HR, 07-01-2014, nr. 12/00638

Nr. 12/00638

Mr. Wortel

Zitting 5 november 2013

conclusie inzake

[verdachte]

1.1 Namens de verdachte is cassatieberoep ingesteld tegen een op 19 januari 2012 uitgesproken arrest van het Gerechtshof Amsterdam, waarbij de verdachte wegens “verduistering” is veroordeeld tot een geldboete van € 200,-, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door vier dagen hechtenis.

1.2 Namens de verdachte heeft mr. R. Pothast, advocaat te Amsterdam, een middel van cassatie voorgesteld.

2.1 Het middel behelst de klacht dat de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed, nu in de bestreden uitspraak geen afzonderlijke beslissing is gegeven op een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt ten aanzien van de wederrechtelijke toeëigening.

2.2 Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat

“zij in de periode van 27 september 2007 tot en met 18 februari 2008 te Amsterdam opzettelijk een verblijfsdocument/identiteitsbewijs, toebehorende aan [betrokkene 1], welk goed verdachte anders dan door misdrijf, te weten door het vinden daarvan, onder zich had, wederrechtelijk zich heeft toegeëigend.”

2.3 De in de aanvulling op het arrest opgenomen bewijsmiddelen en een daaraan gewijde overweging van het Hof luiden, voor zover hier van belang:

“1. Een proces-verbaal van bevindingen (…) in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar (…)

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:

Op 18 februari 2008 kwam er een man aan de balie van het politiebureau aan de Nieuwezijds Voorburgwal te Amsterdam. Ik hoorde de man zeggen dat hij een portemonnee kwam brengen die zojuist gevonden was in de winkel waar hij werkt aan de Nieuwendijk (het hof begrijpt: de Nieuwendijk te Amsterdam). Ik verbalisant, heb de portemonnee geopend en zag dat er een verblijfsdocument van [betrokkene 1] in de portemonnee zat.

2. Een proces-verbaal van aanhouding (…) in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar (…)

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisanten (of één van hen):

Op 18 februari 2008 verscheen [verdachte], geboren [geboortedatum] 1987, aan de balie. Zij verklaarde dat zij haar portemonnee was verloren en dat deze door de politie zou zijn gevonden. Deze portemonnee bleek te zijn overhandigd aan collega [verbalisant 1]. Door hem werd in de portemonnee een verblijfsdocument aangetroffen dat niet op naam stond van verdachte.

3. Een proces-verbaal van aangifte (…) in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar (…)

Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 1 oktober 2007 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 1]:

Op 27 september 2007 bevond ik mij in kledingwinkel H&M te Amsterdam. Mijn verblijfsvergunning zat in mijn schoudertas. Ik zag dat deze was weggenomen (het hof begrijpt: zich niet meer in mijn schoudertas bevond). Ik heb niet gemerkt dat deze is weggenomen.

Bewijsoverweging

Nu niet is vast komen te staan dat de verdachte het identiteitsdocument van aangever [betrokkene 1] op 27 september 2007 heeft gestolen gaat het hof er bij gebreke van andere indicaties van uit dat de verdachte, op enig moment na het verlies van het document door aangever, dat document heeft gevonden en het – in plaats van het bijvoorbeeld naar de politie te brengen – in haar portemonnee heeft gedaan, waar het door de politie op 18 februari 2008 is aangetroffen.”

2.4 Blijkens het proces-verbaal van de in hoger beroep gehouden terechtzitting is aldaar verschenen mr. R. Pothast, advocaat te Amsterdam, die verklaarde door de niet ter terechtzitting aanwezige verdachte bepaaldelijk te zijn gemachtigd de verdediging te voeren, en die zich daartoe heeft bediend van aan het Hof overgelegde pleitaantekeningen.

Die pleitaantekeningen houden in, voor zover thans van belang:

“Het onder feit 2 subsidiair ten laste gelegde kan voorts niet bewezen worden verklaard indien de verklaring van cliënte wordt uitgesloten van het bewijs, nu niet uit de bewijsmiddelen kan volgen dat cliënte het verblijfsdocument, door het vinden daarvan, onder zich had. Dit kan derhalve niet worden bewezen. Het enkele aantreffen van het verblijfsdocument in de portemonnee van cliënte, zegt niets over een toevertrouwen of rechtsverhouding waardoor cliënte het document onder zich had alvorens het zich toe te eigenen. [noot: HR 23 maart 1999, NJ 1999, 403]

Ook indien de verklaring van cliënte wel zou worden gebruikt, maken de omstandigheden, naar het standpunt van de verdediging, nog niet dat cliënte zich het verblijfsdocument opzettelijk wederrechtelijk heeft toegeëigend. Zij verklaart dat zij het verblijfsdocument heeft gevonden tijdens het uitgaan en is vergeten het naar de politie te brengen. [noot: p. 24-25]. Gezien het tijdsverloop, het uitgaan op zaterdagnacht en de aanhouding op maandagmiddag, is er geen sprake van (voorwaardelijk) opzet van cliënte op de wederrechtelijke toe-eigening. [noot: NRL, suppl. 136, aant. 4 bij art. 321].

2.5 Aldus is ter terechtzitting namens de verdachte een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt betrokken, als bedoeld in art. 359, tweede Sv, ten aanzien van de bewijsbaarheid van de tenlastegelegde wederrechtelijke toeëigening.

De redenen die tot verwerping van dit standpunt hebben geleid, zijn noch in de selectie van bewijsmiddelen, noch in de hiervoor weergegeven bewijsoverweging, noch elders in de bestreden uitspraak te vinden.

Dat brengt naar luid van art. 359, achtste lid, Sv nietigheid van de bestreden uitspraak mee. Daarbij merk ik op dat van het zojuist genoemde, namens de verdachte ingenomen standpunt, voor zover daarin met een beroep op haar in het vooronderzoek afgelegde verklaring is betoogd dat gedurende enkele dagen, grotendeels in het weekeinde vallend, een gevonden verblijfsdocument bij zich houden niet noodzakelijk als opzettelijke (en wederrechtelijke) toeëigening gezien behoeft te worden, niet kan worden gezegd dat het slechts verworpen zou kunnen worden. Het is aan de feitenrechter om de aannemelijkheid van een dergelijk verhaal te bepalen, maar hier doet zich niet de situatie voor waarin de verdachte kennelijk geen belang heeft bij vernietiging op de, op zichzelf terecht aangevoerde, grond (vgl. HR 2 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ5960

3.1 Het middel slaagt en de bestreden uitspraak kan niet in stand blijven.

3.2 Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak voor zover die aan het oordeel van de Hoge Raad is onderworpen, en terug- of verwijzing van de zaak naar het/een Gerechtshof teneinde in zoverre opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden,

wnd A-G