9 van het tussenarrest heeft het hof ten aanzien van de vraag of [appellant] in de verhouding tot Achmea en in dit geschil is te beschouwen als een consument in de zin van de Richtlijn voorlopig als volgt geoordeeld.

Artikel 2 aanhef en onder b) bepaalt:

“Artikel 2

In deze richtlijn wordt verstaan onder:

b) consument: iedere natuurlijke persoon die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen;”

Uit de jurisprudentie van het HvJ EU volgt dat het begrip „consument” in de zin van artikel 2, aanhef en onder b) van de Richtlijn een objectief begrip is dat losstaat van de concrete kennis waarover de betrokkene kan beschikken of van de informatie waarover die persoon werkelijk beschikt. Het hof dient, als nationale rechter bij wie een geding aanhangig is over een overeenkomst die binnen de werkingssfeer van die Richtlijn kan vallen, rekening te houden met alle bewijsstukken en in het bijzonder met de bewoordingen van die overeenkomst en na te gaan of de betrokkene als „consument” in de zin van de Richtlijn kan worden aangemerkt.

Daartoe moet het hof als nationale rechter rekening houden met alle omstandigheden van de zaak, met name met de aard van het goed of de dienst waarop de betrokken overeenkomst betrekking heeft, waaruit kan blijken met welk doel dat goed is gekocht of die dienst is ontvangen (vgl. HvJ EU 3 september 2015, nr. C-110/14, ECLI: EU: C:2015:538, Costea).

Bij de beoordeling van de vraag of [appellant] voor dit geschil en als verzekeringnemer moet worden aangemerkt als consument in de zin van artikel 2 aanhef en onder b) van de Richtlijn acht het hof onder meer de volgende omstandigheden relevant. De polis is afgegeven aan “ [appellant] ” en draagt de naam “ Inkomen Continu Compleet”. Voorts mag, mede op basis van de aard van deze verzekering, die immers ziet op ziekte of ongeval van de verzekeringnemer, verondersteld worden dat [appellant] de arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft afgesloten ter dekking van het wegvallen van privé-inkomsten uit zijn onderneming, derhalve inkomsten voor zijn levensonderhoud. Het feit dat de verzekeringsovereenkomst eindigt op het moment dat [appellant] 65 wordt, het moment waarop zijn inkomsten voor levensonderhoud deels (naar de toenmalige veronderstelling) worden gedekt door AOW, vormt daarvoor eveneens een aanwijzing. Bij zijn beoordeling betrekt het hof ook het feit van algemene bekendheid dat de premie voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering als aftrekpost “premiebetaling inkomensvoorziening” in het kader van de Wet inkomstenbelasting 2001 geldt en de uitkeringen hebben te gelden als inkomen in de zin van deze wet, waarop de verzekeraar met ingang van 1 januari 2011 belasting dient in te houden. Verder is gesteld noch gebleken dat premies en uitkeringen in de jaarrekeningen van de onderneming zijn opgenomen. Deze omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, en de aard van de verzekeringsovereenkomst brengen het hof tot het voorlopige oordeel dat [appellant] in het kader van dit geschil, derhalve als verzekeringnemer van Achmea, moet worden aangemerkt als een consument in de zin van de Richtlijn. Daaraan doet niet af dat [appellant] ten tijde van het afsluiten van de onderhavige verzekering ondernemer was en in die hoedanigheid sinds 1993 een eenmanszaak met de naam “ [bedrijfsnaam] ” heeft geëxploiteerd. Iedere overeenkomst, ook als deze wordt afgesloten door iemand die een onderneming exploiteert, dient in dit kader immers op zijn eigen merites beoordeeld te worden.

Bij gelegenheid van de akte-wisseling heeft [appellant] zich bij dit voorlopig oordeel van het hof aangesloten en er in dat kader op gewezen dat de met Achmea afgesloten arbeidsongeschiktheidsverzekering er toe strekt hem van voldoende middelen voor zijn levensonderhoud te voorzien voor het geval hij zijn onderneming wegens arbeidsongeschiktheid niet meer kan voortzetten en dat dit doel daarmee buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit valt. Hij heeft de premie ook steeds vanuit privé voldaan en de uitkering dient daarmee ook als privé-inkomen te worden beschouwd, aldus [appellant] .

Achmea deelt, zo blijkt uit haar akte, het voorlopig oordeel van het hof op dit punt niet. Het begrip “consument” dient restrictief te worden uitgelegd, aldus Achmea. Bovendien dient rekening te worden gehouden met (het verband tussen) de beroeps- of bedrijfsmatige activiteit van de natuurlijke persoon én de transactie die hij aangaat. Volgens Achmea dient in dit geschil derhalve grote waarde te worden gehecht aan het feit dat [appellant] deze verzekering als zelfstandig ondernemer/zelfstandig vrije beroepsbeoefenaar (ZZP-er) heeft afgesloten. Deze verzekering wordt door Achmea ook alleen afgesloten met zelfstandige ondernemers en is aldus nauw verbonden met de bedrijfsmatige activiteiten van [appellant] . Zonder inkomen uit hoofde van bedrijfsmatige activiteiten had [appellant] deze verzekeringen niet kunnen afsluiten. De verzekering ziet niet alleen op uitkering aan de verzekerde om de financiële gevolgen van arbeidsongeschiktheid voor de praktijk c.q. onderneming of het daaruit te genereren inkomen te dekken, maar ook op preventieve medische ondersteuning en biedt mogelijkheden tot om- of bijscholing en hulp bij reïntegratie. Daaruit volgt, aldus Achmea, dat [appellant] als particulier deze verzekering niet zou hebben kunnen afsluiten en dat de beroeps- of bedrijfsmatige activiteiten van [appellant] bij de beoordeling van de vraag of hij een consument in de zin van de Richtlijn is, dienen te prevaleren. Daaraan doet volgens Achmea niet af dat de polis op naam van [appellant] staat, deze “Inkomen Continu Compleet” heet en de verzekeringsovereenkomst eindigt op het moment dat [appellant] 65 wordt, het moment waarop zijn inkomsten voor levensonderhoud deels worden gedekt door AOW en de premie in privé mag worden afgetrokken.

Het hof oordeelt als volgt. In het hiervoor onder 2.3 genoemde arrest Costea heeft het HvJ EU (voor zover hier van belang en samengevat weergegeven) overwogen dat het begrip “consument” in de Richtlijn een objectief begrip is dat los staat van de concrete kennis waarover de betrokkene kan beschikken of van informatie waarover die persoon werkelijk beschikt. Ten aanzien van het onderscheid “natuurlijke persoon” die handelt binnen of buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit, heeft het HvJ EU overwogen:

“16 Volgens die definities is een „consument” iedere natuurlijke persoon die bij onder die richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs‑ of beroepsactiviteit vallen. Voorts is een „verkoper” iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die bij onder richtlijn 93/13 vallende overeenkomsten handelt in het kader van zijn publiekrechtelijke of privaatrechtelijke beroepsactiviteit.

17 Die richtlijn bepaalt de overeenkomsten waarop zij van toepassing is dus aan de hand van de hoedanigheid van de contractpartijen, naargelang zij al dan niet in de uitoefening van hun beroep of bedrijf handelen (arresten Asbeek Brusse en De Man Garabito, C‑488/11, EU: C:2013:341, punt 30, en Šiba, C‑537/13, EU: C:2015:14, punt 21).

18 Dit criterium strookt met de gedachte waarop het beschermingsstelsel van deze richtlijn berust, namelijk dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan deze laatste beschikt, wat ertoe leidt dat hij met de door de verkoper tevoren opgestelde voorwaarden instemt zonder op de inhoud daarvan invloed te kunnen uitoefenen (arresten Asbeek Brusse en De Man Garabito, C‑488/11, EU: C:2013:341, punt 31, en Šiba, C‑537/13, EU: C:2015:14, punt 22).

(….)

26 Een advocaat die in het kader van zijn beroepsactiviteit met een natuurlijke persoon of rechtspersoon een overeenkomst sluit die, met name omdat zij geen betrekking heeft op de activiteit van zijn kantoor, geen verband houdt met de uitoefening van het beroep van advocaat, bevindt zich tegenover die persoon immers in een zwakke positie als bedoeld in punt 18 van dit arrest.

27 Ook al moet een advocaat worden geacht over verregaande technische bekwaamheden te beschikken (zie arrest Šiba, C‑537/13, EU: C:2015:14, punt 23), in een dergelijk geval rechtvaardigt dat niet de veronderstelling dat hij geen zwakke partij is tegenover een verkoper. Zoals in punt 18 van dit arrest in herinnering is gebracht, heeft de zwakke positie van de consument tegenover de verkoper, die het beschermingsstelsel van richtlijn 93/13 tracht te verhelpen, immers zowel betrekking op het informatieniveau van de consument als op zijn onderhandelingspositie tegenover door de verkoper tevoren opgestelde voorwaarden op de inhoud waarvan die consument geen invloed kan uitoefenen.”

Hieruit leidt het hof af dat het bij de vraag of [appellant] in dit geschil is te beschouwen als een “consument” in de zin van de Richtlijn, anders dan Achmea voorstaat, niet gaat om de vragen of [appellant] heeft gehandeld als “particulier” dan wel als ondernemer/ZZP-er noch welke wetenschap [appellant] als ondernemer mogelijk heeft gehad, maar om de (onderhandelings)positie en het informatieniveau die [appellant] bij het afsluiten van deze arbeidsongeschiktheidsverzekering in de relatie met Achmea had. In die relatie was [appellant] immers, zo heeft Achmea ook niet betwist, de partij met de zwakke (onderhandelings-)positie die bij het afsluiten van de verzekering de gestandaardiseerde polisvoorwaarden van Achmea moest accepteren en daarop geen invloed heeft kunnen uitoefenen, terwijl hij niet over de reikwijdte en consequenties van een voorwaarde als het bepaalde in artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden is geïnformeerd. Daar komt bij dat Achmea niet heeft betwist hetgeen het hof in het tussenarrest bij zijn voorlopig oordeel heeft meegewogen, namelijk dat [appellant] de arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft afgesloten ter dekking van het wegvallen van privé-inkomsten uit zijn onderneming, derhalve inkomsten voor zijn levensonderhoud, vandaar dat de premie ook niet als ondernemerskosten in box 2 fiscaal aftrekbaar is. Gesteld noch gebleken is dat de verzekeringsuitkering primair strekte dan wel primair door [appellant] is gebruikt voor de voortzetting van de onderneming. Het hof vindt daarvoor ook een belangrijke aanwijzing in de tekst (op bladzijde 2) van het door Achmea afgegeven polisblad, waarop meerdere keren wordt gesproken van “het verzekerde inkomen” en bijvoorbeeld niet van “verzekerde omzet”, hetgeen voor de hand had gelegen indien de verzekering diende tot voortzetting van de onderneming van [appellant] . Ook in de polisvoorwaarden wordt steeds gesproken van “verzekerd inkomen” (bijvoorbeeld in artikel 4 en 5). De door Achmea ingeroepen preventie en re-integratie verbleken daarbij en zijn in de door Achmea niet inhoudelijk besproken artikelen 16 – 18 van de polisvoorwaarden nauwelijks concreet uitgewerkt.

Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat [appellant] in verhouding tot Achmea en in dit geschil is te beschouwen als een “consument” in de zin van de Richtlijn.

Oneerlijk beding

In rechtsoverweging 4.7 en 4.8 van het tussenarrest heeft het hof ten aanzien van de vraag of artikel 8 lid 1 een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn is als volgt voorlopig geoordeeld.

Artikel 3 van de Richtlijn bepaalt:

“Artikel 3

1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.

2. Een beding wordt steeds geacht niet het voorwerp van afzonderlijke onderhandeling te zijn geweest wanneer het, met name in het kader van een toetredingsovereenkomst, van tevoren is opgesteld en de consument dientengevolge geen invloed op de inhoud ervan heeft kunnen hebben.

Het feit dat sommige onderdelen van een beding of een afzonderlijk beding het voorwerp zijn geweest van een afzonderlijke onderhandeling sluit de toepassing van dit artikel op de rest van een overeenkomst niet uit, indien de globale beoordeling leidt tot de conclusie dat het niettemin gaat om een toetredingsovereenkomst.

Wanneer de verkoper stelt dat een standaardbeding het voorwerp is geweest van afzonderlijke onderhandeling, dient hij dit te bewijzen.

3. De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt.”

Nu artikel 8 lid 1 onderdeel vormt van de door Achmea vastgestelde polisvoorwaarden, die deel uitmaken van de “Algemene Voorwaarden Arbeidsongeschiktheidsverzekering” nr. 42801 van Avéro Achmea, welke volgens het aan [appellant] uitgereikte polisblad “als modelnummer” van toepassing zijn op de verzekeringsovereenkomst, is het hof van oordeel dat artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden heeft te gelden als een beding als bedoeld in artikel 3 eerste lid 1 van de Richtlijn, waarover niet afzonderlijk is onderhandeld. Voorts is het hof voorlopig van oordeel dat artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden, dat Achmea het recht geeft de mate van arbeidsongeschiktheid vast te stellen aan de hand van door haar aan te wijzen deskundigen, een beding is als bedoeld onder m) van de in artikel 3 lid 3 van de Richtlijn bedoelde (enuntiatieve) lijst:

“m) de verkoper het recht te geven te bepalen of de geleverde goederen of de dienst aan de bepalingen van de overeenkomst beantwoorden of hem het exclusieve recht te geven om een of ander beding van de overeenkomst te interpreteren;”

Op basis van het voorgaande lijkt artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn nu het op het eerste gezicht het evenwicht ten nadele van de verzekeringnemer aanzienlijk verstoort.

Bij gelegenheid van de akte-wisseling heeft [appellant] zich ook op dit onderdeel bij het voorlopig oordeel van het hof aangesloten en er daarbij nog op gewezen dat artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden geen kernbeding is, nu het niet rechtstreeks strekt tot het bepalen van de inhoud of de duur van de door Achmea te verlenen dekking en daarmee van het verzekerde risico.

Achmea daarentegen deelt het voorlopig oordeel van het hof op dit onderdeel niet en heeft onder meer aangevoerd dat artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden een “kernbeding” is in de zin van artikel 4 lid 2 van de Richtlijn. Voorts is Achmea van mening dat artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden geen beding is in de zin van de in artikel 3 lid 3 van de Richtlijn bedoelde (enuntiatieve) lijst onder m) en, zelfs als dat wel het geval zou zijn, dat bedoelde polisvoorwaarde in ieder geval niet het evenwicht tussen Achmea en [appellant] aanzienlijk heeft verstoord. Op basis van die argumenten is Achmea van mening dat artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden geen oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn is.

Het hof volgt Achmea daarin niet. Aan Achmea kan worden toegegeven dat een beding dat (uitsluitend) voorkomt op de indicatieve lijst bij de Richtlijn niet noodzakelijkerwijs als oneerlijk behoeft te worden beschouwd.

Met betrekking tot een dergelijk beding dient te worden nagegaan of het in de context die aan de orde is, een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring oplevert van het evenwicht in de zin van artikel 3 lid 1 van de Richtlijn (Hoge Raad 29 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:769). Het hof is, anders dan Achmea, echter van oordeel dat een dergelijke aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het evenwicht in dit geschil en in de verhouding [appellant] /Achmea aan de orde is. In aanvulling op de in zijn tussenarrest opgenomen feiten en omstandigheden acht het hof het volgende, ook in onderlinge samenhang bezien, van belang.

Uit de tekst van artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden (“Wij stellen de mate van arbeidsongeschiktheid vast aan de hand van rapportages van door ons aan te wijzen deskundigen”) volgt reeds dat het Achmea als partij eenzijdig het recht heeft om de mate van arbeidsongeschiktheid te bepalen en daarmee of en zo ja in welke mate zij tot enige uitkering is gehouden - in wezen een partijbeslissing - en dat een verzekerde als [appellant] daarop geen in de polis geregelde invloed kan uitoefenen. Het aldus aan Achmea toekomende recht tot bepaling van de mate van arbeidsongeschiktheid wordt vanwege die bepaling en klaarblijkelijk in het licht van artikel 7:904 lid 1 BW alleen marginaal getoetst in de zin dat de rechter (zoals ook de rechtbank in het bestreden vonnis) alleen nagaat of Achmea in redelijkheid (volgens het vonnis: op zorgvuldige wijze) tot dat oordeel heeft kunnen komen. In die zin wordt de door (de tekst van) artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden gecreëerde onbalans tussen Achmea en [appellant] als verzekerde dus niet hersteld. Daarbij komt dat Achmea zich in artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden het keuzerecht van de deskundigen voorbehoudt en dat een verzekerde als [appellant] op die keuze in beginsel geen invloed kan uitoefenen. Het verweer van Achmea in haar akte dat zij in de regel rekening houdt met de wensen van de verzekerde op dit punt en dat er op verzoek van de verzekerde een contra-expertise kan plaatsvinden, zou waar kunnen zijn, maar miskent dat er in de polisvoorwaarden aan de verzekeringnemer geen recht op inspraak bij de benoeming van de deskundigen noch een recht op contra-expertise en een kostenregeling daarvoor is toegekend, zodat [appellant] die inspraak en contra-expertise uit hoofde van de overeenkomst niet kan afdwingen. Dat Achmea mogelijk in voorkomende gevallen in praktische zin zo handelt (waarvan overigens in dit geschil niet is gebleken) doet niet af aan de door artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden ook in dit opzicht gecreëerde aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen Achmea en [appellant] .

Daar komt bij dat Achmea zichzelf niet op voorhand noch zonder meer bindt aan de uitkomst van de onderzoeken van de deskundigen, nu zij de mate van arbeidsongeschiktheid blijkens artikel 8 lid 1 zelf vaststelt “aan de hand van rapportages van door ons aan te wijzen deskundigen” zodat die rapportages, al zijn deze afkomstig van geregistreerde beroepsbeoefenaren onder gedragscodes en beroepsethiek, voor Achmea niet meer dan een advies behelzen.

Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat de harde en ongenuanceerde regel van artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden in het licht van deze feiten en omstandigheden, ook in onderlinge samenhang bezien, in de context van de verhouding van Achmea tot [appellant] een aanzienlijke en ongerechtvaardigde verstoring van het evenwicht in de zin van artikel 3 lid 1 van de Richtlijn oplevert. Dit wordt niet anders doordat Achmea, zoals zij aanvoert, uitermate goed - in ieder geval beter dan de verzekerde - op de hoogte is van de specialiteit en de kwaliteit van de in te schakelen deskundigen, daardoor effectiever en efficiënter kan werken en de situatie kan vermijden waarin zij met de verzekerde, die niet beschikt over de kennis, in overleg moet treden om te trachten te komen tot aanwijzing van een of meer deskundigen, hetgeen meer tijd vergt, resulteert in vertraging en kostenverhogend werkt met uiteindelijk premieverhoging als gevolg. Dit alles staat er immers niet wezenlijk aan in de weg dat Achmea in haar polisvoorwaarden de hiervoor bedoelde waarborgen in het belang van de verzekerde opneemt.

Het verweer van Achmea dat artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden een beding is in de zin van artikel 4 lid 2 van de Richtlijn faalt. Artikel 4 lid 2 van de Richtlijn ziet op bedingen die het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst bepalen en bovendien duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd.

Voor de vaststelling van wat onder een dergelijk beding moet worden verstaan, is niet bepalend of het beding een voor de gebruiker of voor beide partijen belangrijk punt regelt, zoals Achmea veronderstelt. De uitzondering van artikel 4 lid 2 van de Richtlijn moet in het licht van het consumentenbeschermende karakter van de Richtlijn zo beperkt mogelijk worden opgevat, waarbij naar het oordeel van het hof bepalend is of het beding de essentialia van de afspraak tussen partijen regelt, zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt.

Daarvan is bij (het bepaalde in) artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden geen sprake nu dit beding de aanloop naar de vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid regelt en niet (bijvoorbeeld) de premie of het verzekerde risico. Daaraan doet het beroep van Achmea op punt 19 van de Considerans van de Richtlijn niet af omdat, anders dan Achmea aanvoert, de door [appellant] bepaalde premie niet direct afhangt van het bepaalde in artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden. Aan Achmea kan worden toegegeven dat de hoogte van haar totale schadelast in enig jaar mogelijk de premiehoogte in volgende jaren zal beïnvloeden, maar zij heeft nagelaten feiten en omstandigheden aan te voeren waaruit een direct verband tussen de premie voor [appellant] voor deze verzekering en het bepaalde in artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden zou blijken. Daarmee heeft zij haar verweer dat artikel 8 lid 1 een beding in de zin van artikel 4 lid 2 van de Richtlijn is, onvoldoende onderbouwd.

Dit betekent dat artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden in dit geschil en in de verhouding Achmea / [appellant] als een oneerlijk beding in de zin van artikel 3 lid 1 van de Richtlijn heeft te gelden. In verband met het bepaalde in artikel 6 van de Richtlijn is het hof dan verplicht in dit geval voor de verdere beoordeling van dit geschil artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden verder buiten toepassing te laten (vgl. HvJ EU 30 mei 2013, C-488/11, ECLI: EU: C:2013:341).

Wijze van vaststellen van de mate van arbeidsongeschiktheid

Zoals reeds in het tussenarrest (rechtsoverweging 4.12 tot en met 4.15) bij wege van bindende eindbeslissing overwogen, ziet het hof aanleiding zich met het oog op de beantwoording van de vraag in welke mate [appellant] met ingang van 1 september 2010 arbeidsongeschikt was en is te laten voorlichten door deskundigen. Aan een verzekeringsgeneeskundige zal -kort samengevat- de vraag worden voorgelegd om op basis van de door [de deskundige] uitgebrachte rapportages en vastgestelde functionele beperkingen en een eigen onderzoek vast te stellen in hoeverre [appellant] als gevolg van die beperkingen al dan niet kan worden belast bij verrichtingen die zich bij arbeidswerkzaamheden voordoen. De beoordeling dient plaats te vinden aan de hand van een lijst met uiteenlopende aspecten van de arbeidswerkzaamheden van het verzekerde beroep. Voorts zal de verzekeringsgeneeskundige worden gevraagd op basis hiervan een FML op te stellen.

Aan een arbeidsdeskundige zal het hof vervolgens -kort samengevat- verzoeken op basis van de beperkingen in de belastbaarheid, zoals vastgesteld door de verzekeringsgeneeskundige, in een eigen onderzoek een inschatting te maken van de mate waarin [appellant] de werkzaamheden van zijn beroep niet meer kan verrichten. Daarbij zal de arbeidsdeskundige dienen na te gaan (i) welke werkzaamheden ofwel “taken” voor dat beroep verricht worden; (ii) hoeveel tijd de afzonderlijke taken in beslag nemen; en (iii) in hoeverre het uitvoeren van die afzonderlijke taken wordt beperkt door de genoemde beperkingen in de belastbaarheid. Aan de te benoemen arbeidsdeskundige zal worden gevraagd met deze gegevens vervolgens de mate van arbeidsongeschiktheid van [appellant] met ingang van 1 september 2010 te berekenen.

Het hof gaat voorbij aan het verzoek van Achmea om op dit onderdeel (rechtsoverweging 4.12 tot en met 4.15) van zijn tussenarrest en de daarin vervatte bindende eindbeslissingen terug te komen en stelt daarbij het volgende voorop. De eisen van een goede procesorde brengen mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerder door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte, eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. In hetgeen Achmea bij akte (nrs. 53-62) heeft aangevoerd ter ondersteuning van haar verzoek ziet het hof echter geen aanleiding daarop terug te komen.

Voor het geval haar standpunt niet wordt gevolgd, heeft Achmea verzocht haar tussentijds beroep in cassatie toe te staan tegen het door het hof te wijzen arrest. Hiertegenover heeft [appellant] in zijn laatste akte alleen maar aangevoerd dat Achmea tegen het tussenarrest (van 22 maart 2016) geen cassatieberoep binnen de termijn heeft ingesteld, zodat het verzoek in zijn optiek moet worden afgewezen. Naar het oordeel van het hof gaat dit verweer echter voorbij aan de door Achmea opgeworpen kwestie of zij interimcassatie mag instellen tegen het nog te wijzen, dus het onderhavige arrest. Dit laatste ligt ook wel voor de hand omdat het eerdere tussenarrest geen definitieve oordelen bevat. Verder heeft [appellant] op dit punt geen verweer gevoerd noch zich beroepen op belangen aan zijn kant maar zich aan het oordeel van het hof gerefereerd. Het hof oordeelt de onderhavige kwesties van voldoende breder belang om het verzoek van Achmea toe te wijzen.

Interimcassatie zal worden opengesteld. De zaak zal worden verwezen naar de rol voor uitlating door partijen over de vraag of interimcassatie is ingesteld dan wel wordt voortgeprocedeerd bij het hof. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bepaalt dat tegen dit tussenarrest beroep in cassatie kan worden ingesteld voordat het eindarrest wordt gewezen;

verwijst de zaak naar de roldatum 20 december 2016 opdat partijen zich dan uitlaten over de vraag of interimcassatie is ingesteld dan wel wordt voortgeprocedeerd bij het hof;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, S.M. Evers en P.H. van Ginkel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2016.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 12 juni 2013 en 21 mei 2014 die de rechtbank Midden-Nederland (locatie Utrecht) tussen [appellant] als eiser en Achmea als gedaagde heeft gewezen.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 25 juli 2014,

- de memorie van grieven, tevens akte vermeerdering van eis, met producties,

- de memorie van antwoord, met producties,

- een akte uitlating producties van [appellant], met productie,

- de pleitnotitie van mr. Foudraine, met productie,

- de pleitnotitie van mr. Stegeman.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3. De vaststaande feiten

Het hof gaat in hoger beroep uit van de navolgende feiten.

Tussen [appellant] en Achmea is met ingang van 1 september 2009 een verzekeringsovereenkomst tot stand gekomen, genaamd Arbeidsongeschiktheidsverzekering Inkomen Continu Compleet. Deze verzekeringsovereenkomst is een voortzetting van een eerdere verzekeringsovereenkomst. Het betreft een sommenverzekering en heeft volgens de (nader te noemen) polisvoorwaarden als doel om uitkering te doen bij arbeidsongeschiktheid van de verzekerde. Als beroep van [appellant] is in de polis wijnimporteur/handelaar en slijter vermeld, als arbeidsongeschiktheidscriterium (voor zowel het eerste jaar van arbeidsongeschiktheid als in de periode daarna) beroepsarbeidsongeschiktheid en als uitkering dat uitgekeerd wordt vanaf 25% arbeidsongeschiktheid, volgens het 7-klassensysteem. De dekking eindigt op het moment dat [appellant] 65 jaar wordt.

Op de verzekeringsovereenkomst zijn de polisvoorwaarden 42801 van toepassing. In deze voorwaarden is onder meer het volgende vermeld:

“art 1 Begrippen

In deze voorwaarden wordt verstaan onder:

a arbeidsongeschiktheid

van arbeidsongeschiktheid is uitsluitend sprake indien er in relatie tot ziekte of ongeval, objectief medisch vast te stellen stoornissen bestaan, waardoor de verzekerde beperkt is in zijn of haar functioneren. Het verzekeringsbewijs vermeldt welke van de hieronder genoemde arbeidsongeschiktheidscriteria van toepassing is op deze verzekering:

1 beroepsarbeidsongeschiktheid

zonder iets af te doen aan de bepaling in artikel 1 lid a is arbeidsongeschiktheid aanwezig als de verzekerde voor ten minste het op het verzekeringsbewijs vermelde percentage ongeschikt is voor het verrichten van werkzaamheden die verbonden zijn aan het beroep of bedrijf, of die in het beroep of bedrijf in redelijkheid van de verzekerde verlangd kunnen worden. Bij het vaststellen van de werkzaamheden houden wij rekening met mogelijke taakaanpassingen, taakverschuivingen, en/of aanpassing van de werkomstandigheden.

(…)

art 8 Vaststelling van en recht op uitkering bij arbeidsongeschiktheid

1 Wij stellen de mate van arbeidsongeschiktheid vast aan de hand van rapportages van door ons aan te wijzen deskundigen.”

[appellant], die sinds 1993 een eenmanszaak met de naam “[…]” te [plaatsnaam] dreef, heeft met ingang van 5 januari 2005 een uitkering van Achmea ontvangen van 100% wegens arbeidsongeschiktheid als gevolg van rugklachten. Aan die beslissing lag een arbeidsdeskundig rapport van arbeidsdeskundige [A.] van 11 november 2005 ten grondslag, die op 8 november 2005 een bezoek had gebracht aan [appellant] en een gesprek met hem had gehad. In zijn rapport is onder meer vermeld dat [appellant] 48,5 uur per week werkte en dat er met zijn uitvoerende taken 45 uur per week was gemoeid. Voorts is het volgende in het rapport vermeld:

“12. BELASTING IN DE FUNCTIE:

(…)

Uitvoerende taken:

De uitvoerende taken worden gekenmerkt door veelvuldig en gedurende langere periode achtereen staan, lopen, tillen en dragen van gewichten van meer dan 15 kg (kratten bier/fris/fust/taps (30-50 kg)/koelkasten etc.) Het regelmatig duwen en trekken van een gevulde container en pallet. Gedurende het hoogseizoen afleveren en ophalen van de partyverhuur waarbij geregeld op oneffen ondergrond (tuin, slecht tegelpad etc) gelopen wordt al dan niet met een steekwagen of ander hulpmiddel. (…)

13. ARBEIDSDESKUNDIGE VISIE:

* Ten aanzien van de belasting en belastbaarheid:

Op het moment dat de operatieve ingreep niet het gewenste resultaat oplevert dan is mijns inziens het vaststellen van de belastbaarheid, door middel van een expertise, aan de orde. Om te komen tot een vermindering van de belasting binnen de functie zie ik echter nagenoeg geen mogelijkheden. (…)

14. CONCLUSIE:

Op basis van de verkregen informatie vanuit het interview concludeer ik dat;

1) de mate van arbeidsongeschiktheid, met terugwerkende kracht, ingedeeld kan worden in de klasse 80-100%

2) er geen sprake is van een evenwichtssituatie tussen belasting en belastbaarheid

3) betrokkene een sterk vermijdingsgedrag vertoont waarbij het de vraag is of dit in relatie staat tot de geconstateerde aandoening

4) er komende maandag een discografie verricht wordt in de St. Maartenskliniek ter voorbereiding op een operatieve ingreep waarbij de rug gefixeerd gaat worden

5) het vaststellen van de belastbaarheid aan de orde is op het moment dat de operatieve ingreep niet leidt tot het gewenste resultaat.”

In het kader van een periodieke verificatie en controle van de mate van arbeidsongeschiktheid van [appellant] heeft Achmea op 18 februari 2010 een expertise laten verrichten door neurochirurg prof.dr. [B.] te Nijmegen (hierna: [B.]). In zijn rapport van 16 april 2010 is onder meer het volgende vermeld:

“3. Mijn huidige diagnose is chronische lumbago met enige bewegingsbeperking van de lumbale wervelkolom bij status na circumferente spondylodese L5-S1 in verband met spondylolysis en spondylolisthesis graad I op dat niveau.

4. De medisch vast te stellen gevolgen zijn een lichte bewegingsbeperking van de lumbale wervelkolom (…) In dit geval is er sprake van een ziekte. (…) Dit betekent een “permanent impairment” van de gehele persoon van 9 %.

5. Zoals uit de beantwoording van vraag 4 blijkt, ben ik van mening dat er sprake is van medisch vast te stellen gevolgen van ziekte in de zin van een beperkte beweeglijkheid van de lumbale wervelkolom. Daarnaast moeten we vaststellen dat er sprake is van een (operatief) gefuseerd bewegingssegment L5-S1. De beperkingen die hieruit voortvloeien zijn enerzijds objectief vast te stellen en anderzijds van subjectieve aard in de zin van nog aanwezige klachten en symptomen. (…)

Zoals in dit onderhavige geval zal men daarom, alles overwegende, er van uit moeten gaan dat er sprake is van een blijvende beperking ten aanzien van langdurig in een zelfde houding verblijven (staan, zitten) en een beperking bij het tillen. In welke mate deze beperking voor de individuele persoon geldt, zou met behulp van een arbeidsdeskundig onderzoek vastgesteld dienen te worden.

6. Ik acht hier sprake van een eindtoestand waarin geen wezenlijke veranderingen meer te verwachten zijn.”

Op basis van dit rapport heeft de verzekeringsgeneeskundige van Achmea, [C.] (hierna: [C.]) op 29 juli 2010 een beperkingenpatroon opgesteld. Vervolgens heeft de arbeidsdeskundige [D.] in zijn rapport van 9 augustus 2010 [appellant] 75% arbeidsongeschikt geacht voor zijn uitvoerende taken en 70% arbeidsongeschikt voor zijn verzekerde beroep.

Achmea heeft op basis van deze arbeidsongeschiktheid de uitkering van [appellant] per 1 september 2010 verlaagd naar 75%.

Naar aanleiding van het bezwaar van [appellant] daartegen is aanvullend onderzoek door Achmea verricht. Dat heeft geleid tot een aanpassing op het beperkingenpatroon. Bij brief van 25 november 2010 heeft Achmea aan [appellant] laten weten dat die aanpassingen voor de arbeidsdeskundige geen aanleiding waren om het arbeidsongeschiktheidspercentage te wijzigen. De arbeidsdeskundige heeft dat onderbouwd met de stelling dat aan [appellant] op het gebied van tillen, dragen, duwen en trekken al een uitval werd toegekend van 75% op de uitvoerende taken. Binnen deze uitval worden de grenzen van de belastbaarheid op de gebieden van staan, zitten, knielen/kruipen en gebogen houding niet extra overschreden, zodat er geen sprake is van een hogere uitval.

Bij brief van 21 februari 2011 heeft [appellant] aan Achmea laten weten dat hij het niet eens is met het door de medisch adviseur opgestelde beperkingenpatroon, noch met de arbeidsdeskundige conclusies die daaraan vervolgens zijn verbonden. In het beperkingenpatroon is volgens hem geen rekening gehouden met de constatering van [B.] dat acute lumbago plots en snel opkomt, hevige pijn veroorzaakt en eerst na verloop van dagen verdwijnt. Op het moment en gedurende de perioden dat hij hiermee kampt, is hij dagenlang nagenoeg immobiel. Daarnaast kan hij niet met elkaar rijmen dat hij volgens de arbeidsdeskundige niet in staat is om langer dan 30 minuten te staan of te zitten of werk in een gebogen houding te verrichten, maar wel 45 tot 90 minuten achter elkaar 10 kg kan tillen.

In zijn brief aan Achmea van 15 juni 2011 heeft [B.] laten weten dat, indien de door [appellant] beschreven aanvallen symptomen zouden zijn als residu van zijn lumbale aandoening, dit een impairment van 12% van de gehele persoon zou geven.

Na een nader onderzoek is [B.] in zijn expertiserapport van 15 juli 2012 tot de conclusie gekomen dat dit inderdaad het geval is. In zijn rapport is onder meer het volgende vermeld:

“Op uw verzoek wordt over bovengenoemde betrokkene zaak een neurochirurgisch expertise rapport opgesteld op basis van de ter beschikking gestelde gegevens, mijn eerdere rapport van 16 april 2010 en 28 juni 2010 en een onderzoek van betrokkene op 21 juni 2012.

(…) De beperkingen die hierbij op basis van de objectiveerbare bevindingen en beschikbare literatuur passen zijn op semi-kwantitatieve wijze weergegeven in de bijgevoegde belastbaarheidstabel. Er is een sterke discrepantie tussen dit belastbaarheidspatroon op basis van de tijdens het lichamelijk onderzoek vastgestelde bevindingen en de subjectief door betrokkene ervaren beperkingen. Zoals in deel 3 bij de wetenschappelijke beschouwing en beoordeling aangegeven, zou een Isernhagen Work Systems Functional Capacity Evaluation uitgevoerd kunnen worden, rekening houdend met de eveneens in het deel 3 genoemd terughoudendheid in de toepassing ervan, zodat dit overgelaten zou moeten worden aan de verzekeringsgeneeskundige/medisch adviseur.

(…)

Zoals in deel 3 aangegeven ervaart circa 30% van de betrokkenen na een spondylodese blijvende lage rugklachten, waarvoor geen duidelijk herkenbaar anatomisch substraat kan worden gevonden. Uit de literatuur is bekend dat dit veelal een blijvende situatie is, met een zeer fluctuerend beloop waarin perioden met geringe klachten zich afwisselen met perioden met hevige klachten. Gezien het verloop van het ziektebeeld bij betrokkene tot op heden verwacht ik een soortgelijke, dus blijvende situatie bij betrokkene.”

Als bijlage bij dit rapport is een belastbaarheidstabel gevoegd op basis van de vastgestelde neurochirurgische aandoening(en) van de wervelkolom van [appellant]. Daarin is vastgelegd dat zijn belastbaarheid voor zitten, staan, klimmen en klauteren, bukken en torderen en tillen en dragen licht beperkt is en voor knielen en hurken en vibratiebelasting matig beperkt.

In een aanvullende neurochirurgische rapportage van 29 oktober 2012 naar aanleiding van de opmerkingen van [appellant] over de rapportage van 15 juli 2012 heeft [B.] vermeld dat hij op basis van de hem ter beschikking staande gegevens en de opmerkingen van [appellant] geen aanleiding ziet om het opgestelde beperkingenpatroon te wijzigen.

Vervolgens heeft de arbeidsdeskundige [E.] in zijn rapport van 8 februari 2012 [appellant] 65% arbeidsongeschikt geacht voor zijn uitvoerende taken en daarmee 60% arbeidsongeschikt voor zijn verzekerde beroep.

In een tweede aanvullende neurochirurgische rapportage van 7 maart 2013 heeft [B.] onder meer het volgende opgemerkt:

“Het beperkingenpatroon benoemt een aantal items en bij de beoordeling van deze items (en zoals in de toelichting op het beperkingenpatroon beschreven) wordt rekening gehouden met de bevindingen bij lichamelijk onderzoek. Maar het beperkingenpatroon voorziet niet goed in de combinatie van enkele van deze items, zoals de in dit geval optredende combinatie van bukken en torderen met tillen. Dit vloeit vooral voort uit het feit dat een dergelijke combinatie feitelijk niet behoort tot een normaal bewegings- en belastbaarheidspatroon. Het tillen terwijl men bukt en tordeert geeft een zeer hoge belasting van de onderrug en sterke verhoging van de druk in de tussenwervelschijven.

Het tillen in gebukte en getordeerde houding dient volledig afgeraden te worden, zowel voor gezonde personen maar zeker ook voor mensen na een rugoperatie (hernia-operatie of “vastzet”operatie). Behoudens die aanvulling, namelijk een specifiek ontraden van tillen in gebukte en getordeerde houding (en daarmee dus feitelijk een volledige beperking voor een dergelijke combinatie van belastingen), zie ik geen aanleiding om het opgestelde beperkingenpatroon te wijzigen.”

Nadat de dagvaarding in deze procedure was uitgebracht, heeft de arbeidsdeskundige [E.] in zijn aanvullend rapport van 9 april 2013 vermeld dat de aanvullende beperking met name van invloed is op de deeltaken ‘aanvullen’ en ‘balie werkzaamheden’. Deze taken zijn naar zijn mening niet meer aan [appellant] toe te rekenen. Ook voor het ‘spiegelen’ acht hij [appellant] in belangrijke mate ongeschikt. De arbeidsdeskundige heeft daarom de mate van arbeidsongeschiktheid van [appellant] nader vastgesteld op 80% voor zijn uitvoerende taken en daarmee op 74,23%, ofwel (afgerond) 74% voor zijn verzekerde beroep.

Bij brief van 10 april 2013 heeft Achmea aan [appellant] laten weten dat [appellant] op basis van het arbeidsongeschiktheidspercentage van 74% recht heeft op een uitkering van 75%, zodat de uitkeringshoogte vanaf 1 september 2010 ongewijzigd is.

Op 24 juli 2014 heeft [F.], bedrijfsarts, na zijn onderzoek van [appellant] op 23 juli 2014 (op diens verzoek) een rapport uitgebracht met de titel “actualisatie arbeidsmogelijkheden”. Op basis van dit rapport heeft [G.], arbeidsdeskundige, (eveneens op verzoek van [appellant]) op 21 november 2014 een advies uitgebracht met betrekking tot de mate van arbeidsongeschiktheid van [appellant]. [G.] heeft geconcludeerd:

“Het eigen werk van wijnimporteur/handelaar & slijter is niet passend waarbij de belastbaarheid wordt overschreden op diverse aspecten van de door bedrijfsarts [F.] opgestelde Arbeidsmogelijkhedenlijst. Dhr. [appellant] heeft daarbij blijvende beperkingen voor eigen werk.

Er is sprake van een forse achterstand op de zelfstandige verrichting die door mij werd vastgesteld op 93% arbeidsongeschiktheid.”

Het gaat in deze zaak - kort samengevat - om het navolgende. [appellant] heeft een arbeidsongeschiktheidsverzekering afgesloten bij Achmea. Het verzekerde beroep van [appellant] is wijnimporteur/handelaar en slijter. [appellant] heeft met ingang van 5 januari 2005 een uitkering van Achmea ontvangen wegens arbeidsongeschiktheid als gevolg van rugklachten, op basis van volledige arbeidsongeschiktheid. Achmea heeft na een eerste herkeuring besloten [appellant] met ingang van met ingang van 1 september 2010 geen uitkering op basis van volledige arbeidsongeschiktheid meer te verstrekken en de uitkering verlaagd naar 75%.

Partijen verschillen van mening over de mate van arbeidsongeschiktheid in verband waarmee [appellant] Achmea in rechte heeft betrokken en - samengevat - heeft gevorderd voor recht te verklaren dat hem met ingang van 1 september 2010 een uitkering onder de verzekeringsovereenkomst toekomt van 100%, omdat hij als volledig arbeidsongeschikt is te beschouwen, en voorts Achmea te veroordelen met ingang van 1 september 2010 een uitkering te doen van 100% (verminderd met het aan hem uitgekeerde bedrag) en vermeerderd met rente en buitengerechtelijke kosten. Achmea heeft verweer gevoerd. De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis het gevorderde afgewezen en [appellant] in de proceskosten veroordeeld.

Onder aanvoering van vijf grieven betoogt [appellant] dat de rechtbank in het bestreden vonnis zijn vorderingen ten onrechte heeft afgewezen en vordert hij vernietiging van het bestreden vonnis en alsnog toewijzing van zijn, in hoger beroep, vermeerderde vorderingen. De grieven, waartegen Achmea verweer heeft gevoerd, lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Partijen verschillen, ook in hoger beroep, in essentie van mening over de vraag of Achmea in overeenstemming met de polisvoorwaarden de mate van arbeidsongeschiktheid van [appellant] met ingang van 1 september 2010 juist heeft vastgesteld. De rechtbank heeft bij haar beoordeling als uitgangspunt genomen dat de mate van arbeidsongeschiktheid van [appellant] op grond van artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden door Achmea wordt vastgesteld aan de hand van rapportages van door Achmea aan te wijzen deskundigen. De rechtbank oordeelde dat Achmea de medische situatie van [appellant] (zowel naar wijze van totstandkoming als naar inhoud) op zorgvuldige wijze heeft vastgesteld op basis van de door (deskundige) [B.] opgestelde rapporten. Tevens oordeelde de rechtbank dat de arbeidsdeskundige beoordeling van Achmea zorgvuldig is geweest, zowel naar wijze van totstandkoming als naar inhoud.

[appellant] verzet zich in de grieven tegen de wijze waarop de rapportages van [B.] zijn vertaald door Achmea ’s verzekeringsgeneeskundige ([C.]) en de arbeidsdeskundigen ([A.], [D.] en [E.]). Meer in het bijzonder verwijt [appellant] Achmea dat [C.] geen rekening heeft gehouden met de combinatie van klachten die zich bij [appellant] voordoen en geen nader onderzoek heeft gedaan naar de functionele mogelijkheden van [appellant], waardoor het verzekeringsgeneeskundige traject en de uitkomst daarvan ondeugdelijk is. [appellant] verwijt de (opvolgende) arbeidsdeskundigen van Achmea op basis van dit ondeugdelijke verzekeringsgeneeskundige traject arbeidsdeskundige rapportages te hebben opgesteld, die bovendien diverse rekenfouten bevatten.

Toetsingsmaatstaf

[appellant] heeft geen grieven gericht de door de rechtbank gehanteerde toetsingsmaatstaf, die kort samengevat luidt: heeft Achmea tegen de achtergrond van artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden, met behulp van door haar aangewezen deskundigen, de mate van arbeidsongeschiktheid van [appellant] op een zorgvuldige wijze vastgesteld? Daarmee is deze maatstaf onaantastbaar geworden en vormt deze in beginsel ook het kader waarbinnen het hof de grieven van [appellant] en het verweer van Achmea dient te beoordelen. Het hof ziet echter op grond van het recht van de Europese Unie aanleiding tot het volgende voorlopige oordeel ten aanzien van het door hem in dit geschil te hanteren toetsingskader. Daarvoor geldt het volgende.

Het hof is van oordeel dat het bepaalde in artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden, waarin is bepaald dat Achmea de mate van arbeidsongeschiktheid vaststelt aan de hand van rapportages van door haar aan te wijzen deskundigen valt binnen het toepassingsgebied van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (hierna: de Richtlijn). Het hof ziet zich daarmee ambtshalve voor de vraag gesteld of dit beding een oneerlijk beding is in de zin van de Richtlijn en voor de vraag of [appellant] als “consument” in de zin van de Richtlijn moet worden beschouwd. De rechter is immers op basis van het Unierecht gehouden na te gaan of een beding oneerlijk in de zin van de Richtlijn is, zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt. Dit geldt ook indien de appelrechter daarbij buiten het door de grieven ontsloten gebied moet treden, zij het dat hij daarbij de grenzen van de rechtsstrijd van partijen dient te respecteren (HR 13 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:691 en HR 26 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:340). Hoewel [appellant] in zijn grieven niet heeft aangevoerd dat sprake is van een oneerlijk beding treedt het hof niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd, aangezien [appellant] heeft gevorderd dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en zijn vorderingen alsnog zullen worden toegewezen.

Allereerst zal het hof dienen te onderzoeken of artikel 8 lid 1 een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn is. Artikel 3 van de Richtlijn bepaalt:

“Artikel 3

1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.

2. Een beding wordt steeds geacht niet het voorwerp van afzonderlijke onderhandeling te zijn geweest wanneer het, met name in het kader van een toetredingsovereenkomst, van tevoren is opgesteld en de consument dientengevolge geen invloed op de inhoud ervan heeft kunnen hebben.

Het feit dat sommige onderdelen van een beding of een afzonderlijk beding het voorwerp zijn geweest van een afzonderlijke onderhandeling sluit de toepassing van dit artikel op de rest van een overeenkomst niet uit, indien de globale beoordeling leidt tot de conclusie dat het niettemin gaat om een toetredingsovereenkomst.

Wanneer de verkoper stelt dat een standaardbeding het voorwerp is geweest van afzonderlijke onderhandeling, dient hij dit te bewijzen.

3. De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt.”

Nu artikel 8 lid 1 onderdeel vormt van de door Achmea vastgestelde polisvoorwaarden, die deel uitmaken van de “Algemene Voorwaarden Arbeidsongeschiktheidsverzekering” nr. 42801 van Avéro Achmea, welke volgens het aan [appellant] uitgereikte polisblad “als modelnummer” van toepassing zijn op de verzekeringsovereenkomst, is het hof van oordeel dat artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden heeft te gelden als een beding als bedoeld in artikel 3 eerste lid 1 van de Richtlijn, waarover niet afzonderlijk is onderhandeld. Voorts is het hof voorlopig van oordeel dat artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden, dat Achmea het recht geeft de mate van arbeidsongeschiktheid vast te stellen aan de hand van door haar aan te wijzen deskundigen, een beding is als bedoeld onder m) van de in artikel 3 lid 3 van de Richtlijn bedoelde (enuntiatieve) lijst:

“m) de verkoper het recht te geven te bepalen of de geleverde goederen of de dienst aan de bepalingen van de overeenkomst beantwoorden of hem het exclusieve recht te geven om een of ander beding van de overeenkomst te interpreteren;”

Op basis van het voorgaande lijkt artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn nu het op het eerste gezicht het evenwicht ten nadele van de verzekeringnemer aanzienlijk verstoort.

Voorts dient het hof te onderzoeken of [appellant] voor dit geschil is te beschouwen als een “consument” in de zin van de Richtlijn. Artikel 2 aanhef en onder b) bepaalt:

“Artikel 2

In deze richtlijn wordt verstaan onder:

b) consument: iedere natuurlijke persoon die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen;”

Uit de jurisprudentie van het HvJ EU volgt dat het begrip „consument” in de zin van artikel 2, aanhef en onder b) van de Richtlijn een objectief begrip is dat losstaat van de concrete kennis waarover de betrokkene kan beschikken of van de informatie waarover die persoon werkelijk beschikt. Het hof dient, als nationale rechter bij wie een geding aanhangig is over een overeenkomst die binnen de werkingssfeer van die Richtlijn kan vallen, rekening te houden met alle bewijsstukken en in het bijzonder met de bewoordingen van die overeenkomst en na te gaan of de betrokkene als „consument” in de zin van de Richtlijn kan worden aangemerkt.

Daartoe moet het hof als nationale rechter rekening houden met alle omstandigheden van de zaak, met name met de aard van het goed of de dienst waarop de betrokken overeenkomst betrekking heeft, waaruit kan blijken met welk doel dat goed is gekocht of die dienst is ontvangen (vgl. HvJ EU 3 september 2015, nr. C-110/14, ECLI:EU:C:2015:538, Costea).

Bij de beoordeling van de vraag of [appellant] voor dit geschil en als verzekeringnemer moet worden aangemerkt als consument in de zin van artikel 2 aanhef en onder b) van de Richtlijn acht het hof onder meer de volgende omstandigheden relevant. De polis is afgegeven aan “De heer [appellant]” en draagt de naam “ Inkomen Continu Compleet”. Voorts mag, mede op basis van de aard van deze verzekering, die immers ziet op ziekte of ongeval van de verzekeringnemer, verondersteld worden dat [appellant] de arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft afgesloten ter dekking van het wegvallen van privé-inkomsten uit zijn onderneming, derhalve inkomsten voor zijn levensonderhoud. Het feit dat de verzekeringsovereenkomst eindigt op het moment dat [appellant] 65 wordt, het moment waarop zijn inkomsten voor levensonderhoud deels worden gedekt door AOW, vormt daarvoor eveneens een aanwijzing. Bij zijn beoordeling betrekt het hof ook het feit van algemene bekendheid dat de premie voor een arbeidsongeschiktheidsverzekering als aftrekpost “premiebetaling inkomensvoorziening” in het kader van de Wet inkomstenbelasting 2001 geldt en de uitkeringen hebben te gelden als inkomen in de zin van deze wet, waarop de verzekeraar met ingang van 1 januari 2011 belasting dient in te houden. Verder is gesteld noch gebleken dat premies en uitkeringen in de jaarrekeningen van de onderneming zijn opgenomen. Deze omstandigheden, in onderlinge samenhang beschouwd, en de aard van de verzekeringsovereenkomst brengen het hof tot het voorlopige oordeel dat [appellant] in het kader van dit geschil, derhalve als verzekeringnemer van Achmea, moet worden aangemerkt als een consument in de zin van de Richtlijn. Daaraan doet niet af dat [appellant] ten tijde van het afsluiten van de onderhavige verzekering ondernemer was en in die hoedanigheid sinds 1993 een eenmanszaak met de naam “[…]” heeft geëxploiteerd. Iedere overeenkomst, ook als deze wordt afgesloten door iemand die een onderneming exploiteert, dient in dit kader immers op zijn eigen merites beoordeeld te worden.

Dit betekent dat artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden als oneerlijk beding in een overeenkomst tussen een verkoper en een consument in de zin van de Richtlijn lijkt te gelden. In verband met het bepaalde in artikel 6 van de Richtlijn is het hof dan verplicht in dit geval voor de verdere beoordeling van dit geschil artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden verder buiten toepassing te laten (vgl. HvJ EU 30 mei 2013, C-488/11, ECLI:EU:C:2013:341).

Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld om zich bij akte uit te laten over het voorlopige oordeel dat artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden een oneerlijk beding in de zin van de Richtlijn betreft en dat dit beding voor [appellant] als consument in de zin van de Richtlijn buiten toepassing moet blijven bij de verdere beoordeling van dit geschil.

Om redenen van proceseconomie zal het hof hierna wel zijn (nog steeds voorlopig) oordeel

over de verdere rechtsstrijd in hoger beroep formuleren.

Het hof zal, nu partijen daarover van mening verschillen, de mate van arbeidsongeschiktheid van [appellant] met ingang van 1 september 2010, derhalve zelf moeten vaststellen, waarbij de door de rechtbank gehanteerde toetsingsmaatstaf (heeft Achmea tegen de achtergrond van artikel 8 lid 1 van de polisvoorwaarden, met behulp van door haar aangewezen deskundigen, de mate van arbeidsongeschiktheid van [appellant] op een zorgvuldige wijze vastgesteld?) geen rol meer speelt indien artikel 8 lid 1 verder voor dit geschil buiten toepassing blijft.

Wijze van vaststellen van de mate van arbeidsongeschiktheid

Met grief 1 klaagt [appellant] over de wijze waarop de opeenvolgende rapportages van [B.] zijn vertaald door de verzekeringsgeneeskundige [C.]. Meer in het bijzonder verwijt [appellant] Achmea dat [C.] geen Functionele Mogelijkheden Lijst (hierna: FML), heeft opgesteld, althans in het door [C.] zelf aangeduide “beperkingenpatroon” (dat de facto als FML is gaan gelden in dit geschil) geen rekening heeft gehouden met de combinatie van klachten die zich bij [appellant] voordoen: [appellant] behoort tot de 30% van de gevallen waarin, na een spondylolysis, perioden van relatief geringe klachten worden afgewisseld met perioden van hevige klachten. [appellant] wijst er daarbij op dat [B.] (in zijn brief van 15 juni 2011 aan Achmea en in de rapportage van 15 juli 2012) met hem van mening is dat [appellant] behoort tot genoemde groep van 30%. Voorts verwijt [appellant] Achmea dat [C.] het beperkingenpatroon alleen heeft gebaseerd op het rapport van [B.] van 16 april 2010 en niet heeft aangepast aan de voortschrijdende inzichten van [B.] doch heeft vastgehouden aan de door [B.] opgestelde “belastbaarheidstabel” bij het rapport van juli 2012. Op basis hiervan is het verzekeringsgeneeskundige traject en de uitkomst daarvan ondeugdelijk, aldus [appellant], en hadden (zoals hij nader uitwerkt in grief 2) de arbeidsdeskundige rapportages hierop niet mogen worden gebaseerd. Ter onderbouwing van de grieven 1 en 2 wijst [appellant] verder op de in de verzekeringswereld gebruikelijke wijze van de bepaling van de mate van arbeidsongeschiktheid:

Stap 1: allereerst stelt een medisch deskundige door onderzoek vast op welke wijze de verzekerde door de ontstane klachten of stoornissen in zijn of haar functioneren wordt beperkt;

Stap 2: vervolgens stelt een verzekeringsgeneeskundige op basis van de door de medicus vastgestelde functionele beperkingen en een eigen onderzoek vast in hoeverre de verzekerde als gevolg van die beperkingen al dan niet kan worden belast bij verrichtingen die zich bij arbeidswerkzaamheden voordoen. De beoordeling vindt plaats aan de hand van een lijst met uiteenlopende aspecten van arbeidswerkzaamheden. Dit levert een FML op;

Stap 3: ten slotte maakt de arbeidsdeskundige op basis van de beperkingen in de belastbaarheid, zoals vastgesteld door de verzekeringsgeneeskundige, in een eigen onderzoek een inschatting van de mate waarin de verzekerde de werkzaamheden van zijn of haar beroep niet meer kan verrichten. Daarbij wordt nagegaan (i) welke werkzaamheden ofwel “taken” voor dat beroep verricht worden; (ii) hoeveel tijd de afzonderlijke taken in beslag nemen; en (iii) in hoeverre het uitvoeren van die afzonderlijke taken wordt beperkt door de genoemde beperkingen in de belastbaarheid. Met deze gegevens wordt vervolgens de mate van arbeidsongeschiktheid berekend.

Naar de mening van [appellant] is alleen stap 1 in zijn geval juist genomen.

Nu tussen partijen de deskundigheid van [B.] vaststaat beide partijen van de juistheid van zijn rapportages en brieven uitgaan, zal ook het hof de rapportages en brieven van [B.] bij zijn verdere beoordeling van dit geschil tot uitgangspunt nemen.

Met [appellant] is het hof van oordeel dat het verzekeringsgeneeskundige traject in zijn geval onvoldoende is verlopen. Uit de door Achmea overgelegde stukken blijkt niet dat [C.] op basis van de door [B.] vastgestelde functionele beperkingen een eigen onderzoek heeft verricht om vast te stellen in hoeverre [appellant] als gevolg van die beperkingen al dan niet kan worden belast bij verrichtingen die zich bij arbeidswerkzaamheden voordoen. Het hof is van mening dat het door [C.] in juli 2010 opgestelde beperkingenpatroon niet het resultaat is van een dergelijk onderzoek, althans dat dit niet of onvoldoende is gebleken. Evenmin blijkt uit de door Achmea overgelegde stukken dat [C.] dit beperkingenpatroon heeft aangepast aan de rapportages van [B.], die na juli 2010 aan Achmea zijn uitgebracht of dat [C.] na onderzoek op basis van die rapportages heeft geoordeeld dat aanpassing van het door hem opgestelde beperkingenpatroon niet nodig was. Naar het oordeel van het hof dient een verzekeringsgeneeskundige, ook al werkt hij in dienst of in opdracht van de verzekeraar, zich bij zijn oordeel (over de vraag in hoeverre de verzekerde als gevolg van die beperkingen al dan niet kan worden belast bij verrichtingen die zich bij arbeidswerkzaamheden voordoen) niet mede te laten leiden door de belangen van de verzekeraar maar uitsluitend te oordelen op basis van de verzekeringsgeneeskunde. In dit geval is onvoldoende gebleken dat [C.] zijn oordeel op deze wijze heeft gevormd. Dit betekent dat het oordeel van [C.] en het door hem opgestelde beperkingenpatroon ten aanzien van [appellant] niet kunnen dienen als grondslag voor de arbeidsdeskundige rapportages ter vaststelling van de mate van arbeidsongeschiktheid van [appellant] met ingang van 1 september 2010. In zoverre slagen de grieven 1 en 2.

Anders dan [appellant] betoogt acht het hof de door hem overgelegde rapportages van [F.] en [G.] evenmin geschikt voor het vaststellen van de mate van arbeidsongeschiktheid vanaf 1 september 2010. Met Achmea is het hof van oordeel dat [F.] zich ten onrechte niet (mede) heeft laten leiden door de (door beide partijen aanvaarde) rapportages van [B.] en dat hij onvoldoende inzicht geeft in de wijze waarop hij tot zijn conclusie met betrekking tot [appellant] is gekomen. Dit betekent dat het rapport van [G.], dat op het rapport van [F.] is gebaseerd, evenmin geschikt is voor het bepalen van de mate van arbeidsongeschiktheid van [appellant] vanaf 1 september 2010.

Het voorgaande betekent dat het hof aanleiding ziet zich met het oog op de beantwoording van de vraag in welke mate [appellant] met ingang van 1 september 2010 arbeidsongeschikt was en is te laten voorlichten door deskundigen. Aan een verzekeringsgeneeskundige zal -kort samengevat- de vraag worden voorgelegd om op basis van de door [B.] uitgebrachte rapportages en vastgestelde functionele beperkingen en een eigen onderzoek vast te stellen in hoeverre [appellant] als gevolg van die beperkingen al dan niet kan worden belast bij verrichtingen die zich bij arbeidswerkzaamheden voordoen. De beoordeling dient plaats te vinden aan de hand van een lijst met uiteenlopende aspecten van de arbeidswerkzaamheden van het verzekerde beroep. Voorts zal de verzekeringsgeneeskundige worden gevraagd op basis hiervan een FML op te stellen.

Aan een arbeidsdeskundige zal het hof vervolgens -kort samengevat- verzoeken op basis van de beperkingen in de belastbaarheid, zoals vastgesteld door de verzekeringsgeneeskundige, in een eigen onderzoek een inschatting te maken van de mate waarin [appellant] de werkzaamheden van zijn beroep niet meer kan verrichten. Daarbij zal de arbeidsdeskundige dienen na te gaan (i) welke werkzaamheden ofwel “taken” voor dat beroep verricht worden; (ii) hoeveel tijd de afzonderlijke taken in beslag nemen; en (iii) in hoeverre het uitvoeren van die afzonderlijke taken wordt beperkt door de genoemde beperkingen in de belastbaarheid. Aan de te benoemen arbeidsdeskundige zal worden gevraagd met deze gegevens vervolgens de mate van arbeidsongeschiktheid van [appellant] met ingang van 1 september 2010 te berekenen.

Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld om zich bij akte uit te laten over het aantal te benoemen deskundigen, de perso(o)n(en) van de te benoemen deskundige(n) en de in rov 4.15 geformuleerde vraagstelling.

Het hof overweegt reeds thans dat Achmea de (na begroting door de deskundige(n)) door het hof te bepalen voorschotten zal moeten voldoen.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de rol van 19 april 2016 teneinde eerst [appellant] en daarna Achmea in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over hetgeen is overwogen in rov 4.10 en 4.15. Achmea krijgt na het nemen van de akte door [appellant] een zelfde termijn voor het nemen van haar antwoordakte;

houdt verder iedere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, S.M. Evers en P.H. van Ginkel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 22 maart 2016.

Dit arrest is getekend door mr. S.M. Evers